3. Автономия воли как коллизионная норма.
Первое направление этой группы теорий рассматривает коллизионный выбор сторон всего лишь в качестве еще одной разновидности коллизионных привязок, которая практически ничем не отличается от классических объективных привязок. С.В. Третьяков удачно называет данное направление коллизионной теорией автономии воли и видит ее сущность в признании за автономией воли качества коллизионной нормы <109>. Один из основоположников данной теории, германский коллизионист В. Хаудек, прямо указывает на то, что при признании допустимости коллизионного выбора содержание воли сторон следует квалифицировать как формулу прикрепления коллизионной нормы, аналогичную таким привязкам, как гражданство, место жительства или место нахождения вещи <110>. Один из ведущих германских коллизионистов середины XX в. Л. Раапе (L. Raape) приходил к выводу о том, что "критерием при привязке и одновременно основанием привязки может служить и столь субъективный факт, как воля сторон" <111>.
--------------------------------
<109> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 38.
<110> Haudek W. A.a.O. S. 4.
<111> Раапе Л. Международное частное право. 4-е изд. / Пер. с нем.; под ред. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 426.
Данная идея практически без изменений также выражается и сегодня в комментариях и учебниках по международному частному праву. В рамках современной коллизионной теории в качестве основания для применения иностранного права рассматривается коллизионная норма права суда (lex fori), а значение коллизионного выбора сторон сводится к тому, что воля сторон рассматривается в качестве санкционированной законодателем привязки (формулы прикрепления) такой коллизионной нормы. Наиболее подробно современная коллизионная модель автономии воли описывается в немецком учебнике по международному частному праву, который сравнивает коллизионную норму права суда с "архимедовым рычагом", который приводит в действие принцип автономии воли сторон: "Субъективная привязка не производит никакого правового эффекта просто в силу наличия соглашения. Она в силу указания закона является такой же привязкой, как и объективная привязка, и в принципе имеет тот же эффект, что и объективная привязка... Автономия воли является коллизионной привязкой для законодательного указания о применении права. МЧП - это исходный пункт и архимедов рычаг для автономии воли" <112>.
--------------------------------
<112> Bar Chr. von, Mankowski P. Internationales Privatrecht. Bd I. Allgemeine Lehren. 2. Aufl. Munich, 2003. S. 599.
Следует отметить, что позиции коллизионной теории автономии воли особенно сильны в странах германской правовой семьи (Германии, Швейцарии, Австрии). Связано это в значительной степени с причинами догматического характера, а именно доминирующим пониманием международного частного права как исключительно коллизионного права. В этой связи становится естественным стремление ученых подвести любые институты международного частного права под конструкцию коллизионного права, чтобы любыми средствами сохранить кажущееся единство данной научной дисциплины.
Коллизионная теория автономии воли также традиционно доминирует в отечественном международном частном праве. Так, в ведущей работе по международному частному праву советского периода Л.А. Лунц настаивает на том, что "автономия воли является не источником коллизионного права, а одной из коллизионных норм или одним из коллизионных институтов права, установленных внутренним правопорядком государства или его международным соглашением" <113>. В большинстве современных российских учебников по международному частному праву автономия воли квалифицируется в качестве привязки к закону, избранному сторонами (lex voluntatis), и рассматривается как рядовая коллизионная привязка в разделе, посвященном понятию и видам коллизионных норм <114>. В.Л. Толстых в духе процитированных выше германских работ середины XX в. констатирует: "Таким образом, институт автономии воли закрепляет особые коллизионные нормы, привязкой которых является право, избранное сторонами. Соглашение о выборе права не является самостоятельной коллизионной нормой, оно является привязкой коллизионной нормы. Тот факт, что данный институт основан на воле сторон, а не на неком объективном обстоятельстве, не подтверждает принципиально иной природы автономии воли, отличающейся от природы коллизионной нормы. Многие привязки коллизионной нормы связаны с волевыми моментами: домицилий, место заключения договора и пр. В их основе лежат обстоятельства, представляющие собой в большинстве случаев действия, то есть акты, зависящие от воли сторон" <115>.
--------------------------------
<113> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 212 - 213.
<114> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. 3-е изд. М., 2011. С. 71 - 72; Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 150151; Международное частное право: Учебник. Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд. М., 2004. С. 130.
<115> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 119.
Многие исследователи отмечают, что современная коллизионная модель автономии воли, несмотря на свое широкое распространение, характеризуется существенными внутренними противоречиями. Для классической двусторонней коллизионной нормы свойственно то, что используемые в них привязки (формулы прикрепления) являются фактическими обстоятельствами дела (Tatsachen), содержащими критерий географической локализации отношений или, иными словами, нахождения права страны, с которой отношение имеет наиболее тесную связь в объективном смысле. В связи с этим автономию воли можно уложить в эту модель только в том случае, если рассматривать коллизионный выбор как чисто фактическое обстоятельство, которое помогает нахождению права страны, с которой отношение имеет наиболее тесную территориальную (географическую) связь.
Именно такая модель, которая позволяет на теоретическом уровне безукоризненно "вписать" автономию воли в классический коллизионный механизм, была предложена и подробно описана известным французским коллизионистом Х. Батиффолем (H. Batiffol). Данная теория исходит из того, что соглашение сторон о выборе применимого права является не самоценным критерием для решения коллизионной проблемы, а лишь одним (хотя и весьма важным) фактором, который выражает волю сторон на локализацию контракта и помогает суду осуществить правильную территориальную локализацию договорного обязательства <116>. Очень лаконично и четко суть теории Х. Батиффоля описывает О. Ландо: "С его (Батиффоля. - А.А.) точки зрения, стороны не могут выбрать применимое право; это должно быть предоставлено суду, но стороны локализуют договор в той или иной стране путем выбора места заключения и исполнения договора или других имеющих значение контактов. Такая свобода сторон на локализацию договора должна получить признание. Суды тогда выбирают в качестве договорного статута право места, где локализован договор... Батиффоль не желает, чтобы суд оставлял без внимания условие договора о выборе применимого права. Ценность такого условия "фактическая", а не "юридическая" ("factual" but not "legal"). В большинстве случаев оно указывает суду на место, где, по мнению сторон, локализован договор, и такая оценка сторон должна быть принята во внимание. В своих поздних работах он придает все большее значение выбору правопорядка в качестве коллизионного фактора... Вместе с тем окончательное решение о месте локализации договора остается за судом; если суд считает, что договор в действительности не был локализован в стране, чье право выбрали стороны, то суд может проигнорировать такой выбор. Выбор права сторонами - это факт, подлежащий оценке, но не соглашение, которое обязывает суд" <117>.
--------------------------------
<116>
Помимо работ Х. Батиффоля на французском
языке, см. изложение основных постулатов
его теории в следующих работах на
английском и немецком языках: Batiffol H.
Public Policy and the Autonomy of the Parties: Interrelations between
Imperative Legislation and the Doctrine of Party Autonomy // Lectures
on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered at the
Summer Institute on International and Comparative Law, University of
Michigan Law School (August 5 - 20, 1949). Michigan, 1951. P. 68 -
81; Ibid. Zur Autonomie der Parteien in den internationalen
.
Vortrag, gehalten von Univ.-Prof. Dr. H. Batiffol // Juristische
.
1960. Bd 82. S. 183 - 184.
<117> Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. P. 18 - 19.
Теория Батиффоля пользовалась большой популярностью во французской судебной практике и доктрине: по свидетельству П. Ная она играла существенную роль во Франции вплоть до 80-х гг. XX в. и потеряла сторонников лишь после принятия Римской конвенции ЕС 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам <118>, подходы которой находились в прямом противоречии с постулатами теории Батиффоля <119>.
--------------------------------
<118> РФ не участвует. Перевод Конвенции на русский язык см. в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 454 - 466.
<119> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 9.
Проявления теории Батиффоля можно обнаружить также в судебной практике и доктрине других стран. Например, в статье одного из современных американских авторов подробно анализируется судебная практика 60 - 80-х гг. XX в. в штате Нью-Йорк, из которой следует, что суды этого штата зачастую рассматривали соглашение сторон о выборе применимого права лишь в качестве одного из факторов, подлежащих учету при определении штата (страны), с которым договор наиболее тесно связан (в котором находится "центр тяжести" договора) <120>. В статье, опубликованной в 1982 г. в одном из центральных американских журналов, ее автор излагает идеи, которые являются воспроизведением большинства положений теории Батиффоля <121>.
--------------------------------
<120> В этом контексте автор подробно анализирует следующие решения американских судов: Haag v. Barnes (9 N.Y. 2d 554, 175 N.E. 2d 441, 216 N.Y.S. 2d 65 (1961); La Beach v. Beatrice Foods Co (461 F. Supp. 152 S.D.N.Y (1978)); North Am. Bank Ltd v. Schulman (123 Misc. 2d 516, 474 N.Y.S. 2d 383 (1984)); Southern Int'l Sales Co v. Potter (410 F. Supp. 1339 S.D.N.Y. (1976)). См.: Friedler E. Party Autonomy Revisited: a Statutory Solution to a Choice-of-Law Problem // Kansas Law Review. 1988 - 1989. Vol. 37. P. 485 - 486. Данная судебная практика стала основной причиной того, что законодатель штата Нью-Йорк в 1984 г. принял закон, в соответствии с которым при определенных условиях суды были обязаны придавать юридический эффект соглашениям сторон о выборе права штата Нью-Йорк.
<121> "Выбор сторон, которым выделяется право определенной страны, является контактом между договором и этой страной. Объективный коллизионный анализ не должен игнорировать ожидания сторон, воплощенные в условии о выборе применимого права, и должен расценивать эти ожидания как один из контактов" (Bauerfeld R. Effectiveness of Choice-of-Law Clauses in Contract Conflicts of Law: Party Autonomy or Objective Determination? // Columbia Law Review. 1982. Vol. 82. P. 1677 - 1678).
Теория Батиффоля подверглась разрушительной критике из-за того, что ее последовательная реализация ведет к утрате большинства описанных выше практических преимуществ принципа автономии воли и прежде всего потере предсказуемости и правовой определенности в решении коллизионной проблемы. На это обстоятельство уже в середине XX в. обращал внимание Л. Раапе: "Существенно то, имеют ли стороны при такой точке зрения уверенность, что определенный правопорядок, а именно тот, который они предпочли, судья действительно признает решающим. На этот вопрос следует ответить отрицательно, и поэтому мы не можем присоединиться к Батиффолю" <122>. А.А. Рубанов справедливо отмечает, что теория Батиффоля ведет к "ликвидации рассматриваемого института без его формальной отмены" <123>.
--------------------------------
<122> Раапе Л. Указ. соч. С. 427.
<123> Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 220.
Однако
любые попытки современной коллизионной
теории рассматривать соглашение о
выборе применимого права в качестве
обязательного для суда критерия при
разрешении коллизионной проблемы
вступают в непреодолимое противоречие
с природой классических коллизионных
норм. Интересно, что германский автор
В. Минке (W. Mincke) характеризует теорию
Батиффоля как наиболее оптимальную
теоретическую конструкцию для автономии
воли именно из-за понимания того, что
современная коллизионная теория
автономии воли не укладывается в рамки
классической коллизионной нормы: "В
соответствии с этим пониманием
(классическим подходом, сформулированным
Савиньи. - А.А.) фактические
обстоятельства дела демонстрируют
территориальные (географические) связи,
которые ведут к определению применимого
права. Необходимо признать, что
проблематика автономии воли лежит не
столько в привязке
,
сколько в произвольном "отрыве"
правоотношения (имеется в виду тот факт,
что своей волей стороны могут "оторвать"
правоотношение от географически наиболее
тесно связанного права и произвольно
"привязать" его к другому правопорядку.
- А.А.). Но даже с точки зрения привязки
автономия воли выглядит инородным
телом. При использовании автономии воли
привязка не осуществляется к фактическим
обстоятельствам дела; в общепринятом
смысле привязка вообще не осуществляется;
воля сторон сама определяет применимое
право. Таким образом, мы не имеем дела
с коллизионной нормой, которая нуждается
в фактическом обстоятельстве, чтобы
осуществить отсылку; автономия воли
встает на место такой нормы, она сама
себя "привязывает" <124>.
--------------------------------
<124> Mincke W. Die Parteiautonomie: Rechtswahl oder Ortswahl // IPRax. 1985. Heft 6. S. 315.
"Аномальный" с точки зрения коллизионного права механизм автономии воли подчеркивается голландским ученым Т. де Буром: "Хотя автономию воли можно обосновать недостатком четкости в объективных коллизионных стандартах, она совсем не обязательно выполняет коллизионную задачу отыскания права, с которым правоотношение наиболее тесно связано. Равным образом нельзя сказать, что она совместима с принципом функциональной локализации или принципом предпочтительности того или иного результата, которые лежат в основе альтернативных привязок. В этом смысле принцип автономии воли можно рассматривать как аномальный" <125>.
--------------------------------
<125> Boer Th. de. The EEC contracts convention and the Dutch courts: a methodological perspective // RabelsZ. 1990. Bd 54. P. 36. О невозможности вписать автономию воли в конструкцию коллизионной нормы также говорит Фр. Юнгер (Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. Dordrecht, 1993. P. 54 - 55).
В отечественной литературе непреодолимые противоречия коллизионно-правовой модели автономии воли убедительно продемонстрированы в диссертации С.В. Третьякова: "В результате "наложения" коллизионно-правовой модели на правонаделительный институт юридически значимая воля превратилась в фактор локализации правоотношения. Следствием этого явилось характеризующее коллизионно-правовую теорию автономии воли противоречие между направленностью юридически значимой воли сторон на достижение материально-правового результата и специфической задачей коллизионно-правового механизма, состоящей в локализации общественного отношения, осложненного иностранным элементом" <126>.
--------------------------------
<126> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 9 - 10, 64.
Следует полностью согласиться с тем, что признание соглашения сторон о выборе применимого права самодостаточным фактором, предопределяющим решение коллизионной проблемы, неизбежно связано с тем, что совпадающее в этой части волеизъявление сторон становится не рядовым фактическим обстоятельством дела, а юридически обязательным соглашением, которое, будучи санкционированным национальным правом, имеет обязательную юридическую силу как для сторон, так и для правоприменительного органа <127>. Придание такого обязательного характера соглашению сторон о выборе применимого права неизбежно связано с отказом от попытки найти объективную территориальную (географическую) локализацию договора и передачей решения коллизионного вопроса "на откуп" самим сторонам договора. Автономию воли в ее подлинном содержании невозможно уложить в "прокрустово ложе" классической коллизионной нормы, основанной на принципе территориальной (географической) локализации: автономия воли неизбежно вступает в непримиримое противоречие с принципом наиболее тесной связи, понимаемым в объективном <128> смысле. С прикладной точки зрения несовместимость автономии воли с понятием коллизионной нормы проявляется в том, что в структурном отношении норма права, санкционирующая автономию воли, совершенно не похожа на классическую коллизионную норму: в самой норме применимое право не определяется, а указывается лишь источник (соглашение сторон), обратившись к которому, можно определить применимое право <129>.
--------------------------------
<127> В современном международном частном праве практически общепризнанным является признание соглашения о выборе применимого права самостоятельным (автономным) договором (см. об этом подробнее далее). Это является совершенно непоследовательным с точки зрения коллизионной теории автономии воли, в рамках которой в качестве привязок (формул прикрепления) всегда выступают те или иные фактические обстоятельства дела.
<128> Борьба между принципами автономии воли и наиболее тесной связи, в ходе которой победа остается то за одним, то за другим принципом на различных участках "сражения", продемонстрирована в работе Я. Долингера: Dolinger J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. 2000. P. 355 - 358. Данный вопрос будет неоднократно находиться в центре внимания в ходе последующего изложения.
<129> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 106 - 107.