1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права

На первый взгляд при решении вопроса о требованиях к форме соглашения о выборе права, как и в вопросе о праве, определяющем наличие и действительность коллизионного выбора, центральную роль должно играть право, применимое к форме основного контракта. Именно такой вывод напрашивается, например, на основе буквального толкования западноевропейского коллизионного права: как ст. 3(4) Римской конвенции, так и ст. 3(5) Регламента "Рим I" содержат отсылки не только к коллизионным нормам о наличии и действительности основного контракта, но и к коллизионным нормам о форме основного контракта (отсылки к ст. 9 Римской конвенции и ст. 11 Регламента "Рим I").

Такого буквального толкования придерживаются, в частности, немецкие суды. Так, в ходе разрешения спора по договору о приобретении жилого помещения, в котором в качестве применимого было выбрано право о. Мэн, Земельный суд Целле пришел к следующему выводу <246>: "Проверка формальной действительности договора продажи жилого помещения, равно как и связанного с ним выбора права осуществляется на основании права, указанного в ст. 11 Вводного закона к ГГУ (данная норма в целом соответствовала положениям ст. 9 Римской конвенции. - А.А.); применительно к вопросу о наличии соглашения о выборе это прямо предписывает ст. 27(4) Вводного закона к ГГУ (в этой норме повторено правило ст. 3(4) Римской конвенции. - А.А.). К вопросам формы согласно ст. 11(1) Вводного закона к ГГУ подлежит применению lex causae, каковым является право о. Мэн <247>. Поскольку какие-либо особые предписания по вопросу (формальной) действительности соглашений о выборе права в праве о. Мэн не установлены, подлежат применению те же условия, которые применяются для контракта в целом".

--------------------------------

<246> OLG Celle, Urteil v. 26.07.2001 - 17 U 28/95 // IPRspr. 2001. N 31.

<247> В отличие от п. 1 ст. 1209 ГК РФ, в соответствии со ст. 9 Римской конвенции и ст. 11 Регламента "Рим I" базовой коллизионной привязкой для вопросов формы основного контракта является не право места совершения сделки, а акцессорная привязка к договорному статуту (lex causae).

При рассмотрении другого дела встал вопрос о праве, применимом к форме соглашения о выборе права в рамках основного дистрибьюторского договора, заключенного между производителем из ФРГ и дистрибьютором из бывшей ГДР (договор был заключен до объединения ФРГ и ГДР). В первоначальном тексте договора содержалось условие о применении права ГДР. Обстоятельства дела свидетельствовали о том, что впоследствии стороны достигли устного соглашения о применении права ФРГ. Однако в соответствии с правом ГДР соглашение о выборе применимого права могло быть заключено только в письменной форме. Перед Верховным судом ФРГ встал вопрос о возможности признания формально действительным последующего устного выбора права ФРГ. Вместо того, чтобы просто констатировать применение норм международного частного права lex fori (то есть ФРГ), Верховный суд Германии проделал сложный логический путь для обоснования применения права ФРГ: он констатировал, что по вопросу о форме соглашения о выборе подлежат применению общие коллизионные нормы о форме основного контракта, и прежде всего акцессорная норма о применении lex causae. Поскольку своим последующим устным соглашением стороны выбрали право ФРГ, именно по этому праву в первую очередь следует оценивать формальную действительность соглашения о выборе права <248>.

--------------------------------

<248> BGH 22.1.1997, VIII ZR 339/95, DTZ 1997 S. 288 (см.: Schacherreiter J. Leading Decisions zum Internationalen Privatrecht. Wien, 2008. S. 136 - 137).

Описанный подход, основанный на буквальном толковании ст. 3(4) Римской конвенции и ст. 3(5) Регламента "Рим I", поддерживается также в целом ряде работ. При этом сторонники данного подхода, как правило, подчеркивают, что с учетом принципа автономности соглашения о выборе права, вопрос о соблюдении формы в отношении него должен оцениваться отдельно от формы основного контракта <249>.

--------------------------------

<249> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 91; Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. London, 2009. P. 141 - 142; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 498.

Данные рассуждения являются широко распространенными и в российской литературе. Например, А.С. Комаров отмечает, что "отсутствие в российском законодательстве специального правила относительно формы соглашения о применимом праве дает основание заключить, что в этом случае могут применяться общие требования о форме гражданско-правовых сделок, поскольку их применение не будет находиться в противоречии с особым характером и целью такого соглашения" <250>. И.С. Зыкин указывает на возможность применения коллизионных норм ст. 1209 ГК РФ для решения вопроса о пороках формы соглашения о выборе права <251>.

--------------------------------

<250> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 479 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - А.С. Комаров).

<251> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 431 - 432 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин).

Описанный подход, на наш взгляд, не свободен от серьезных недостатков. С теоретической точки зрения возникает вопрос о том, как рассмотренные выше правила международного частного права lex fori о внешнем выражении согласованной воли на выбор применимого права (напомним, что в российском праве это норма п. 2 ст. 1210 ГК РФ) соотносятся с необходимостью применения правил другого правопорядка по вопросу о форме соглашения о выборе права. С нашей точки зрения, требование о достаточной определенности соглашения о выборе права неразрывно связано с вопросом о форме (внешнем выражении) соглашения о выборе права. Из данного правила подразумеваемым образом вытекает отсутствие обязательной письменной формы соглашения о выборе права и возможность установления наличия такого соглашения на основе анализа конклюдентных действий сторон (в терминологии законодателя - "совокупности обстоятельств дела").

Именно такая точка зрения высказывается в одном из ведущих комментариев к швейцарскому Закону 1987 г. о международном частном праве: "Поскольку первое предложение ст. 116(2) требует лишь, чтобы соглашение о выборе права было прямо выраженным или определенно вытекало из договора или обстоятельств дела, имеет место подразумеваемый отказ от дополнительных требований в отношении формы соглашения о выборе права... В связи с этим следует прийти к выводу о том, что ст. 116 (аналог нашей ст. 1210 ГК РФ. - А.А.) исчерпывающим образом регулирует вопрос о форме и в остальном для соглашения о выборе права - вне зависимости от требований к форме основного контракта - предусмотрен принцип свободы формы... Следовательно, договорный статут и право места заключения договора не подлежат учету в части вопроса о форме соглашения о выборе права" <252>.

--------------------------------

<252> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 834. Аналогичная мысль высказана также в работе С. Эгелера (Egeler S. A.a.O. S. 94).

Германский исследователь П. Манковски обращает внимание на приоритет положений ст. 3(1) перед ст. 3(4) Римской конвенции. На этой основе он приходит к выводу о том, что для использования содержащейся в ст. 3(4) ссылки на ст. 9 Римской конвенции о форме сделки просто не остается места, поскольку проблема формы соглашения о выборе права полностью регулируется правилами ст. 3(1) Римской конвенции <253>. На несовместимость использования общих коллизионных норм о форме сделки с допустимостью подразумеваемых соглашений о выборе права (соглашений, которые не заключены прямо выражено, а лишь вытекают из условий договора или совокупности обстоятельств дела) обращает внимание А. Штайнер <254>. Таким образом, установленная в ст. 3(4) Римской конвенции и ст. 3(5) Регламента "Рим I" отсылка к общим коллизионным нормам о форме сделки подвергается разрушительной критике <255>.

--------------------------------

<253> Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht // Das zum Internationalen Vertragsrecht. zur Fortentwicklung des Kollisionsrechts der vertraglichen / Hrsg. St. Leible. , 2004. S. 103.

<254> Steiner A. A.a.O. S. 50.

<255> В дополнение к процитированным выше работам см. также: Jayme E. Die Kodifikationsidee am Beispiel der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie // Kollisionsrecht in der Union: Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechtes / Hrsg. Br. Jud, W. Rechberger, G. Reichelt. 2008. S. 70.

Позиция о неприменении общих коллизионных норм о форме сделки возобладала также в ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. В § 111 официального отчета к данной Конвенции указывается, что составители Конвенции достигли договоренности о следующем решении вопроса в отношении формы соглашения о выборе права: "Было согласовано, что ст. 7 прямо регулирует требования к формальной действительности указаний о применимом праве и не требует соблюдения определенной формы. Соответственно, альтернативные формулы прикрепления из ст. 11 не играют никакой роли при определении формальной действительности предусмотренного в ст. 7 выбора применимого права" <256>.

--------------------------------

<256> Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren (http://www.hcch.net/upload/expl31.pdf).

Фактически точка зрения о применении общих коллизионных норм в части формы сделки ведет к тому, что вопрос о форме соглашения о выборе права кумулятивно подчиняется как требованиям международного частного права lex fori (в российском праве - п. 2 ст. 1210 ГК РФ), так и материально-правовым требованиям статута формы сделки <257>. Очевидно, что подобные повышенные требования на практике способны привести к увеличению случаев признания соглашений о выборе права недействительными вследствие несоблюдения требований к форме. Это противоречит пониманию автономии воли сторон как наиболее эффективного способа определения договорного статута, наилучшим образом отражающего различные нормообразующие факторы. В условиях, когда отечественный законодатель исходит из либерального подхода к форме соглашения о выборе права, по крайней мере сомнительным выглядит применение более строгих формальных требований договорного статута или места совершения сделки.

--------------------------------

<257> Такой вывод делает, в частности, П. Станкевич: Stankewitsch P. A.a.O. S. 785 - 787.

С практической точки зрения использование общих правил о форме сделки в российских условиях неизбежно провоцирует острую дискуссию о возможности признания соглашения о выборе права внешнеэкономической сделкой, для которой в п. 3 ст. 162 ГК РФ под страхом недействительности установлена обязательная письменная форма. Несмотря на то что преобладающая точка зрения как в советской <258>, так и в современной российской доктрине исходит из того, что соглашение о выборе права не обладает признаками внешнеэкономической сделки <259>, обратные утверждения вновь и вновь появляются в работах различных авторов <260>. Использование описанного выше подхода, в соответствии с которым форма соглашения о выборе права определяется исключительно на основании норм международного частного права lex fori, устанавливающих требования к внешнему проявлению согласованной воли сторон на выбор применимого права (в российском праве это п. 2 ст. 1210 ГК РФ), позволяет окончательно поставить точку в полемике относительно применения общих норм о форме внешнеэкономической сделки.

--------------------------------

<258> Уже Л.А. Лунц отмечал, что "для такого соглашения по советскому праву и по праву большинства других стран не установлено обязательной формы" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 499).

<259> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин); Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд. М., 2000. С. 15; Bardina M.P. Russian Civil Code on the Law Applicable to Contractual Obligations: Comparison with the 1980 Rome Convention // Forging a Common Legal Destiny. Liber Amicorum in honour of William E. Butler / Ed. N. Erpyleva, M. Gashi-Butler, J. Henderson. London, 2008. P. 758.

<260> Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 19; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 143. В.Л. Толстых в подтверждение выдвигаемого тезиса об обязательной письменной форме соглашения о выборе права проводит также более чем сомнительную аналогию со ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" в части требования к форме арбитражного соглашения.

В остальном в российском международном частном праве применение общих коллизионных норм из п. 1 ст. 1209 ГК РФ о форме сделки ведет к тем же практическим результатам. Основным является правило о подчинении формы сделки праву места ее совершения, однако для сделки, совершенной за границей, достаточно соблюдения требований российского права. Соответственно, применение этих коллизионных норм будет выводить российский суд на российское право, в котором вопрос о форме соглашения о выборе права решается только в норме п. 2 ст. 1210 ГК РФ. Однако следует подчеркнуть, что отсутствует какая-либо необходимость в столь сложном логическом пути к правильному выводу о том, что вопрос о форме соглашения о выборе права регулируется исключительно положениями п. 2 ст. 1210 ГК РФ <261>.

--------------------------------

<261> Возможно, обращение к общим коллизионным нормам о форме сделки может потребоваться в ситуации, когда стороны по договоренности между собой устанавливают повышенные (по сравнению с п. 2 ст. 1210 ГК РФ) формальные требования к последующему изменению соглашения о выборе права (например, суд на основе толкования часто включаемого в контракт положения о том, что все изменения и дополнения подлежат оформлению в письменном виде, приходит к выводу о том, что оно распространяется не только на материально-правовые условия, но и на соглашение о выборе права. Для данного примера считают необходимым применять особые коллизионные подходы, в частности, швейцарские авторы. См.: Kommentar zum IPRG. S. 1208.