- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
Причины, обусловливающие необходимость разграничения внутренних и трансграничных договоров.
Как известно, в предмет регулирования международного частного права входят отношения, осложненные наличием иностранного элемента. Однако за рамками применения принципа автономии воли отсутствует практическая потребность в четкой идентификации трансграничных отношений и отграничении их от чисто внутренних отношений. Дело в том, что с точки зрения коллизионных норм релевантный характер имеют лишь те характеристики общественных отношений, которые зафиксированы в привязках коллизионных норм и к которым законодатель приурочивает территориальную (географическую) локализацию отношений. В этой связи коллизионное регулирование чисто внутренних отношений, с одной стороны, и отношений с незначительными (нерелевантными) иностранными элементами, с другой стороны, ничем не будет отличаться: в обоих случаях применение коллизионных норм будет давать одинаковый правовой результат (как правило, применение права суда). Проблема из практической плоскости перемещается в сугубо теоретическую, приобретая в значительной степени схоластический характер: следует ли считать, что вывод о применении отечественного права (lex fori) логически был связан с использованием судом коллизионной нормы либо вследствие отсутствия иностранного элемента отношение изначально подчиняется отечественному праву, минуя излишнюю логическую ступеньку применения коллизионной нормы.
Ситуация кардинальным образом меняется, когда к решению коллизионной проблемы мы подключаем механизм, который основан не на территориальной (географической) локализации общественного отношения, а на учете волеизъявления самих участников отношений. В данной ситуации используемый критерий определения применимого права перестает одновременно выполнять функцию отсева нерелевантных иностранных характеристик отношения <662>.
--------------------------------
<662> Замечание о том, что определение трансграничного характера отношения имеет практическое значение только для сферы применения принципа автономии воли, встречается, в частности, в работах: Overbeck A. von. Contracts: the Swiss Draft Statute Compared with the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 272 ("Указание на международный характер можно сохранить только для случаев применения автономии воли. Правила о применимом праве в отсутствие коллизионного выбора сторон автоматически ведут к lex fori, если отсутствует релевантный элемент договора, указывающий на другое право"); Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 75 - 76.
Подробно рассмотренное в предыдущей главе отличие механизмов действия принципа автономии воли в международном частном праве, с одной стороны, и принципа свободы договора во внутреннем гражданском праве, с другой стороны, делает невозможным разрешение коллизионного выбора применимого права для всех без исключения договоров. Учитывая эффект вытеснения выбранным сторонами правом не только диспозитивных, но и обычных императивных норм объективного договорного статута, мы не можем санкционировать коллизионный выбор применимого права для чисто внутренних договоров. Противоположный подход имел бы своим результатом то, что существование обычных императивных норм практически утратило бы свой смысл, ведь стороны любого договора могли бы исключить их применение, просто договорившись о применении к своему договору права иностранного государства, в котором аналогичные императивные нормы отсутствуют <663>. Этот подход привел бы к тому, что законодатели большинства государств стремились бы придать всем без исключения императивным правилам характер сверхимперативных норм, чтобы гарантировать их применение, невзирая на выбор сторонами другого права. Вряд ли подобное безграничное расширение действия специального института сверхимперативных норм можно было бы приветствовать <664>. Таким образом, интерес правопорядка, связанный с обеспечением применения обычных императивных норм для внутренних договоров, который может быть охарактеризован как интерес в соблюдении императивных предписаний, требует проведения разграничения между внутренними и трансграничными договорами с последующим разрешением действия принципа автономии воли только в отношении трансграничных договоров.
--------------------------------
<663> См. данное замечание в работах: Solomon D. Op. cit. P. 1727 ("Однако свободный выбор применимого права в чисто внутренних договорах сделал бы императивное правовое регулирование по большей части бессмысленным"); Egeler S. A.a.O. S. 53.
<664> С нашей точки зрения, именно такие результаты неизбежно повлечет применение подхода, предложенного И. Швандером, который полагает, что с появлением института сверхимперативных норм отсутствует необходимость ограничения сферы применения принципа автономии воли исключительно трансграничными договорами (см.: Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts // Festschrift Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 477).
Данное разграничение предполагает необходимость выделения трех разновидностей отношений, существование которых еще в начале XX в. было обосновано голландским коллизионистом Ж. Жита (J. Jitta) <665>:
--------------------------------
<665> Подробнее о классификации отношений, предложенных Ж. Жита, см. работу: Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 70 - 71.
- чисто внутренние отношения (договоры), все элементы которых связаны только с одним правопорядком, причем спор рассматривается судами этого же государства;
- "относительно трансграничные отношения" (договоры), все элементы которых связаны только с одним государством, однако спор рассматривается в суде другого государства <666>;
--------------------------------
<666> Подсудность спора судам другого государства может быть связана с наличием в договоре пророгационного соглашения или с тем, что на территории такого другого государства находится имущество ответчика, и нормы о международной подсудности данного государства считают данный фактор достаточным для установления компетенции на рассмотрение соответствующего дела. Голландский автор Т. де Бур использует для подобного рода ситуаций емкое определение "иностранный внутренний спор" (foreign domestic case) - de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 244 - 245.
- "абсолютно трансграничные отношения" (договоры), элементы которых локализованы на территории разных стран мира.
Очевидно, что потребность в установлении специальных ограничений автономии воли возникает в отношении как первой, так и второй групп договоров, поскольку в обоих случаях речь идет о договоре, который рассматривается в качестве внутреннего тем или иным правопорядком. Тем не менее правовой режим этих двух групп договоров может различаться. В частности, применительно к "относительно трансграничным договорам" (иностранным внутренним спорам) может возникнуть необходимость в применении сверхимперативных норм права суда, которые в случае коллизии, очевидно, будут иметь приоритет перед императивными нормами иностранного договорного статута <667>.
--------------------------------
<667> См.: Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 495; Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 141. Вместе с тем вероятность возникновения подобной коллизии является минимальной, поскольку в данной ситуации сверхимперативная норма права суда в большинстве случаев не будет претендовать на применение к договору, все значимые элементы которого относятся к иностранному правопорядку.
Критерии разграничения внутренних и трансграничных договоров.
В целях четкого проведения такого разграничения необходимо определить используемые для этого критерии. Нахождение подобных критериев представляет собой непростую задачу, поскольку иностранные характеристики договора могут иметь самый разнообразный характер. В реальности в современном мире не будет выглядеть преувеличением утверждение о том, что любой договор имеет те или иные фактические связи с иностранными правопорядками. Продаваемый товар может быть ранее импортирован из-за границы или, наоборот, предназначен для реализации на экспорт, закупка товара может быть профинансирована за счет кредита, ранее предоставленного иностранным банком, или его перевозка может быть застрахована иностранным страховщиком, одним из участников юридического лица - стороны договора может выступать иностранное лицо, текст договора может быть напечатан на принтере и бумаге, которые были произведены за рубежом, в другом государстве может проживать генеральный директор компании, подписывающий договор, или его бабушка. Перечисление фактических связей договора с иностранными правопорядками (в том числе достаточно курьезных) можно продолжать до бесконечности. Очевидно, что не все подобные иностранные характеристики способны наделить договор трансграничным характером.
Наибольшую популярность в зарубежной судебной практике и доктрине получили два критерия отграничения внутренних и трансграничных договоров.