2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
с участием "пассивных" потребителей
Необходимо обратить внимание на то, что как в западноевропейском, так и в российской коллизионном праве нормы о потребительском договоре сформулированы по модели так называемых комбинированных коллизионных норм. Для применения защитных императивных норм права страны места жительства потребителя (а при отсутствии в договоре выбора применимого права - для применения указанной правовой системы в полном объеме) необходимо, чтобы потребительский договор или процедура его заключения демонстрировала и другие территориальные связи с правопорядком места жительства потребителя. В ст. 5 Римской конвенции и п. 1 ст. 1212 ГК РФ в качестве такой необходимой дополнительной территориальной связи выступало одно из следующих обстоятельств:
- заключению договора предшествовала оферта или реклама, сделанная в месте жительства потребителя, и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора <521>;
--------------------------------
<521> В Официальном отчете к Римской конвенции подчеркивается, что разработчиками сознательно не использовался привычный критерий места заключения договора, порождающий сложную проблему квалификации и в ряде случаев приводящий к достаточно произвольному результату (Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde - п. 3 комментария к ст. 5 Римской конвенции).
- профессиональная сторона или ее представитель получили заказ потребителя в стране места жительства потребителя <522>;
--------------------------------
<522> Может сложиться впечатление о том, что первое и второе из перечисленных обстоятельств в значительной степени повторяют друг друга. В Официальном отчете к Римской конвенции поясняется, что во многих случаях сферы применения двух положений действительно будут пересекаться. Вместе с тем возможны ситуации, когда второе обстоятельство будет иметь место при отсутствии первого: например, потребитель может разместить свой заказ через филиал или представительство иностранного продавца, несмотря на то что данный продавец не осуществлял в месте нахождения потребителя рекламу своих товаров, а равно не направлял потребителям в этой стране оферты о заключении договоров (см.: Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde - п. 3 комментария к ст. 5 Римской конвенции).
- заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано профессиональной стороной в целях побуждения потребителя к заключению договора.
Описанные формулировки плохо отвечают современным реалиям, когда подавляющая часть трансграничных потребительских договоров заключается с использованием сети Интернет. Возникает сложная проблема того, может ли интернет-сайт, к которому существует физический доступ из любой страны мира, рассматриваться для целей применения описанных положений в качестве оферты или рекламы, размещенной в стране места жительства потребителя. Серьезные сомнения связаны с тем, что место совершения потребителем действия, необходимого для заключения договора, или место получения заказа потребителя имеет то ключевое значение, которое придают им описанные формулировки. Если потребитель, постоянно проживающий в одной стране мира, делает заказ через интернет-сайт профессиональной стороны или отправляет ей сообщение по электронной почте, находясь в краткосрочной командировке в другой стране или ожидая посадки на самолет в транзитном аэропорту, то имеет ли его место нахождения в описанный момент времени сколько-нибудь важное значение? В результате установления подобных требований о наличии дополнительных территориальных связей процедуры заключения договора с территорией страны места жительства потребителя из-под действия специального коллизионного механизма, направленного на повышенную защиту интересов потребителя, могут неоправданно выпасть многие договоры <523>.
--------------------------------
<523> Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 138 - 139.
С другой стороны, в некоторых ситуациях описанные выше формулировки имеют необоснованно широкий характер. Яркой иллюстрацией в данном случае может служить рассмотренное в английских судах в 2003 г. дело Rayner v. Davies <524>. Истец, постоянно проживавший в Англии, намеревался купить яхту, которая стояла в порту Италии. Перед покупкой истец хотел произвести осмотр яхты с помощью профессионального супервайзера. Английский истец сам нашел в Италии подходящую кандидатуру супервайзера и обратился к нему с соответствующим предложением. После совместной встречи в Италии, на которой стороны обсудили основные условия будущего договора, профессиональная сторона направила по факсу вернувшемуся на родину английскому заказчику проект договора. Английский заказчик подписал его, находясь в Англии, и отправил назад исполнителю. В ходе судебного разбирательства, возникшего в связи с претензиями к качеству проведенного исполнителем осмотра, возник вопрос о возможности применения английского права <525>. С формальной точки зрения ситуация подпадала под первое из описанных выше обстоятельств: оферта профессиональной стороны была направлена в место жительства потребителя, который у себя дома совершил действия, необходимые для заключения договора (подписал полученный проект договора и направил его оференту). Однако очевидно, что применение английского права вряд ли обоснованно в описанной ситуации, когда сам потребитель нашел профессиональную сторону в иностранном государстве и провел переговоры в месте нахождения профессиональной стороны: исполнитель никогда не ориентировал свою профессиональную деятельность на потребителей из Англии, а потому применение английского права является для профессиональной стороны в данном случае неожиданным. Как справедливо отметил английский судья в решении по данному делу, при формальной постановке вопроса о применении ст. 5 Римской конвенции "за деревьями не будет видно леса" (one loses sight of the wood for the trees).
--------------------------------
<524> См. описание данного дела в работе: Hill J. Op. cit. P. 340.
<525> Из обстоятельств дела не вполне ясно, почему суд не применил исключение, предусмотренное в ст. 5(4)(b) Римской конвенции. Возможно, речь шла о том, что исполнитель был обязан направить итоговый отчет в место жительства потребителя, а потому суд посчитал, что услуги не могут считаться оказываемыми исключительно за пределами страны места жительства потребителя.
Учитывая радикальное изменение средств связи и способов коммуникации, используемых в ходе заключения потребительских договоров, европейский законодатель при принятии Регламента Рим изменил условия, при наличии которых применяются специальные коллизионные механизмы защиты потребителя. Ориентируясь на подходы, впервые нашедшие отражение в ст. 15(1) Регламента Брюссель I <526>, в ст. 6 Регламента Рим I нашел отражение новый критерий так называемой "нацеленной деятельности" (directed activity, targeted activity): коллизионный механизм защиты потребителя приводится в действие, если профессиональная сторона осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя или иным образом направляет ее на территорию такой страны, при условии, что договор связан с такой профессиональной деятельностью.
--------------------------------
<526> Регламент ЕС от 22.12.2000 N 44/2001 о судебной компетенции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, который заменил Брюссельскую конвенцию 1968 г.
Емкая формула нацеленной деятельности позволяет, во-первых, избежать сложностей, связанных с описанием методик поиска профессиональной стороной потребителей в другой стороне. В частности, не требуется устанавливать, отвечают ли используемые профессиональной стороной способы воздействия на иностранный рынок понятиям оферты или рекламы.
Во-вторых, перестает играть роль место нахождения потребителя в момент размещения заказа или совершения действия, необходимого для заключения договора; как отмечалось выше, такое место нахождения зачастую носит чисто случайный характер и не должно влиять на правовую квалификацию ситуации. Важно лишь, чтобы заключенный потребителем договор был связан с деятельностью профессиональной стороны по вторжению на рынок по месту жительства потребителя. В качестве примера ситуации, когда договор не будет связан с такой деятельностью профессиональной стороны (несмотря на вхождение этой профессиональной стороны на рынок по месту жительства потребителя), можно рассмотреть случай, когда потребитель в ходе своей зарубежной поездки делает покупку в магазине торговой сети, которая также имеет магазины и в стране по месту жительства потребителя. При этом не имеет значения то обстоятельство, что турист посещает определенный магазин именно вследствие того, что ему уже знакома соответствующая торговая марка: в описанной ситуации заключенный договор непосредственно не связан с той профессиональной деятельностью, которую продавец осуществляет в стране места жительства потребителя <527>.
--------------------------------
<527> См. аналогичные примеры в работах: Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 136; Alferez Fr. The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing? // The European Legal Forum. 2008. Vol. 2. Section 1. P. 73.
Концепция "нацеленной деятельности" также помогает гибко подойти к решению проблемы интернет-сайтов, через которые профессиональная сторона осуществляет продвижение своих товаров в разных странах мира. Первоначально в практике американских судов была высказана идея о том, что применение специального коллизионного механизма защиты потребителей должно зависеть от технических характеристик соответствующего интернет-сайта. Ключевую роль сыграло вынесенное в 1997 г. решение по делу Zippo Manufacturing v. Zippo Dot Com Inc. <528>, в котором суд предложил разграничивать три вида интернет-сайтов: "На одном конце спектра находятся ситуации, в которых ответчик очевидным образом ведет бизнес через Интернет. Если ответчик заключает договоры с резидентами иностранных юрисдикций, которые предполагают сознательную и повторяющуюся пересылку компьютерных файлов через Интернет, то налицо наличие персональной подсудности (спора судам страны по месту нахождения клиентов. - А.А.). На противоположном конце находятся ситуации, когда ответчик просто поместил информацию на интернет-сайте, который доступен пользователям из иностранных юрисдикций. Пассивный интернет-сайт, который не более чем делает доступной информацию для тех, кто ее ищет, не является основанием для установления персональной подсудности. Посередине находятся ситуации с интерактивными интернет-сайтами, когда пользователь может обмениваться информацией с базовым компьютером (компьютером профессиональной стороны. - А.А.). В этих случаях установление подсудности зависит от изучения уровня интерактивности и коммерческой природы обмена информацией, производимого через интернет-сайт" <529>. Данный подход, основанный на технических характеристиках интернет-сайта, получил активное применение в практике американских судов, а также судов других стран англосаксонской правовой семьи <530>.
--------------------------------
<528> 952 F. Supp. 1119 (WD Pa, 1997). Необходимо сделать оговорку, что данное дело, а также серия последующих американских судебных решений касались вопроса об определении подсудности спора. Тем не менее в силу того, что в рамках рассматриваемой проблемы вопросы подсудности и применимого права тесно взаимосвязаны как в США, так и в праве западноевропейских стран, анализ данной судебной практики имеет важное значение.
<529> Подробнее см.: Hill J. Op. cit. P. 137. Формально в описанном деле стояла проблема установления подсудности, однако процитированный текст стал также применяться некоторыми американскими судами и к вопросам определения применимого права.
<530> См. судебные дела, указанные в работе: Hill J. Op. cit. P. 138.
Однако этот технический подход был подвергнут серьезной критике как в США, так и в Западной Европе. Пассивный интернет-сайт, который не предусматривает возможности заключения договора через Интернет и предлагает потребителю отправить форму заказа обычной почтой, по факсу или электронной почтой, но специально ориентированный на рынок определенной страны (например, составленный на национальном языке, на котором разговаривают только жители этой страны) может иметь определяющее значение для потребителя, который осуществляет в своей стране поиск определенного товара или услуги. Напротив, техническая доступность интерактивного по своему характеру интернет-сайта из любой точки мира еще не свидетельствует о том, что профессиональная сторона ориентируется на ведение своего бизнеса с потребителями со всех концов света.
При разработке Регламента Рим I было принято решение о том, что проблема заключения потребительских договоров через Интернет должна решаться путем применения общей концепции "нацеленной деятельности". В абз. (24) преамбулы к Регламенту Рим I обращается внимание на декларацию, утвержденную странами ЕС одновременно с принятием Регламента Брюссель I. В данной декларации среди прочего отмечается, что "один лишь факт доступности интернет-сайта не является достаточным для применения ст. 15 (Регламента Брюссель I. - А.А.), но подлежит учету то обстоятельство, что такой интернет-сайт побуждает к заключению дистанционных договоров и что договор в действительности был заключен дистанционно с помощью любых средств связи. В этом отношении язык и валюта, используемые на интернет-сайте, не являются подлежащими учету факторами".
Факторы,
подлежащие учету при квалификации
интернет-сайта в качестве инструмента
"нацеленной деятельности" в
отношении иностранных потребителей,
были уточнены Европейским судом
07.12.2010 при вынесении решения по объединенным
делам Peter Pammer v. Reederei Karl
GmbH & Co KG (C-585/08) и Hotel Alpenhof GesmbH v. Oliver Heller
(C-144/09). Европейский суд сформулировал
следующий неисчерпывающий перечень
обстоятельств, могущих выступать
доказательством того, что профессиональная
сторона с помощью интернет-сайта
направляет свою предпринимательскую
деятельность на иностранные рынки:
международный характер деятельности,
описание маршрута к месту нахождения
профессиональной стороны с территории
других стран, использование языка или
валюты, которые отличаются от языка или
валюты, обычно применяемых в стране
места нахождения профессиональной
стороны с возможностью осуществления
и подтверждения бронирования на таком
другом языке, упоминание телефонных
номеров с международным кодом,
использование предоставляемых поисковыми
системами услуг в целях обеспечения
высокого уровня упоминания интернет-сайта
при проведении интернет-поиска
пользователями из иностранного
государства, использование международных
доменов первого уровня (например, .com),
а не национальных доменов по месту
нахождения профессиональной стороны
(например, .ru, .de), упоминание международной
клиентуры, состоящей из потребителей,
проживающих в различных странах. В то
же время, по мнению Европейского суда,
не являются соответствующими
доказательствами следующие обстоятельства:
простая техническая доступность
интернет-сайта с территории страны
места жительства потребителя, упоминание
адреса электронной почты или других
контактных данных, использование языка
или валюты, которые обычно применяются
и в стране места нахождения профессиональной
стороны.
П. Манковски справедливо отмечает, что для исключения применения права страны места жительства потребителя недостаточно формального размещения на интернет-сайте так называемой оговорки о снятии ответственности (disclaimer), в соответствии с которой профессиональная сторона не ведет коммерческую деятельность с потребителями, постоянно проживающими на территории определенных стран. Если в реальности профессиональная сторона заключает договоры с такими потребителями, то она не может ссылаться на подобные формальные оговорки, которые в действительности ею самой не соблюдаются <531>.
--------------------------------
<531> Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 128.
В западноевропейской литературе отмечается, что профессиональные участники оборота, желающие исключить применение права определенных стран, должны сами принять организационные меры, направленные на контроль постоянного места жительства потребителей, с которыми происходит заключение договоров. Если сайт является интерактивным и предусматривает возможность заключения договора через Интернет, то, например, профессиональная сторона может предусмотреть обязанность предварительного указания клиентом страны своего места жительства с последующим блокированием заключения договоров с потребителями, которые в качестве страны своего места жительства указали неподходящие для профессиональной стороны государства <532>.
--------------------------------
<532> См. данное предложение, например, в работе: Chitty on Contracts. P. 2031 - 2032.
При использовании описанного механизма возникает интересный вопрос о том, как быть в ситуации, когда потребитель для обхода установленных профессиональной стороной ограничений сообщает ложную информацию о месте своего жительства. Очевидно, что в данной ситуации следует встать на защиту интересов добросовестной профессиональной стороны, которая по условиям конкретного дела вследствие получения ложной информации не знала и не могла знать о реальном месте жительства потребителя. Соответственно, потребитель в данном случае не сможет настаивать на применении права страны, где находится его реальное место жительства <533>.
--------------------------------
<533> См. данный подход, например, в следующих работах: Stone P. Op. cit. P. 314; Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law. P. 100. Необходимо отметить, что аналогичный подход используется в Официальном отчете к Римской конвенции для решения похожей по своему звучанию проблемы, когда профессиональная сторона, действуя разумно и добросовестно, не знала и не должна была знать о том, что ее контрагент приобретает товары (услуги) для потребительских целей. Разработчики Римской конвенции приходят к выводу о том, что если потребитель выдает себя за профессионального участника оборота и профессиональная сторона полагается на такие утверждения контрагента при заключении договора, то впоследствии потребитель не может пользоваться специальной коллизионной защитой, предоставляемой ст. 5 Римского договора (Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde - п. 2 комментария к ст. 5 Римской конвенции).
При подготовке проекта изменений и дополнений раздела VI ГК РФ Рабочая группа приняла решение об использовании концепции "нацеленной деятельности", нашедшей отражение в ст. 6 Регламента Рим I. При участии автора настоящей работы было предложено сформулировать п. 1 ст. 1212 ГК РФ в следующей новой редакции: "Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию такой страны или нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны". С нашей точки зрения, предлагаемые изменения являются значительным шагом вперед в развитии российского коллизионного регулирования.