1 См. Рефлексы головного мозга Сеченова (2 изд.), стр. 5, 6, 7.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

45

точка, что они имеют место исключительно в известных профессиях. На ос-

новании этого признака нельзя провести в каждом конкретном случае отли-

чительную черту между свободной и несвободной профессией. Различие

профессий с точки зрения степени достоинства, сопряженного с ними, осно-

вано на предрассудке, который рано или поздно должен уступить место бо-

лее правильному воззрению, по которому все полезные профессии одинако-

во достойны и ничуть не опорочивают лиц, занимающихся ими, и что все

они в имущественном обороте проникнуты чувством эгоизма в настоящем

смысле этого слова. − Ссылка Тролона на авторитеты классического мира:

Аристотеля, Цицерона и др. в доказательство различия профессий по степе-

ни их достоинства не имеет особенного значения для современного права

при изменившихся исторических условиях. Ему как французу скорее следо-

вало бы обратить внимание на следующий принцип, провозглашенный на-

циональным конвентом в 1793 г. «La loi ne connait point de domesticite; il ne

peut exister qu' un engagement de soins et de reconnaisance entre l'homme qui

travaille et celui qui l'emploie (Clamageran, ib., № 997), а также на постановле-

ние учредительного собрания 2 и 17 мая 1791 г., объявленное 3 и 14 сентября

того же года, по которому отменяются сословные привилегии и цеховое уст-

ройство.

Немецкие юристы1 по рассматриваемому нами вопросу следуют нача-

лам римского права, считая характеристическим признаком поручения без-

возмездность его. Таким образом, по их мнению, все отличие между рим-

ским мандатом и современными поручением будет состоять лишь в том, что

безвозмездность там составляла существенную часть договора (essentialia

negotii)*, а здесь − естественную (naturalia)**. Что же касается до объекта до-

говора поручения, то им могут быть всякие действия, не воспрещенные за-

коном, без различия фактических и юридических. Следовательно между воз-

мездным поручением и личным наймом не остается никакого существенного

различия, и первое будет видом второго лишь с некоторыми своеобразно-

стями, как думает один из наших юристов, Гордон2.

Наше положительное законодательство, как уже было замечено выше

(примечание 2 на стр. 43), не дает каких-либо определений для договора по-

ручения как особого юридического института; между тем в действительной

1 См. Виндшейд, Панд., § 409, стр. 489; Unger, System des Oesterreichischen all. Рriv. (3 изд.), § 90,

n0 40; Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 289.

* Отсутствие таких элементов делает договор недействительным. – Прим. сост.

** Компоненты naturalia считаются законодательством типичными для соответствующего дого-

вора, но не обязательными – их можно изменить или заменить иными условиями. – Прим.

сост.

2 См. Его исследование «Представительство в гражданском праве», стр. 245.

Н. О. Нерсесов

46

жизни оно встречается постоянно. Поэтому, чтобы вывести отличие его от

личного найма, нам остается обратиться к законодательным постановлениям,

относящимся к последнему институту. Законодательная регламентация лич-

ного найма разбросана в различных частях Свода Законов1, но догматические

положения этого договора даны по преимуществу в Х т., ч. I. Статья 2201 оз-

наченного тома и части, определяя договор личного найма, в первых двух

пунктах говорит об услугах чисто материального свойства, а в третьем пунк-

те причисляет к личному найму вообще «всякого рода работы и должности,

не воспрещенные законом». Ввиду подобной неопределенности этой статьи

наша кассационная практика колеблется и дает противоречивые положения.

Так в решении Гражданского Кассационного Департамента Сената за 1867 г.

№ 43 сказано, что предметом личного найма может быть не только физиче-

ский труд, но и исполнение за известное вознаграждение личных обязанно-

стей, требующих познаний и умственной деятельности. В другом решении

того же Департамента Сената и в том же году за № 298 говорится, что «со-

гласно с точным смыслом 2201 ст. Х т., ч. I, исполнение обязанностей пове-

ренного, ходатая по делам, и вообще разных поручений частного лица ни в

каком случае не может быть отнесено к личному услужению». Точно так же

и наши цивилисты расходятся в своих мнениях по этому вопросу. Пахман2

находит, что предметом личного найма по смыслу нашего закона могут быть

лишь услуги материального свойства, как-то: домашние услуги и производ-

ства земледельческих, ремесленных, фабричных и заводских работ, торго-

вых и прочих промыслов. Другие же виды труда, по его мнению, составляют

предмет особых постановлений. Мейер3 подводит под понятие личного най-

ма не только чисто материальные услуги, но и умственные, т. е. обусловлен-

ные известными познаниями и деятельностью ума. Но и он находит, что на-

ше законодательство определяет юридические отношения контрагентов

только по тем видам личного найма, по которым предметом его являются

материальные услуги.

Из предыдущего очерка вытекает косвенным образом, что у нас, по

мнению одних, между поручением и личным наймом нет существенного от-

личия, а по мнению других, различие между ними следует искать в умствен-

ном или механическом свойстве действия, составляющего объект сделки.