ББК 67.404

УДК 347

Н 54

Председатель редакционной коллегии серии:

д. ю. н., профессор СУХАНОВ Е. А.

Зам. председателя редакционной коллегии:

генеральный менеджер проекта,

к. ю. н., доцент ЕМ В. С.

Редакционная коллегия:

д. ю. н., профессор КОРНЕЕВ С. М.

к. ю. н., доцент КУЛАГИНА Е. В.

к. ю. н., доцент КОЗЛОВА Н. В.

к. ю. н., доцент ПАНКРАТОВ П. А.

Н–54 Нерсесов Н. О.

Избранные труды по представительству и ценным бумагам в граждан-

ском праве. М.: «Статут», 2000. – 286 с. Классика российской цивилистики.

ISBN 5–89398–016–6

В работах, публикуемых в данной книге, исследованы вопросы социологии

и правовой природы представительства, теоретические и практические аспек-

ты общего учения о ценных бумагах, выявлены юридические особенности

ценных бумаг на предъявителя. Научная глубина положений и выводов, со-

держащихся в предлагаемых читателю трудах, позволяет отнести их к класси-

ческому наследию российской цивилистики. Учения о добровольном предста-

вительстве и ценных бумагах на предъявителя, разработанные Нерсесовым, и

в наши дни актуальны для законотворческой и правоприменительной практи-

ки. Его произведения, бесспорно, станут бесценным пособием для изучающих

проблемы гражданского права.

ББК 67.404

УДК 347

ISBN 5–89398–016–6

© В. А. Белов, вступ. ст., библиография, 2000

© «Статут», оформление, 2000

НЕРСЕСОВ Нерсес Осипович

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ ПО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВУ

И ЦЕННЫМ БУМАГАМ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Редакторы: Т. В. Мальчикова

Художник A. G.

Компьютерная верстка: С. В. Родина

ЛР № 065297 от 17.07.97

Подписано в печать 24.07.2000. Формат 60.841/16. Бумага офсетная.

Гарнитура Таймс. Печать офсетная. Печ. л.18. Усл. печ. л. 16,74. Тираж 3 000 экз.

Заказ №

Издательство «Статут»:

117415, г. Москва, пр. Вернадского, д. 37, корп. 2;

для корреспонденции: 117415, г. Москва, а/я 61;

тел./факс: 436-08-65, 436-09-32

E-mail: statutonline@mail.ru

9 7 8 5 8 9 3 9 8 0 1 6 5

I SBN 5 - 89398 - 016 - 6

ОБРАЩЕНИЕ К ЧИТАТЕЛЯМ

Редакционная коллегия серии «Классика российской цивилистики»

предлагает вашему вниманию труды российских ученых, которые по глуби-

не научного анализа и богатству содержания представляют собой классиче-

ское наследие отечественной науки гражданского права.

Редакционная коллегия осознает, что выбор круга авторов носит в из-

вестной мере субъективный характер, поэтому она будет благодарна вам за

советы, предложения и критические замечания, которые позволят наиболее

полно представить в издаваемой серии достижения российской цивилистики.

Председатель редакционной коллегии:

Доктор юридических наук, профессор

СУХАНОВ Е.А.

Зам. председателя редакционной коллегии:

Генеральный менеджер проекта,

кандидат юридических наук, доцент

ЕМ В.С.

Члены редакционной коллегии:

Доктор юридических наук, профессор

КОРНЕЕВ С.М.

Кандидат юридических наук, доцент

КУЛАГИНА Е.В.

Кандидат юридических наук, доцент

КОЗЛОВА Н.В.

Кандидат юридических наук, доцент

ПАНКРАТОВ П.А.

Издательство «Статут»

информирует о выходе в свет следующих книг:

В серии «КЛАССИКА РОССИЙСКОЙ ЦИВИЛИСТИКИ»

Д.И. Мейер

Русское гражданское право (в 2-х частях)

Автор, первопроходец российской цивилистики, в курсе лекций, прочи-

танных им полтора века назад в Казанском университете, который подгото-

вили к изданию после безвременной кончины профессора его ученики и по-

следователи, дает первую в истории правоведения России стройную систему

предмета и задач гражданского права.

Переиздание этого бесценного труда имеет целью познакомить не толь-

ко специалистов, но и широкую общественность с классическими характери-

стиками многочисленных аспектов гражданского права.

М.И. Кулагин

Избранные труды по акционерному праву

В книге переизданы наиболее значимые труды М.И. Кулагина: моно-

графия «Государственно-монополистический капитализм и юридическое

лицо», изданная издательством Университета дружбы народов в 1987 г., и

курс лекций, изданный в 1992 году издательством «Дело», под названием

«Предпринимательство и право: опыт Запада».

В.И. Серебровский

Избранные труды по наследственному

и страховому праву

В издании помещены наиболее значимые научные труды профессора

В.И. Серебровского_____. Они являются фундаментальными произведениями,

составляющими классическое наследие российской цивилистики в области

наследственного и страхового права. В издании также помещены статьи,

освещающие жизненный путь, педагогическую деятельность, человеческие

качества В.И. Серебровского, дающие оценку его научных идей и положе-

ний, показывающие их значение для современной теории гражданского пра-

ва, законотворчества и практики правоприменения.

В серии «ЗОЛОТЫЕ СТРАНИЦЫ

ФИНАНСОВОГО ПРАВА РОССИИ»

У истоков финансового права

(под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Н. Козырина)

Каждая наука имеет свое прошлое. Богатая славная история есть и у

финансового права. К сожалению, долгое время финансовое право развива-

лось в нашей стране в вынужденной изоляции от ценнейшего дореволюци-

онного наследия. Забвение прошлого не могло не сказаться на современном

состоянии финансово-правовой науки.

Предлагаемая читателю антология «Золотые страницы финансового

права России» преследует цель проследить историю зарождения и развития

отечественной науки финансового права. В том 1, «У истоков финансового

права», включены работы М.М. Сперанского, Н.И. Тургенева и М.Ф. Орлова,

позволяющие восстановить картину первоначального этапа развития финан-

сового права, когда оно еще находилось в составе экономических наук.

Готовятся к изданию:

В серии «Классика российской цивилистики»

Н. О. Нерсесов

Избранные труды

по представительству

и ценным бумагам в гражданском праве

Л.А. Лунц

Избранные труды

Л.А. Кассо

Избранные труды

Для получения информации по вопросам приобретения книг изда-

тельства направляйте ваши заявки по адресу:

г. Москва 117415, а/я 61

Телефон издательства: (095) 232 64 41; 938 92 86

«Неразгаданный» Нерсесов

17

«НЕРАЗГАДАННЫЙ» НЕРСЕСОВ

Нередко случается, что при исследовании какой-либо правовой темати-

ки автору приходится высказывать собственное мнение по ряду вопросов,

напрямую не относящихся к предмету исследования, но тем не менее необ-

ходимых для успешного решения поставленных задач. Такие вопросы имеют

либо более общий, концептуальный характер, либо – значение конкретных

примеров, решение которых иллюстрирует правило или исключения из него.

Встречаются такие места и в работах Н. О. Нерсесова. Указав в предисло-

вии на основные положения трудов ученого, ниже мы процитируем некоторые

его высказывания «не по теме». Они не получили глубокого развития в рабо-

тах профессора, поэтому заслуживают того, чтобы на них обратили внимание

и поразмыслили над ними. Что хотел сказать Н. О. Нерсесов? Относились ли

эти его высказывания к юриспруденции вообще или он считал их применимы-

ми только к современной ему ситуации и никаких далеко идущих выводов из

них делать не собирался – кто знает. Этим объясняется и название настоящего

эссе – мысли профессора нельзя считать ясными. Предложение «пораздумать»

относится как к изучающим право – ученым, аспирантам, студентам, так и к

практикам, применяющим и творящим законодательные нормы.

Наиболее любопытные вещи мы выделили в цитатах полужирным

шрифтом, а после каждой цитаты дали маленький комментарий – что нам

показалось в ней оригинальным и к каким размышлениям она нас подвигла.

Ссылки даны по первоисточникам – дореволюционным изданиям работ.

О субъекте права

«Институт добровольного представительства имеет громадное зна-

чение для промышленного оборота, давая возможность правоспособному

лицу расширять свою юридическую деятельность. При посредстве этого

института юридическая личность человека переходит за пределы, очер-

ченные его физической природой» (Понятие добровольного представительст-

ва в гражданском праве, далее – Представительство, с. I).

Не следует ли из данной цитаты, что если бы профессору Нерсесову

пришлось писать теоретическое исследование о субъектах права, то он ука-

зал бы, что субстратом всякого субъекта права является его волевая деятель-

ность, имеющая юридическое значение, а вовсе не физическая природа, «ор-

ганизационное ______единство», «целевое имущество»? Иными словами, далеко не

всякий человек – субъект права, далеко не всякая организация – «юридиче-

ская личность». Субъект права – это лицо, которое «замечается» правом,

В. А. Белов

18

имеет юридическое значение, а происходит это только тогда, когда это лицо

осуществляет юридически значимую деятельность.

Об общественных и частных интересах

«Представительство, таким образом, является институтом, в кото-

ром выражается общественное значение человека – служить интересам

других, тем более, что этим обусловливается и личный интерес ... В пред-

ставительстве проявляется и другая не менее важная сторона: предпоч-

тение интересов общества интересам частных лиц ... Если приходится

делать выбор между интересами частного лица и целого общества, хотя

бы в лице отдельных членов его, то не может быть колебания относитель-

но того, кому из них дать предпочтение» (Представительство, с. II – III, IV).

Имея в виду, что само право есть также продукт развития именно обще-

ства, не следует ли заключить, что право – это та сторона общественных от-

ношений, которая выражает интересы общества в лице его отдельных пред-

ставителей?

О юридической природе переводного векселя

«Переводный вексель, assignatio и т. п. правовые отношения, призна-

ваемые и нашим законодательством, доказывают возможность приобре-

тения посторонним лицом права требования из договора, заключенного

другими» (Представительство, с. 56).

Таким образом, посылка о том, что акцептованный переводный вексель

представляет собой документ, доказывающий факт заключения договора об

уплате в пользу третьего лица, принималась как сама собой разумеющаяся

почти за сто двадцать лет до защиты нами концепции переводного векселя –

оферты.

О римском праве

«Большинство юристов, рассматривающих современные правовые яв-

ления по преимуществу с точки зрения римского права, приходят к резуль-

татам неудовлетворительным и несоответствующим требованиям дей-

ствительной жизни» (Представительство______, с. 65).

Не правда ли, нетрадиционная посылка для рассуждений о современном

значении римского права? Вот только соответствует ли она действительности?

«Неразгаданный» Нерсесов

19

О форме сделок

«... Всюду о наличности воли известного лица можно заключить на

основании всяких пригодных к тому средств, если только закон не предпи-

сывает в исключительных случаях особой формы» (Представительство,

с. 70).

Прекрасное напоминание современным российским судам, чиновникам

и законодательным органам, требующим на каждую «покупку склянки чер-

нил» договор, составленный отдельным документом, скрепленный подпися-

ми руководителя и главного бухгалтера, а главное – выполненный «на блан-

ке» и заверенный печатями!

«Какое значение прежде имели символические действия, такое значе-

ние получили бумаги в письменных актах позднейшего времени» (О бумагах

на предъявителя с точки зрения гражданского права, далее – Бумаги на

предъявителя, с. 71).

Проводится не просто недвусмысленная аналогия, а подчеркивается ис-

торическая связь между древними торжественными обрядами при совер-

шении сделок (начиная от манципации и кончая магарычом) и современной

письменной формой сделок. Следовательно назначение письменной формы,

по общему правилу, может быть только одно – служить целям защиты инте-

ресов кредитора, но вовсе не становиться единственным возможным доказа-

тельством или основанием сделки.

О природе норм права, субъективного права и юридических

конструкций

«В первоначальную эпоху юридического развития, правовые нормы ...

отличаются свойствами пластичности, наглядности и конкретности, чем

и обусловливалось признание за правом строго личного характера ... пред-

ставительство, в противоположность такому правосозерцанию, указыва-

ет на высшую степень абстракции права: оно является понятием искус-

ственным, результатом довольно развитого юридического мышления»

(Представительство, с. 82).

На наш взгляд, это одно из самых емких мест в знакомых нам юридиче-

ских ______публикациях. Здесь и мерило уровня правовой грамотности современного

российского законодателя и судьи, грезящих законом, в котором будет преду-

смотрено «все и вся», и указание на истоки т. н. «строго личных» прав и фиду-

циарных правоотношений, и на то, что норма права, как и всякая юридическая

конструкция, должна быть «высшей степенью абстрактности», и даже упомина-

ние о наличии особенного «юридического мышления». Есть над чем подумать.

В. А. Белов

20

О юридических фикциях

«Вообще фикция ведет к ложному и неправильному представлению по-

нятий; она дает основание к признанию того, чего нет в действительно-

сти. Фикция имеет место там, где к данным фактическим отношениям

применяются чуждые их природе юридические начала; чрез нее впервые воз-

никает право. Вместо того, чтобы создать для новых гражданских от-

ношений согласные с их природой юридические правила, при посредстве

фикции обсуждают их по существующим уже нормам. Фикция предпола-

гает две неравные величины равными, два разнородных отношения то-

ждественными» (Представительство, с. 84–85).

Нерсесов принимает взгляд С. А. Муромцева, впервые выразившего

сущность фикции, и на его основе делает собственный оригинальный вывод.

Как тут не вспомнить многовековую дискуссию о юридических лицах, поле-

мику десятилетней давности о месте фикции в системе правовых средств!

Как не попытаться применить данную Нерсесовым оценку фикции к про-

должающимся сегодня попыткам признать фикцией «бездокументарные

ценные бумаги» и «безналичные денежные средства» и «приравнять» тако-

вые, соответственно, к ценным бумагам и деньгам?

О принципе «юридической экономии»

«Юриспруденция, говоря словами Иеринга, не создает новых средств и

путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться существующими. Рим-

ское право следовало в особенности этому закону; оно старалось пользо-

ваться наличными средствами до возможной степени их применяемости»

(Представительство, с. 141–142).

Посылка о существовании в праве принципа юридической экономии не

нова (и Нерсесов ее себе не присваивает), но в сочетании с его оценкой со-

временного значения римского права невольно заставляет задуматься: а

сколь позитивную роль играет этот принцип в юриспруденции?

О толковании норм права

« ... Известная норма права, вызванная определенной потребностью

жизни, продолжает свое существование и после уничтожения этой по-

требности, когда она ведет за собой другие выгоды, является целесообраз-

ной и в других отношениях» (Бумаги на предъявителя, с. 33–34).

Нерсесов отмечает это лишь как реальность историческую, констатиру-

ет, что такое, дескать, случалось в истории права. Но не стоит ли возвести

«Неразгаданный» Нерсесов

21

данное правило в ранг принципа учения о юридической методологии в части

методов толкования норм гражданского права?

«При толковании источников права необходимо иметь в виду, что тор-

говые действия суть negotia bonae fidei, вследствие чего судья, толкуя за-

кон, должен руководствоваться действительными намерениями контр-

агентов, а не одной только буквой закона. Он должен руководствоваться

принципом quod actum est, а не quod dictum est. Некоторые говорят, что

предоставление судье такого широкого права индивидуализации спорного

дела равносильно предоставлению ему произвола. Такой произвол может

быть устранен требованием от судьи большого нравственного и умст-

венного ценза, ибо, если судья будет стоять на высоте своего умственного

и нравственного достоинства, то он не перейдет за пределы справедливо-

сти» (Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву, да-

лее – Торговое право, с. 16).

Читатель-практик только горестно вздохнет: имея в виду сегодняшнее

состояние российских судов, а также нравственный и умственный ценз

большинства судей, трудно ожидать от них законности и справедливости

даже при предоставлении им возможности индивидуализации каждого слу-

чая. Намерения сторон сегодняшний российский суд почти не волнуют – не

до них. Но тогда следует закономерный вопрос: не следует ли коренным об-

разом пересмотреть принципы формирования судейского корпуса в Россий-

ской Федерации, изменить требования, предъявляемые к судьям с профес-

сиональной точки зрения, наконец, материальное отношение государства к

деятельности судей?

О консерватизме как свойстве правовых норм

« ... Всякое юридическое правило, по свойственной ему устойчиво-

сти (консерватизму), не так легко сдается новым требованиям дейст-

вительной жизни. Обыкновенно такое правило уживается вместе с раз-

личными исключениями, фикциями, аналогиями до тех пор, пока оно не дела-

ется совершенно бессодержательным» (Бумаги на предъявителя, с. 53).

Об этом нелишне помнить законодателям и судьям. Ввести в действие

норму непросто, но отменить ее или сложившуюся на ней практику – еще

сложнее. Оговорки, исключения и примечания к норме, показатель ее неэф-

фективности и несоответствия условиям реальной действительности. Чем

больше исключений (примечаний, оговорок) сделано к той или иной норме,

тем более актуален вопрос о ее отмене или замене.

В. А. Белов

22

Об условности разграничения вещных и обязательственных прав

«Некоторые из институтов гражданского права стоят как бы на ру-

беже вещного и обязательственного права. К числу их относятся и бумаги

на предъявителя. По некоторым свойствам они подлежат определениям

обязательственного права, а по другим – вещного права» (Бумаги на предъя-

вителя, с. 87).

О двойственной природе ценных бумаг в сочинениях Нерсесова мы уже

говорили. Здесь нас интересует другая часть высказывания – какие именно

«некоторые» институты имел в виду почтенный профессор? И если он не

назвал их, даже не привел никакого иного примера, кроме бумаг на предъя-

вителя, не означает ли это, что во всяком субъективном праве можно найти

черты как права вещного, так и права обязательственного?

Об историческом значении бумаг на предъявителя

«Из сделанного нами определения безыменных документов видно, что

форма на предъявителя есть последний шаг в историческом процессе об-

легчения способов передачи обязательств» (Торговое право, с. 157).

Если эта «видимость» верна, то как же должны расцениваться современ-

ные попытки создать институт «бездокументарных ценных бумаг», реклами-

руемый как обеспечивающий наиболее легкий способ осуществления и пе-

редачи прав?

О пределах вмешательства государства в частную жизнь

« ... Вмешательство государства в частно-правовые отношения мож-

но оправдать лишь настолько, насколько оно вызывается частной беспо-

мощностью, когда общие требования осторожности и благоразумия не-

достаточны для ограждения лица от незаконной эксплоатации. В против-

ном случае, такое вмешательство превратится в тягостную и нежела-

тельную опеку» (Бумаги на предъявителя, с. 128; в том же смысле – Торговое

право, с. 108).

Эту цитату мы оставляем без комментариев: пусть читатель размышля-

ет сам, насколько велика сегодня в России степень частно-правовой беспо-

мощности населения, организаций, чиновников, судей и т. д., а также – на-

сколько эффективны сегодня призывы к осторожности и благоразумию.

Кандидат юридических наук

В. А. Белов

«Неразгаданный» Нерсесов

23

Предисловие

3

ПРЕДИСЛОВИЕ

1.

Имя автора монографий, составивших настоящую книгу, экстраорди-

нарного профессора кафедр гражданского права и торгового права и судо-

производства Императорского Московского Университета Нерсеса Осипо-

вича (по некоторым источникам – Иосифовича) Нерсесова сегодня почти

никому неизвестно, а переиздаваемые здесь его исследования знакомы даже

не всякому библиографу. Да и специалисты-современники отзывались об

этих работах как-то скупо и невнятно. Самого же Н. О. Нерсесова с точки

зрения его профессиональных качеств даже энциклопедии характеризуют

как не выдававшегося «ни силой, ни глубиной юридико-философской мысли,

ни большой эрудицией» (Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона.

Т. ХХ-а. СПб., 1897, ст. 909). Похожие отзывы о профессоре Н. О. Нерсесове

содержатся и в двух других российских энциклопедиях (Новый энциклопе-

дический ______словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 28. Пг., б.г., ст. 358; Энциклопеди-

ческий словарь братьев Гранат. Изд. 7-е. Т. 30. М., б.г., ст. 149–150). Все

последующие российские источники вообще обходят молчанием это имя.

Но в каждой из энциклопедий, включающих статьи о профессоре Нер-

сесове есть и такое указание, которое само по себе заставляет усомниться в

справедливости подобного равнодушия и забвения. «Его основным научным

направлением было стремление привести юриспруденцию от догматической

отвлеченной немецкой школы на положительную практическую основу», –

как бы между прочим замечает словарь братьев Гранат. Но неужели этого

мало? Неужели само по себе это не есть заслуга? Российская правопримени-

тельная практика и полтораста лет назад отличалась, и сейчас отличается

оторванностью от науки, причем, надо заметить, по причине, лежащей не в

самой практике, а именно в науке. Практика всегда ждет от науки принци-

пов, которые, с одной стороны, могли бы быть понятыми судьями, адвоката-

ми, чиновниками, обывателями, а с другой – позволили бы правильно и эф-

фективно разрешать конкретные вопросы. Но далеко не все представители

русской юридической науки помнили об этом раньше и мало кто помнит в

настоящее время.

Работы Н. О. Нерсесова – это как раз то, чего жаждала практика, при-

чем не только правоприменительная, но и учебная. Изложение догмы рим-

ского права, норм современного автору законодательства – это в трудах

Нерсесова не более, чем материал для дальнейшей обработки с помощью

приемов логики и юридической техники. Перефразируя строчки известного

пролетарского поэта, можно сказать, что наука юриспруденции – «та же

В. А. Белов

4

добыча радия. В грамм добыча, в год труды. Изводишь единого слова ради

тысячи тонн словесной руды». Догма и закон для Нерсесова – та самая «ру-

да», из которой он извлекал «радий» – принципы практического применения

права.

Современники профессора могли допустить такую обработку собствен-

ных взглядов и взглядов своих коллег. Не вызывала она возражений и при

применении ее к нормам «свода законодательных обломков различных эпох

и царствований» – российских законов. Но почти ни у кого из российских

цивилистов «не поднималась рука» на авторитет права Германии, к каковому

Россия всегда тяготела, и уж тем более – на авторитет римского права. Про-

фессор Нерсесов был первым из российских юристов, обративших вни-

мание на бессмысленность поиска корней ряда важнейших современ-

ных правовых институтов в римском частном праве. Освободиться от

«обаяния совершенства римского права» непросто, но это необходимо, ибо

такое влияние со временем порождает «рабское поклонение римскому пра-

ву». Именно Нерсесов в 1878 г. предложил новый путь для изучения таких

институтов – сравнительное правоведение, которое обрело статус юриди-

ческой науки, увы, только через три десятка лет. Учитывая то, что точка

зрения большинства его современников по данному вопросу была прямо

противоположной, не должны вызывать удивления отзывы о Нерсесове как о

человеке, научная мысль которого и неглубока, и несильна, и «не отличается

эрудицией».

В настоящую книгу включены две монографии профессора Н. О. Нер-

сесова – «Понятие добровольного представительства в гражданском праве»

(М., 1878) и «О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского пра-

ва» (М., 1889). Кроме них Н. О. Нерсесов написал еще ряд статей и рецензий

в журналах «Юридический вестник» и «Критические обзоры». При, казалось

бы, существенном различии тем обе работы в действительности объединены

одним общим признаком: они – о новых, «послеримских» правовых ин-

ститутах, институтах, корни которых искать в римском праве бесполез-

но. Материалом для их изучения являются исторические сведения о возник-

новении и становлении данных институтов, их правовой регламентации и

современные автору законодательства трех государств – Франции, Германии

и России. Спору нет, все русские ученые юристы обращались в своих рабо-

тах к положительным иностранным законодательствам, но никто не делал на

их изучении (компротивистике) основного акцента. Всеобъемлющей и дов-

леющей оказывалась догма римского права, что приносило прекрасные ре-

зультаты при исследовании традиционных институтов и не приносило ника-

ких или даже приводило к заблуждениям при попытках изучения конструк-

ций, не ставших в свое время элементами системы римского частного права.

Предисловие

5

2.

Н. О. Нерсесов родился в 1848 г. в Москве в небогатой армянской семье.

В 1866 г. он поступил, а в 1871 г. блестяще закончил юридический факультет

Императорского Московского университета и был оставлен при кафедре граж-

данского права для подготовки к профессорскому званию. Первоначальной

сферой его профессиональных интересов было гражданское и римское право.

Именно по этим дисциплинам он получил стажировку во Франции, а затем в

Германии. К сожалению, нам не удалось установить, кто был его научным ру-

ководителем на кафедре и кто опекал во время стажировок, но, кто бы они ни

были, это были прекрасные юристы, давшие молодому коллеге глубокие зна-

ния догмы права римского и основ современного права гражданского. Вер-

нувшись в Москву в 1874 г. Н. О. Нерсесов начинает читать лекции по отдель-

ным вопросам римского права, сначала – подменяя отсутствовавших по разным

причинам старших коллег. Два года спустя, в 1876 г., он основывает на юриди-

ческом факультете Московского университета кафедру торгового права и, став

ее заведующим, впервые в МГУ начинает читать лекции по торговому

праву.

Блестящая подготовленность молодого преподавателя к лекциям объяс-

нялась, в частности, параллельным ведением научной работы над собственной

магистерской диссертацией, предполагавшей изучение и обработку массы

различных источников. Нелишне отметить, что успешная преподавательская

деятельность Н. О. Нерсесова и подготовка им научной работы проходили на

фоне недавно заключенного брака и последовавших за этим семейных забот (в

1877 г. у него родился сын Александр, который впоследствии станет приват-

доцентом Московского университета на кафедре международного права).

3.

Магистерская диссертация Н. О. Нерсесова «Понятие добровольного

представительства в гражданском праве» стала основой для формирования

весьма специфического отношения современников к ее автору. Даже сама

структура работы была и остается нестандартной. В то время как большинство

юридических исследований начиналось (и до сих пор начинается) либо с кон-

статации определения исследуемого понятия, либо с изучения его истории и

эволюции, диссертацию Нерсесова открывала глава о сравнении (!) исследуе-

мого института добровольного представительства со смежными институтами.

Возможно такой подход порочен с точки зрения логики – нельзя сравнивать

нечто, о чем не дано даже определения. Но, с другой стороны, вряд ли пра-

вильно преподносить определение как константу, неизвестно откуда взяв-

В. А. Белов

6

шуюся данность, неизвестно почему снабженную такими-то признаками, а

не иными. Выяснение самого понятия представительства и составляет цель

магистерской диссертации Нерсесова, каковой нельзя достигнуть, не зная

места представительства в системе юридических институтов. Именно опре-

делению этого места и посвящена первая глава работы.

Выводы, сделанные автором в данной главе, имеют не только научно-

историческое, но и практическое значение и применение. Так, точное раз-

граничение представителя и посланного (нунция) влияет на решение вопро-

сов о возможности или невозможности 1) выступления в соответствующих

качествах недееспособных, ограниченно и частично дееспособных лиц; 2)

оспаривания доверителем сделок, заключенных от его имени, по мотивам

недостатков предмета; 3) отнесения убытков, происходящих из ничтожности

сделки, заключенной представителем и посланным, на доверителя. Выдвину-

тые Нерсесовым положения о разграничении понятий представитель и по-

сланный и сегодня вполне могут служить также основой для учения о раз-

граничении обязательство в пользу и с участием третьих лиц и обязательство

с переадресованием и перепоручением исполнения, а также лечь в основу

разграничения понятий представитель и посредник.

Рассматривая вопрос о критериях разграничения представительства и

поручения, Нерсесов приходит к несколько странному выводу, сегодня, по-

жалуй, даже неверному. Во многом это объясняется не «ограниченностью»

ученого, а тем, что в то время понятие договора поручения не было еще точ-

но установленным. Но, разграничивая по ходу изложения договоры поруче-

ния и личного найма (подряда), Н. О. Нерсесов целиком «окупает» собствен-

ную оплошность. Именно он впервые в русской литературе высказывает

мысль о том, что критерием разграничения двух договоров должен быть их

предмет: в договоре поручения это юридические действия, в договоре лич-

ного найма – фактические. Как известно, данный критерий остается дейст-

вующим и поныне и даже отразился в последнем российском законодатель-

стве.

Еще одним достижением Нерсесова стало разрушение им наиболее рас-

пространенной тогда т. н. «теории одобрения договоров в пользу третьих

лиц». Суть ее состояла в том, что договор в пользу третьего лица квалифи-

цировался как соглашение двух лиц, действительность которого обусловли-

валась его одобрением третьим лицом, не участвующим в договоре. Нерсе-

сов не просто аргументированно разрушает эту теорию, но и ориентирует

российскую цивилистическую науку на новейшее течение германской циви-

листики в данном вопросе. Заслуживает внимания и проведенное им разгра-

ничение договоров в пользу третьих лиц и института представительства.

Предисловие

7

Глава вторая исследования посвящена установлению самого понятия

представительства. Определение этого понятия, сформулированное ученым,

к сожалению, вряд ли может считаться точным (хотя именно это определе-

ние принято на вооружение современным российским ГК). Собственно, ав-

тор и не ставил задачу обеспечения точности определения, поскольку его

задача была гораздо глубже – раскрыть содержание понятия «представи-

тельство». И ученый справляется с этой задачей как нельзя более успешно,

прибегая к разграничению двух особенных правовых категорий – контр-

агент по договору и участник правового отношения. Выведенная им

формула: «форма договора определяется личностью контрагента, а содержа-

ние порожденного договором правоотношения (права и обязанности по до-

говору) – личностью субъекта правоотношения» заслуживает закрепления в

качестве общего принципа договорного права. «Представитель может

приобрести для своего принципала такие права, к приобретению которых

лично для себя он неспособен, и при его посредстве могут возникнуть для

принципала такие обязательства, по которым он лично не может быть ответ-

ственным» – основной вывод из этого принципа, сделанный применительно

к институту представительства.

Глава третья работы фактически посвящена выяснению истоков инсти-

тута представительства. С особой тщательностью ученый разбирает данный

вопрос применительно к праву Древнего Рима и приходит к выводу о том,

что представительство в Риме просто не могло существовать из-за достаточ-

но узкой сферы его необходимости, потребности в которой вполне удовле-

творялись несколькими своеобразными суррогатами представительства.

Проанализировав современные ему законодательства России, Германии и

Франции, Нерсесов приходит к выводу о большей эффективности и грамот-

ности именно российского законодательства, не столь слепо следовавшего

канонам римского права в нормировании представительства. «Для законода-

тельной регламентации и вообще для правильной юридической конструкции

института прямого представительства не следует обращаться к римскому

праву, с которым этот институт не имеет исторических корней. Для дости-

жения указанной цели необходимо обратиться к изучению самой природы

представительства, которая может быть выяснена из судебной практики и

сравнительного исследования этого института у современных народов. По-

следний путь, т. е. сравнительное изучение, способен дать правильные и

точные результаты, в особенности потому, что институт представительства,

в противоположность многим институтам гражданского права, отличается по

преимуществу космополитическим характером, объясняемым однородно-

стью потребностей, вызвавших этот институт в современном гражданском

В. А. Белов

8

обороте». Вот главный практический вывод, сделанный ученым в магистер-

ской диссертации.

Предисловие

9

4.

После защиты магистерской диссертации Н. О. Нерсесов посвящает се-

бя педагогической деятельности. В 1878/79 учебном году он впервые читает

самостоятельный курс римского права, а в 1879/80 г. – самостоятельный

курс права гражданского. Параллельно продолжается чтение лекций и веде-

ние практических занятий по торговому и вексельному праву, а позднее –

также и по торговому судопроизводству. Немного найдется преподавателей,

курсы лекций которых неоднократно издавались в литографированном виде

на средства студенческих касс взаимопомощи. Н. О. Нерсесов относился

именно к такому преподавательскому меньшинству. «Нерсесов привлекал к

себе слушателей ясным практическим пониманием юридических явлений –

качеством, отличающим и упомянутые труды его», – написал автор заметки

в словаре Брокгауза и Ефрона.

Уже по одному тому обстоятельству, что только в библиотеке Институ-

та государства и права Российской Академии наук нам удалось разыскать

одиннадцать (!) рукописных и литографированных изданий лекций Нерсесо-

ва, можно судить, что в действительности таковых было гораздо больше.

Подтверждением этому предположению является наличие в других библио-

теках Москвы (Российской государственной им. В. И. Ленина и научной

библиотеке МГУ им. А. М. Горького) изданий, отсутствующих в каталоге

ИГП РАНа. Отличительным качеством таких «самостийных» студенческих

изданий является отсутствие полных выходных данных, в частности – почти

всегда отсутствуют сведения о месте и годе издания. Но зато всегда присут-

ствует указание, которого не помещают в «официальных» изданиях, – о том,

в каком году читались те или иные лекции. Так, нам известны литографиро-

ванные издания курса лекций по гражданскому и вексельному праву, читан-

ные в 1881/82 учебном году, по гражданскому праву, читанные в 1883/84 г., по

торговому праву, римскому наследственному праву – 1885/86 г., по общей

части пандект римского гражданского права, римскому обязательственному

и семейственному праву – 1886/87 г. В девяностых годах количество такого

рода изданий лекций Нерсесова пополняется изданиями лекций по общей

части римского права и римскому вещному праву (см. Список основных

трудов профессора Нерсесова). Из цивилистов аналогичным количеством

студенческих изданий лекций могли похвастаться, пожалуй, только Д. И.

Мейер, Ю. С. Гамбаров, да Е. А. Нефедьев (последний, кстати – ученик Н. О.

Нерсесова).

В. А. Белов

10

5.

Опять-таки на фоне успешной преподавательской деятельности Нерсе-

сов совершенно «незаметно» подготовил свою вторую монографию – «О

бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права», защищенную

им как докторскую диссертацию в 1889 г. Нам известно, что видный циви-

лист того времени Н. И. Ржондковский опубликовал рецензию на это сочи-

нение Нерсесова (см. Юридический вестник. 1892. Кн. 5–6. С. 100–124), с

которой нам, однако, познакомиться так и не удалось из-за ограниченности

наших библиотек как в фондах, так и в полезных площадях для их размеще-

ния.

По нашему мнению, Н. О. Нерсесова можно смело и с полным основани-

ем назвать создателем российской теории ценных бумаг. Опираясь в основ-

ном на те же источники, которыми впоследствии воспользуется М. М. Агарков

для создания своего бессмертного «Учения о ценных бумагах», Н. О. Нерсесов

тем не менее создает свою теорию, концепцию института ценных бумаг,

принципиально отличающуюся от концепции М. М. Агаркова, которую нуж-

но именовать скорее германо-французской, нежели российской теорией.

Написанию докторской диссертации предшествовали подготовки к мно-

гочисленным лекциям по гражданскому и торговому праву, а также написа-

ние двух статей, раскрывающих основные положения предстоящей работы.

Изучение бумаг на предъявителя Н. О. Нерсесов начал с материалов Фран-

ции – родины этого правового института в его современном виде, что можно

установить из факта публикации Нерсесовым статьи «О бумагах на предъя-

вителя по французскому праву» (Юридический вестник. 1881. Т. 7. С. 3–27).

Следующая его статья («К учению о бумагах на предъявителя» // Русские

ведомости. 1885. № 344) посвящена проблеме изучения бумаг на предъяви-

теля вообще безотносительно к материалам конкретного государства. Нако-

нец в 1889 г. им защищается диссертация о бумагах на предъявителя, а фак-

тически – о ценных бумагах вообще.

К разработке в тот момент совершенно девственной темы – изучению

бумаг на предъявителя – ученого подтолкнуло, как нам кажется, то обстоя-

тельство, что данный институт имеет общий исторический корень с предме-

том его первой работы – институтом представительства. Отсутствие прямого

представительства в римском праве привело к отсутствию этого института и

в средневековой Европе. Более того, местные законы даже прямо запрещали

всякое представительство – как материальное, так и процессуальное. Но если

в представительстве по материально-правовым отношениям не было необхо-

димости еще достаточно долго, то негативные последствия запрета процес-

суального представительства сказывались уже в XI – XII вв. Нерсесов пер-

Предисловие

11

вым в русской литературе убедительно доказал, что причиной возникнове-

ния документов на предъявителя было именно желание обойти запрещение

процессуального представительства. Логика средневековых юристов была

простой: если кредитором по документу будет назван предъявитель, то и

истцом по таковому станет также всякий предъявитель. Только потом, уже в

XVII–XVIII столетиях, с развитием потребностей торгово-промышленного

оборота обнаружилось, что удовлетворить эти потребности наиболее эффек-

тивно могут документы на предъявителя. Только с этого времени и следова-

ло бы, по мнению Нерсесова, вести историю института ценных бумаг на

предъявителя.

По ходу исследования его автором было сделано еще много интерес-

нейших выводов, замечаний и предложений, а одиннадцать главных тща-

тельно выведены в конце работы. Но, как нам представляется, данная работа

профессора Н. О. Нерсесова – нечто большее, чем простое «историко-

догматическое исследование» цивилистического института. По ходу этого

исследования ученому пришлось вывести ряд закономерностей и решить ряд

вопросов, следствием чего явилось построение им собственного ориги-

нального учения о ценных бумагах, основные черты которого суть сле-

дующие:

1. Сущность ценных бумаг заключается в той связи, которая существу-

ет между правом и документом. Эта связь характеризуется прежде всего

неразрывностью права и документа. Право может быть осуществлено по-

стольку, поскольку есть документ. Обращаем внимание, что Нерсесов не

выдвигает известного тезиса типа «нет документа – нет и права», а определя-

ет сущность ценных бумаг положительной характеристикой.

2. «Раздвоенная» природа ценных бумаг в то же время может быть на-

звана и «двуединой». Ценная бумага – это документ (вещь) с информацией

об обязательственном праве. Вещная природа ценных бумаг способствует

защите интересов ее кредиторов, обязательственно-правовая соответствует

интересам их должников. Следовательно, разрешая вопросы, связанные с

обращением ценных бумаг – сменой их кредиторов – необходимо руково-

дствоваться нормами о вещных правах. При разрешении же вопросов о

возникновении и прекращении прав по ценным бумагам руководством

к действию должны становиться нормы обязательственного права.

3. В отдельных ценных бумагах может преобладать одна из сторон их

двуединой и раздвоенной природы. Поэтому нет ничего странного в том, что

Нерсесов считает возможным существование как оборотоспособных, так и

необоротных ценных бумаг. Бумаги на предъявителя наиболее оборотоспо-

собны, ибо созданы для наивысшей степени защиты интересов кредиторов.

Ректа______-бумаги имеют лишь легитимационное значение, и ни права из них, ни

В. А. Белов

12

они сами не могут быть передаваемы, ибо их смысл – максимально эффек-

тивная защита должников.

4. Нерсесов считает предъявление ценной бумаги всегда необходимым,

но не всегда достаточным фактором для реализации воплощенных в бумаге

прав. Отсюда отнесение им к ценным бумагам не только конститутивных, но

и легитимирующих документов – таких, например, как билеты, ломбардные

документы, страховые полисы.

5. Нерсесов классифицирует ценные бумаги не по способу легитимации

держателя (как это позднее сделал М. М. Агарков), а по личности кредитора.

Отсюда его двухчленная классификация ценных бумаг – на бумаги имен-

ные и безыменные. Если исходить из более известной сегодня классифика-

ции М. М. Агаркова, то в первую категорию включаются ректа-бумаги,

именные ценные бумаги и ордерные бумаги с полными индоссаментами. К

категории же безыменных ценных бумаг следует отнести бумаги на предъя-

вителя и ордерные бумаги с бланковыми индоссаментами.

6. Моментом возникновения прав из ценной бумаги является момент ее

приобретения в добросовестное владение. Нерсесов, таким образом, был

первым, кто соединил лучшие черты двух наиболее перспективных теорий

ценных бумаг – теории приобретения собственности и теории честности.

7. Должник всегда может противопоставлять держателю ценной бумаги

возражения, вытекающие из их личных отношений. Это – право должника.

Но должник обязан отказывать в исполнении по ценной бумаге тогда, когда

ему известно о недобросовестности кредитора, хотя бы эта недобросовест-

ность и не нарушала бы его, должника, прав. Неисполнение должником этой

обязанности и осуществление платежа заведомо недобросовестному креди-

тору дает право лицу, права которого на бумагу были нарушены недобросо-

вестным кредитором, привлекать должника в качестве ответчика по иску о

причинении ему, собственнику, ущерба.

8. Виндикация бумаг на предъявителя недопустима: во-первых, права

требования виндицировать нельзя, а во-вторых, запрет виндикации не нару-

шает интересов собственника, лишившегося бумаг, ибо он сохраняет воз-

можность предъявить иск из причинения ему вреда непосредственному на-

рушителю своих прав.

Появление исследования, содержащего обоснование этих восьми выво-

дов, имело бы широкий резонанс в цивилистическом кругу даже сегодня.

Поэтому вполне объяснимо то внимание, с которым была встречена диссер-

тация Нерсесова его современниками. Но поскольку ряд выводов профессо-

ра расходился с постулатами немецких авторитетов, а римское право вообще

не признавалось им даже как уместный материал для ссылок по данной про-

блематике, более того – оценивалось как фактор, препятствовавший разви-

Предисловие

13

тию института бумаг на предъявителя, его работа почти немедленно после

своего появления была квалифицирована как обычная рядовая публикация,

не представляющая собой ничего выдающегося ни в теоретическом, ни в

догматическом отношении. Может быть поэтому из-за только формального

признания своих трудов, за которым скрывалось лишь нежелание современ-

ников действительно понять их основные положения, Нерсес Осипович не

опубликовал более ни одной монографии до самой смерти, последовавшей в

возрасте 46 лет, в 1894 г.

6.

Невозможность быть понятым и принятым коллегами, безвременная

смерть Н. О. Нерсесова не позволили ему довести до конца множество начи-

наний, адресатами которых были не убеленные сединами авторитеты, а бес-

пристрастное студенчество. После профессора осталось достаточно много

записей – программ курсов, планов и конспектов собственных лекций, в том

числе – вышедшие при его жизни в виде литографированных студенческих

изданий, которые должны были лечь в основу курсов по меньшей мере шес-

ти дисциплин – гражданского, римского, торгового, морского и вексельного

права, а также торгового судопроизводства. Кроме того, после смерти Н. О.

Нерсесова в распоряжение кафедры торгового права стали поступать кон-

спекты последних его курсов, выполненные студентами. Именно из этих

материалов были составлены два посмертных издания трудов профессора –

курсы лекций по римскому вещному праву (рукописное литографированное

издание. М., 1896) и по торговому и вексельному праву (М., 1896). Вот как

отозвался о последнем Г. Ф. Шершеневич: «Кафедру торгового права в Мос-

ковском университете долгое время занимал профессор Нерсесов. После его

смерти приват-доцент Гусаков, ныне профессор С.-Петербургского политех-

никума, издал его лекции, дополнив их собственными исправлениями, –

«Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву», 1896 г.

При всей краткости учебника, он является хорошим пособием. К недостат-

кам его следует отнести: несоразмерность в обработке частей, неясность

ответов, смешение решений теоретических и положительных» (Шершеневич

Г. Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994, с. 38). В своих

курсах торгового права Г. Ф. Шершеневич давал несколько более разверну-

тую оценку работе (см., например, 3-е издание Курса торгового права Г. Ф.

Шершеневича. Казань, 1899, с. 67–68), в общем только поясняющую сказан-

ное ранее.

Естественно, ни одна работа не бывает полностью свободной от недос-

татков. В «несоразмерности частей», которая сама по себе не представляет

В. А. Белов

14

никакого недостатка, кстати сказать, можно обвинить и учебник Шершене-

вича. А что касается «неясности ответов» и «смешения решений» – то вряд

ли эти указания соответствуют действительности. Ни одна студенческая

аудитория не стала бы пользоваться пособием, в котором не было бы понят-

но содержание ответов на актуальные теоретические вопросы или содержа-

ние решений задач-казусов. В течение двенадцати лет курс лекций по торго-

вому и вексельному праву Нерсесова оставался основным учебным пособием

по этой дисциплине, превзойдя по популярности даже курс и учебник П. П.

Цитовича и в течение пяти лет успешно конкурируя с курсом и учебником

торгового права Г. Ф. Шершеневича.

Кстати сказать, оценка учебника Н. О. Нерсесова Г. Ф. Шершеневичем

______тоже не может считаться «ясной» – хорошее пособие, но ... с недостатками.

Такое двойственное отношение к работе косвенно отразилось и в самом

учебнике торгового права Шершеневича, что можно проследить, сравнив

частоту указаний на лекции Нерсесова в качестве литературного источника

(всего к трем параграфам) с частотой его упоминания в самом тексте как

оппонента и пропонента (12 раз). Сравнивая аналогичные показатели по

работам других авторов, можно заметить следующие соотношения: Баши-

лов – 7 и 14, Гольмстен – 4 и 18, Каминка – 8 и 7, Федоров – 4 и 6, Цитович –

8 и 17. По соотношению цифр можно говорить о степени необъективности

оценки Г. Ф. Шершеневичем соответствующих работ – наивысшая степень

недооценки (4) характерна именно для работ А. Х. Гольмстена (его «Очер-

ки» действительно оставляют весьма двусмысленное впечатление) и Н. О.

Нерсесова. Так что мнение Г. Ф. Шершеневича о качестве конспективного

курса лекций Н. О. Нерсесова («Нерсесова–Гусакова», как пишет Габриэль

Феликсович) никак нельзя считать решающим.

Обратившись к оценке учебника «Нерсесова–Гусакова» другим совре-

менником – А. Ф. Федоровым, – мы увидим следующее суждение: «Краткое,

но по ясности изложения достойное большого внимания руководство; к

сожалению, не обнимающее морского права» (Федоров А. Ф. Введение в

курс торгового права. Одесса, 1901, с.116, сноска 5). Мы совершенно соглас-

ны с этой оценкой – как в части ясности изложения, так и в части того, что

об отсутствии в учебнике раздела о морском праве можно только сожалеть.

Попытавшись же сравнить основные положения, содержащиеся в учеб-

никах Н. О. Нерсесова и, для простоты, того же самого Шершеневича, мы не

обнаружим каких-либо кардинальных различий. Даже система изложения

материала практически идентична (единственное отличие состоит в том, что

в лекциях Нерсесова отсутствует раздел о морском праве). Это не результат

плагиатного переписывания работ друг у друга. Оба ученых исходят из од-

ной и той же базисной посылки – торговое право в собственном значении

Предисловие

15

этого термина обозначает не более, чем часть права гражданского, но ни

в коем случае не какую-то «параллельную» отрасль, проникнутую особым

торговым духом (Цитович), отличающуюся своеобразием источников

(Гольмстен) или имеющую иное, нежели гражданское право, социальное

назначение (Каминка). Отсюда и сходство как в системе изложения материа-

ла, так и содержательное, по ключевым вопросам.

Учебник Шершеневича выгодно отличался от лекций Нерсесова боль-

шим числом примеров из судебной практики, но в настоящее время это раз-

личие вряд ли сохранило свою значимость, как, впрочем, и сама дореволю-

ционная судебная практика. В части же теории и догматического изложения

материала оба издания имеют примерно одинаковый уровень; успехи какого-

либо автора в одном вопросе компенсируются успехами другого автора в

ином.

Из оригинальных положений Конспективного курса лекций Нерсесова1,

небезынтересных и для сегодняшних читателей, можно было бы отметить:

1. Указано на специфику торгового права (с. 12–13) и торговых дейст-

вий (с. 30), а также на специфику задачи (назначения) такового (с. 203) не-

лишне было бы сравнить с определением предпринимательства, предложен-

ным современным ГК, с целью некоторой корректировки.

2. Отмечена специфичность в порядке применения торговых обычаев и

общих норм гражданского права (с. 14); другим сторонником этого взгляда в

российской науке был только А. Х. Гольмстен.

3. Подчеркнута нетождественность институтов посредничества и пред-

ставительства (с. 39–40).

4. На примере случая занятия торговой деятельностью без лицензии ил-

люстрируется принцип независимости частно-правовых юридических по-

следствий от нарушения норм административного законодательства (см.

с. 53).

5. Защищается оригинальная концепция судьбы сделки, совершенной с

превышением полномочий: таковая может быть признана недействительной,

но только в той части, которая не оговорена полномочием (с. 80).

6. Указывается на то, что отличительным признаком всякого юридиче-

ского лица является возможность его существования независимо от сущест-

вования его участников (с. 87 и 103). Предпосылкой же к такому независи-

мому существованию становится целевое обособленное имущество, выде-

ленное участниками юридического лица из своего имущества, объединенное

и закрепленное в собственность за этим юридическим лицом. Нерсесова

можно считать первым среди русских цивилистов, защищавших трактовку

1 Нерсесов Н. О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. Посм. изд.,

испр. и доп. А. Г. Гусаковым. М., 1896.

В. А. Белов

16

субстрата юридического лица как целевого обособленного имущества (ср. с

позицией по этому вопросу того же Шершеневича).

7. Обращается внимание на чрезвычайно редкое и интересное явление –

зависимость возможности или невозможности признания требования встреч-

ным (в целях его последующего зачета) от активного субъекта требования

(с. 92).

8. Проводится различие между понятиями «прекращение» и «ликвида-

ция» юридического лица – первое относится к собственно организации, вто-

рое – к ее деятельности (с. 96).

9. Объясняется природа запрещения освобождать акционера от оплаты

взноса в уставный капитал акционерного общества (с. 98).

10. Обосновывается тезис о невозможности приобретения акционерным

обществом собственных акций за деньги (с. 118).

11. Объясняется смысл именной природы временных документов, заме-

няющих акции, а косвенно – смысл и природа именных акций (с. 120).

12. Подчеркивается важнейшее юридическое последствие назначения

вознаграждения членам Совета директоров акционерного общества – ответ-

ственность за принимаемые ими решения (с. 130).

13. Выдвигается и обосновывается тезис о недопустимости виндикации

предметов, приобретенных от «купца» (предпринимателя) (с. 147).

14. Констатируется (хотя и не развивается) суждение об особой природе

прав, воплощаемых в акциях – корпоративной природе, а вовсе не вещной и

не обязательственной (с. 153, 161).

15. Объясняются критерий и смысл разделения сделок на абстрактные и

материальные (с. 174–175).

16. Формулируется правило об отношении законодательства к бирже-

вым сделкам (с. 185–186).

17. Объясняются причины срочной природы авторского права (с. 191).

18. Квалифицируются сделки по страхованию кредита как разновид-

ность сделок поручительства, а сделки по страхованию жизни – как сделки

на сбережение (с. 197 и след.).

19. Констатируется как непреложное правило тезис о единичной, инди-

видуально-определенной природе всякого векселя, о несовместимости поня-

тий «вексель» и «бумага массового выпуска» (с. 214).

20. Определенно констатируется тождественность обязательств акцеп-

танта переводного и векселедателя простого векселей (с. 235–236).

И так далее; подобных «интересных» моментов можно найти в курсе

немало. Дело, разумеется, не в их количестве, а в их качестве, которое опре-

деляется актуальностью и непреходящим значением этих положений на се-

годняшний момент.

Предисловие

17

Приведенным перечислением мы ни в коем случае не умаляем значения

учебника торгового права Шершеневича. Это прекрасная работа, служащая

как научным целям, так и целям педагогики и практики. Мы хотим лишь

подчеркнуть, что далеко не всегда официальное признание человека и его

трудов «неглубокими» и «неоригинальными» оказывается соответствующим

действительности. Имя одного из них – профессора Нерсеса Осиповича (Ио-

сифовича) Нерсесова, – оказавшееся позабытым современной наукой, педа-

гогикой и практикой юриспруденции, должно быть возвращено современно-

му читателю вместе с ключевыми положениями его основных научных изы-

сканий и достижений. Нерсесов «застолбил» за собой 1) российское цивили-

стическое учение о представительстве; 2) российскую теорию ценных бумаг

вообще и бумаг на предъявителя в частности; 3) уникальные успехи на педа-

гогическом поприще в области преподавания римского, гражданского и тор-

гового права.

Если каждый российский ученый-юрист сделает за свою жизнь хотя бы

одну треть того, что сделал в свое время почтенный профессор Нерсесов,

отечественная юридическая наука обогатится и будет прогрессировать в

своем развитии как никакая другая. Развитие же науки – одна из предпосы-

лок становления прочной и законной правоприменительной практики, кото-

рой столь не хватает сегодня в российском «околоправовом» государстве.

Н. О. Нерсесов

24

«Niemand ist fur sich allein da, Jeder ist

zugleich fur Andere, sagen wir: fur die

Welt da».

J h e r i n g , Der Zweck im

Recht, I, гл. 6, стр. 86*.

Институт добровольного представительства имеет громадное значение

для промышленного оборота, давая возможность правоспособному лицу

расширять свою юридическую деятельность. При посредстве этого институ-

та юридическая личность человека переходит за пределы, очерченные его

физической природой. С помощью добровольного представительства одно и

то же лицо может одновременно вступать в юридические отношения с раз-

личными лицами, совершать несколько сделок, по которым оно одно будет

считаться юридическим субъектом. Очевидно, что такое юридическое поня-

тие может возникнуть только в развитом гражданском обороте и в эпоху

более или менее развитого юридического состояния. Там, где пределы граж-

данского оборота ограничиваются семьей или родом, когда потребности от-

дельных лиц удовлетворяются результатами их собственной деятельности

или членов семьи, не может рождаться идея добровольного представитель-

ства, так как нет практической надобности в нем. С другой стороны, перво-

начальная эпоха правового состояния характеризуется строгим формализ-

мом, вызываемым стремлением к пластичному и конкретному мировоззре-

нию, свойственным младенческому периоду человеческого ума. Указанный

формализм в праве, состоявший в торжественных словах и обрядах, которы-

ми сопровождалось совершение юридического акта, требовал необходимо

присутствия юридического субъекта, т. е. лица, которое должно было приоб-

ретать права и обязанности из данного акта. С подобным требованием пра-

вового формализма не могла быть совместима идея прямого, непосредствен-

ного, добровольного представительства.

По мере того, как, с одной стороны, гражданские отношения делались

разнообразными, сложными, увеличивались потребности людей, а с другой −

право освобождалось от формализма как необходимого условия своего су-

ществования, стала ощущаться потребность в пользовании юридическими

услугами посторонних лиц. Такое направление должно было повести к соз-

данию института добровольного представительства.

* В книге сохранены особенности написания текста и примечаний оригинала, но, где это воз-

можно, развернуты необщепринятые сокращения (без употребления квадратных скобок) и ис-

правлены замеченные редакционные погрешности и опечатки предыдущего издания. – Ред.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

25

Представительство, таким образом, является институтом, в котором вы-

ражается общественное значение человека − служить интересам других, тем

более, что этим обусловливается и личный интерес. Если вообразить себе

такое состояние, в котором каждый исключительно замыкается в своей дея-

тельности без всякого отношения к другим лицам, то подобное состояние

человечества было бы очень близко к животному миру. Только при совокуп-

ной деятельности людей и при оказывании взаимных услуг достигается об-

щественное благо, которым пользуется и отдельное лицо.

В представительстве проявляется и другая не менее важная сторона:

предпочтение интересов общества интересам частных лиц. Представительст-

во характеризуется главным образом объективным моментом, т. е. оно имеет

значение для третьих, которые через посредство этого института вступают в

прямые юридические отношения с представляемым. Эта сторона представи-

тельства все более и более получает развитие ввиду своей целесообразности,

так что в настоящее время почти заслонила собой внутреннюю, субъектив-

ную сторону, т. е. взаимные правовые отношения между представляемым и

представителем. Внутренняя сторона представительства не обусловливает

непременно и внешнюю; другими словами − правовые последствия, возни-

кающие из сделки, заключенной на основании представительного полномо-

чия, не зависят от юридических отношений представляемого и представите-

ля или, говоря юридическим языком, представительное полномочие не зави-

симо от своей causa. Дано ли полномочие в собственном интересе предста-

вителя или самого принципала, это не влияет на отношения к третьим лицам,

обязанным действовать только на основании содержания представительного

полномочия. Мало того, если даже легитимационный акт, свидетельствую-

щий о полномочии, перешел в руки представителя помимо воли принципала

посредством преступного действия или находки, тем не менее третье лицо,

вступившее bona fides с таким представителем в сделку, имеет право привле-

кать к ответственности самого принципала. Если приходится делать выбор

между интересами частного лица и целого общества, хотя бы в лице отдель-

ных членов его, то не может быть колебания относительно того, кому из них

дать предпочтение. Представительство именно основано на идее предпочте-

ния общественного интереса пред частным.

В настоящем исследовании мы поставили себе задачей выяснить общее

понятие добровольного представительства, дать этому институту юридиче-

ское обоснование, чем должно обусловливаться правильное разрешение вся-

ких трудностей и недоумений, вытекающих из представительных отноше-

ний. Для достижения указанной цели мы нашли рациональным обратиться

прежде всего к сравнению института представительства с другими аналоги-

ческими юридическими понятиями. При этом мы несколько уклонялись от

Н. О. Нерсесов

26

прямой задачи, от предмета нашего исследования, останавливаясь более, чем

это следовало бы, на определении понятий некоторых из сравниваемых нами

юридических институтов; но такое уклонение оправдывается еще не вполне

установившимся понятием их в западной юридической литературе, не говоря

уже о нашей, в которой почти не касались этих институтов. Такому сравне-

нию посвящена вся первая глава нашей книги. На основании данных, добы-

тых в первой главе, мы нашли возможным определить во второй институт

добровольного представительства и установить надлежащее понятие его;

наконец, в третьей главе мы показали отношение положительного права к

исследуемому нами институту, причем большее место уделено римскому

праву, в котором этот институт не получил правовой санкции, а из новых

законодательств мы остановились только на германском, французском и рус-

ском.

* * *

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

27

Глава I

Под представительством в частном праве разумеется совершение одним

лицом − представителем – от имени другого – принципала – юридической

сделки, из которой возникают непосредственно права и обязанности только

для этого последнего. Правовым основанием, в силу которого представитель

заменяет юридически личность представляемого в имущественном обороте,

может быть или предписание закона, судебное решение, правительственное

распоряжение, или же воля представляемого лица. К представителям по пер-

вому основанию принадлежат: отцы1, по некоторым законодательствам, от-

носительно имущества, принадлежащего их малолетним детям; правители

юридических лиц, представительное полномочие которых устанавливается

обыкновенно самим уставом; опекуны2, назначенные правительственными

учреждениями к имуществу малолетнего или безумного; ликвидаторы тор-

говых товариществ, в том числе и акционерных компаний, назначенные по

судебному определению или по распоряжению правительственного учреж-

дения. Мы ограничиваемся приведенными примерами, так как не намерены

исчерпать всевозможные виды представительных полномочий, основанных

не на воле лица представляемого. Специальную задачу нашего исследования

составляет тот вид представительства, который основан на воле лица пред-

ставляемого и известен в положительных законодательствах под именем

договора поручения3, полномочия4 или доверенности5. Эту форму представи-

тельства, в отличие от указанных выше, можно назвать добровольным или,

вернее, договорным представительством. Так как мы имеем в виду устано-

вить общее понятие этого юридического института, то для достижения озна-

ченной цели находим вполне рациональным определить место договорного

представительства в области других схожих с ним юридических институтов,

указывая на характеристические признаки последних в отличие от первого.

Путем такого отрицательного логического приема мы можем прийти к по-

ложительному определению исследуемого нами юридического института.

1 Саксонское уложение, § 1821; ст. 180, 226 х т., ч. I Св. Зак.

2 Ст. 231 Х т., ч. I.

3 Code civil, art. 1984.

4 Прусское земское уложение, ч. I, титул XIII; австрийское гражданское уложение, ч. II, отдел XXII.

5 Х т., ч. I Св. Зак., кн. IV, разд. VI, гл. II.

Н. О. Нерсесов

28

§ 1. Отличие представительства от фактического соучастия

Институт представительства указывает на более или менее развитое со-

стояние имущественного оборота − осложнение и разнообразие юридических

отношений. Возникновение его обусловливается тем общим положением, что

человек не может довольствоваться своими собственными действиями, а по-

тому прибегает к услугам посторонних лиц. Эта же причина породила и мно-

жество форм пользования одним лицом услугами другого, которые неправиль-

но называются на разговорном языке также представительством. Даже некото-

рые из ученых юристов понимают представительство в таком обширном и не-

определенном смысле, как например Бринц и Виндшейд. Первый1 из них опре-

деляет представительство «als Vollfuhrung fremder Geschafte, nicht nur der

Wirkung, sondern auch dem Willen nach», так что, по его мнению, и поденщик,

работающий на чужой земле, считается представителем нанимателя2. Второй3

говорит: «Stellvertretung liegt uberall da vor, wo Jemand statt eines Andern

handelt». Но представительство в таком обширном смысле, как понимают его

вышеприведенные два юриста, не есть понятие юридическое и не может быть

предметом юридического анализа или, вернее, под такое неопределенное по-

нятие подойдут различные по своей природе отношения. Так называемое фак-

тическое представительство4, где действия одного лица воспроизводят для дру-

гого одни только фактические последствия, характеризуется по преимуществу

внутренними отношениями между этими двумя лицами, а представительство

как юридическое понятие имеет значение по своей внешней стороне, т. е. для

третьих лиц, которые через представителя вступают в юридические отношения

с самим принципалом. Фактическое представительство является естественным

последствием всякого общежития, поэтому для своего существования оно не

нуждается в особой санкции положительного права. Между тем юридическое

представительство, будучи уклонением от естественного порядка вещей, по

1 Kritische Blatter, № 2, стр. 4.

2 Там же, стр. 5.

3 Pand. (3 изд.), § 73, n0 2.