Конкурс,игры и пари

Глава XIX. Конкурс

1. Общие положения

В основе представления о конкурсе как особой правовой конст­рукции лежит идея состязательности. Состязательности нет там, где все расставлено по местам. С полным основанием поэтому конкурсу было противопоставлено конкурсное производство, в котором «этот процесс тщательно урегулирован Законом о банкротстве именно по­тому, чтобы устранить саму возможность «состязания»»¹. «Конкурс и «конкурсное производство» тем самым лишь омонимы — слова од­ного звучания, но разного смысла.

Состязательность в конкурсе направлена на достижение резуль­тата, притом оптимального. Соответственно и победителем (выиг­равшим) признается тот, кто представляет результат лучший по сравнению с предложенным остальными участниками.

В проведении конкурса прежде всего выражается интерес того, кто его организует. Для него цель конкурса состоит в том, чтобы, используя «как имущественную, так и неимущественную заинтере­сованность отозвавшихся, вызвать соревнование специалистов или коллективов для наилучшего выполнения какой-либо работы, ре­шения технической задачи, создания ее результата»^{543 544}. Вместе с тем организация конкурса предполагает и соединение интересов того, кто его объявил, и того, кто заявит о своем участии в нем. По этой причине, как подчеркивал О.С. Иоффе, «конкурс способен играть стимулирующую роль, когда каждый, кто пожелает в нем участво­вать, будет уверен в том, что затраченные трудовые и творческие усилия не пропадут даром, а будут оценены и вознаграждены в точ­ном соответствии с достоинствами созданного произведения и усло­виями объявленного конкурса. А для этого необходимо, чтобы от­ношения, связанные с конкурсом, опирались на прочную правовую основу»⁵⁴⁵.

Состязательность как конститутивный признак конкурса нахо­дит прямое выражение в отдельных элементах установленного для

конкурса правового режима. Прежде всего следует указать на коли­чественный состав участников. Конкурс с одним участником не мо­жет считаться состоявшимся (следовательно, участников должно быть не менее двух)¹. Указанное последствие наступает и тогда, ко­гда свою волю участвовать в конкурсе выразили два и более лиц, но из них соответствовал содержащимся в условиях конкурса требова­ниям и тем самым мог быть допущен к участию в конкурсе только один. Имеется в виду, что и в указанном случае опять-таки не с кем будет состязаться^{546 547}.

Конкурс имеет целью определить победителя. Это отнюдь не оз­начает, что победитель непременно должен быть один. Победителей может оказаться и несколько или даже неопределенное число, но только тогда, когда это предусмотрено условиями конкурса.

Подлинная состязательность имеет в качестве необходимой пред­посылки равенство условий, при которых происходит состязание. Состязательность и применительно к конкурсу предполагает «сорев­нование на равных»⁵⁴⁸.

Требование равенства участников конкурса не исключает воз­можности предоставления в строго определенных случаях некото­рым категориям участников преимуществ при подведении итогов конкурса с тем, что об этом должны быть поставлены в известность лица, желающие участвовать в конкурсе. Соответственно Закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»¹ пре­дусматривает необходимость указания в извещении о проведении конкурса о преимуществах, которые будут предоставляться заказчи­ком (уполномоченным органом) учреждениям уголовно-исполни­тельной системы или организации инвалидов.

Второй признак конкурса — его публичность, под которой в дан­ном случае подразумевается «обращение к публике». Пределы та­кого рода публичности могут быть заранее предопределены с тем, чтобы указанный в законе информационный минимум был бы со­блюден.

Конкурсы в истории гражданского законодательства. Конкурсы наряду с аукционами представляют собой особые правовые формы торгов, хотя именно конкурс может быть проведен и за пределами торгов. Есть достаточные основания усмотреть смысл торгов в том, чтобы «торговать, рядить, стараясь купить посходнее»^{549 550 551}. Торги в таком случае — это род, а конкурсы и аукционы — только его виды. Общими для рода в целом, как и для любого из указанных его ви­дов — конкурса и аукциона, являются два отмеченных применитель­но к конкурсу признака: состязательность и публичность. Оба эти признака присущи также конкурсам, которые не являются торгами.

Торги как таковые известны со времен Древнего Рима. При этом «по римскому праву публичный торг, как форма заключения дого­вора, был в некоторых случаях предписан законом; так, например, при продаже р|дть т саиза 1ыЛса(1 сарШи’. при отдаче в аренду го­родских земель; кроме того, публичный торг был в ходу и в частном обороте»⁵⁵².

Торги нашли место в Своде законов гражданских Российской империи: в главу «О продаже и купле» ч. 1 т. Х Свода законов были включены правила «О приобретении имущества, купленного с пуб­личных торгов». Действие соответствующих норм, регулировавших обязательность проведения публичных торгов, распространялось в отношении движимости только на продажу казенного имущества. И лишь тогда, когда речь шла о недвижимости, торги были обяза­тельными для продажи и казенного, и частного имущества. Победи­телем на публичных торгах признавался тот, кто предлагал «выгод­нейшую цену». При этом покупатель должен был дать подписку, что приобретает соответствующее имущество под угрозой утраты под­лежащего внесению задатка.

Составлявшее приложение к ч. 1 т. X Свода законов Положение о казенных подрядах и поставках содержало специальный раздел, предусматривавший строго определенный способ заключения дого­воров с казной — путем публичных торгов¹. В нем было уделено большое место правилам, призванным обеспечить состязательный элемент таких торгов. Этой цели, в частности, должен был служить запрет «всякого рода стачек при торгах»^{553 554}. Победителем конкурса, приобретавшим право заключить договор с казной, признавался тот из участников, который предлагал «наивыгоднейшие условия». До­пускались «торги с переторжкой». Имелись в виду получившие разви­тие и в современном праве «двухэтапные торги», при которых в этом случае за участником признавалось право на втором этапе торгов (при «переторжке») заменить первоначально выдвинутые на первом этапе условия иными, более выгодными для организатора. Тем самым участник получал возможность усилить свои позиции в конкурент­ной борьбе («в состязании») с другими участниками.

Проект Гражданского уложения, как и Свод законов, не проводя разграничения между конкурсами и аукционами, ограничился упо­минанием «торгов». Оно было включено в разделы Проекта, посвя­щенные обязательствам и семейному («семейственному») праву. Нормы, о которых идет речь, имели в виду в одних случаях возмож­ность, а в других — необходимость использования публичных торгов. Одновременно этими нормами определялся порядок проведения «публичных торгов или публичной продажи» применительно к таким институтам, как право застройки, залог имущества, купля-продажа недвижимости.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. ограничился выделением лишь отдельных случаев обязательных «публичных торгов» и «публичной продажи» (в частности, имеется в виду раздел «Залог имущества»). При этом еще до вступления в силу Кодекса было принято утвер­жденное 30 сентября 1921 г. Положение о государственных подря­дах и поставках¹, ставшее впоследствии фактически приложением к Кодексу (ст. 235 ГК 1922 г.). Указанное Положение закрепило среди прочего обязательность сдачи подрядов и поставок органами госу­дарства путем «публичных торгов».

Конкурсы как вид торгов постепенно получали распространение на практике, что делало особенно ощутимым отсутствие соответст­вующих норм в ГК^{555 556}. В связи с этим И.Б. Новицкий, подразумевая «объявление конкурса на выполнение каких-либо работ, имеющих общественное значение, причем для тех участников конкурса, рабо­ты которых будут «признаны лучшими», назначаются те или иные премии», подчеркивал, что «такие обязательства не противоречат социалистическому правосознанию, заслуживают защиты, вследст­вие чего и представляется желательным, чтобы в Гражданском ко­дексе СССР (необходимость принятия союзного Гражданского ко­декса как раз в это время усиленно дискутировалась в литературе. — М.Б.) они были прямо предусмотрены»¹.

Аналогичную точку зрения высказал позднее, накануне вступле­ния в силу Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., О.С. Иоффе. Им, в частности, обращалось внимание на то, что «до принятия новых гражданских кодексов союзных республик конкурс не находил дос­таточно полного юридического урегулирования. Действовал лишь ряд подзаконных нормативных актов, относящихся к отдельным видам конкурсов (например, об открытых конкурсах по архитекту­ре). Другие же его виды оставались вне правового нормирования, что иногда приводило к безнаказанному ущемлению интересов уча­стников конкурса (отмена объявленного конкурса, произвольное изменение его условий и т.п.)»^{557 558}.

Явный пробел Кодекса 1922 г. был частично устранен включени­ем в следующий по времени Кодекс РСФСР (1964 г.) главы «Кон­курс», находившейся в разделе «Обязательственное право» (подраз­дел «Отдельные виды обязательств»). В этой главе под конкурсом по­нималось публичное обещание государственной, кооперативной или общественной организации специального вознаграждения (премии) за лучшее выполнение определенной работы (объявление конкурса), которое обязывает давшего обещание уплатить обещанное возна­граждение лицу, чья работа признана достойной вознаграждения в соответствии с условиями конкурса (ст. 439 ГК).

Особо оговаривалось, что возможностью выступления в роли ли­ца, объявившего конкурс, обладает не любая организация, а только та, которой такое право предоставлено уставами (положениями) ли­бо законодательством, и тем самым подобная возможность находит­ся в рамках специальной правоспособности организации как юри­дического лица. Указанной главой был урегулирован порядок изме­нения условий конкурса, выплаты вознаграждений (премий), а также возврата участникам конкурса, не получившим вознаграждения (премии), представленных ими на конкурс работ. В ней также выде­лялись вопросы, касающиеся использования премированных про­изведений науки, литературы и искусства организацией, объявив­шей конкурс.

Появление соответствующих норм в Кодексе 1964 г. связывалось с тем, что «получившие широкое распространение в нашей стране конкурсы имеют целью наилучшее разрешение определенных задач в области духовного или материального производства путем привле­чения максимального числа лиц, способных к их разрешению. Они удачно сочетают материальные и моральные стимулы к созданию новых высокохудожественных и высокоидейных произведений ли­тературы и искусства или решению иных задач, содействующих культурному или техническому прогрессу»¹.

Последующее развитие гражданского законодательства все же позволило признать, что потенциальные возможности торгов в це­лом и конкурса в частности не были достаточно использованы. Имеется в виду, что в первые годы действия ГК 1964 г. правовое ре­гулирование торгов, в том числе и конкурса, находилось в значи­тельной мере за пределами гражданского права. Речь шла главным образом о процессуальных нормах, посвященных обращению взы­скания на имущество должника. При этом нормы Гражданского процессуального кодекса РСФСР о продаже с публичных торгов имущества должника относились только к принадлежащему ему жи­лому строению (ст. 399—405). Определенные ограничения касались и участников торгов. Статья 401 ГПК РСФСР (в ред. 1980 г.) исклю­чила из числа возможных участников торгов государственные пред­приятия, учреждения, организации, кооперативные организации (кроме колхозов) и их объединения, другие общественные органи­зации, а также должностных лиц местных органов государственной власти и управления, суда, прокуратуры, органов внутренних дел и членов их семей.

Широкое использование торгов, в том числе конкурса, в стране было связано с началом перехода экономики к рынку. Прежде всего речь шла о ст. 15 Закона РСФСР «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР»^{559 560}, которая содержала ука­зание на то, что приватизация осуществляется путем продажи пред­приятий по конкурсу или на аукционе посредством, в частности, продажи долей (акций) в капитале предприятия, а также выкупа его имущества, сданного в аренду. Соответствующие на этот счет нормы были включены в Указ Президента Российской Федерации от 24 де­кабря 1993 г. «О Государственной программе приватизации государ­ственных и муниципальных предприятий в Российской Федера- ции»⁵⁶¹. Имеется в виду продажа путем организации аукционов и кон­курсов предприятий, не являющихся акционерными обществами, пакетов акций, имущества (активов) действующих, ликвидируемых и ликвидированных предприятий, а также незавершенных строи­тельством объектов, долей (пакетов, акций), находящихся в государ­ственной и муниципальной собственности.

Можно указать также на Примерное положение об инвестицион­ных конкурсах (инвестиционных торгах) по продаже объектов прива­тизации, находящихся в государственной и муниципальной собст­венности, утвержденное Распоряжением Госкомимущества России от 13 ноября 1992 г.¹, и Положение об инвестиционном конкурсе по продаже пакетов акций акционерных обществ, созданных в поряд­ке приватизации государственных и муниципальных предприятий, утвержденное Распоряжением Госкомимущества Российской Феде­рации от 15 февраля 1994 г.^{562 563}

В 1992 г. был впервые принят Закон «О несостоятельности (бан­кротстве) предприятий», содержавший ряд норм о торгах (конкурсах).

Действующий Гражданский кодекс внес существенные измене­ния в правовое регулирование торгов, а в их числе и конкурса. Пре­жде всего можно указать на само место, которое в Кодексе занимает конкурс. Так, помимо помещенной во вторую его часть, подобно тому, как это было в ГК 1964 г., специальной главы о конкурсе (правда, только о «публичном конкурсе») в первую часть Кодекса вошли посвященные торгам три статьи (447—449). Кроме того, упо­минание о торгах вообще и о конкурсе в частности находится в ряде глав ГК, прежде всего в тех, которые посвящены отдельным видам договоров. Заслуживают быть отмеченными и определенные новел­лы, относящиеся к регулированию торгов (конкурсов), которые появились в ряде ранее принятых, а после вступления в силу дейст­вующего Кодекса — обновленных актах. Среди них: Закон от 21 де­кабря 2001 г. «О приватизации государственного и муниципального имущества»⁵⁶⁴, Закон от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (бан- кротстве)»⁵⁶⁵, Закон от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производ- стве»⁵⁶⁶ и др.

Существует большое число принятых на разном уровне актов, регулирующих проведение различных конкурсов. Например, Закон

«О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», ут­вержденные Правительством Российской Федерации Положение о проведении конкурса по отбору заявок на создание особых эконо­мических зон¹, Правила проведения конкурса по отбору специали­зированного депозитария для заключения с ним договора об оказа­нии услуг специализированного депозитария и Правила проведения конкурса по отбору управляющих комиссий для заключения с ними договоров доверительного управления накоплениями для жилищ­ного обеспечения военнослужащих^{567 568}, утвержденный приказом Ми­нистерства энергетики Российской Федерации Порядок проведения конкурсов на размещение средств государственной поддержки уголь­ной промышленности для финансирования инвестиционных проек- тов⁵⁶⁹, утвержденное Распоряжением Министерства государственного имущества Российской Федерации Положение о проведении торгов на право заключения договора аренды объектов недвижимости, на­ходящихся в федеральной собственности⁵⁷⁰, утвержденные Правитель­ством Российской Федерации Правила проведения торгов (аукциона, конкурса на получение лицензии на оказание услуг связи). Некото­рые из числа такого рода актов посвящены проведению одного оп­ределенного конкурса. Примером могут служить Порядок проведения коммерческого конкурса с инвестиционными условиями по продаже находящихся в федеральной собственности акций открытого акцио­нерного общества «Полиэф» (г. Благовещенск, Республика Башкор- тостан)⁵, Порядок проведения по упрощенной схеме конкурса на строительство жилья взамен разрушенного на территории Республики Алтай, пострадавшей от землетрясения в сентябре — октябре 2003 г.⁶, Порядок проведения коммерческого конкурса с инвестиционными условиями по продаже находящихся в федеральной собственности акций открытого акционерного общества «Восточная нефтяная компания» (г. Томск)⁷.

Конкурс и его виды. Конкурс представляет собой многоотраслевую модель. Имеется в виду возможность ее использования с учетом опре­деленных особенностей и за пределами гражданского права.

Критерием отграничения гражданско-правовых конкурсов от конкурсов, используемых другими отраслями, служит отраслевая принадлежность самого предмета отношений, которые складывают­ся между тем, кто проводит конкурс, и его участниками. Это отно­сится, например, к конкурсам, в которых соответствующие отноше­ния строятся на началах власти и подчинения. Интерес при опреде­ленных условиях к модели конкурса и в этих случаях объясняется, в частности, тем, что сохраняется возможность использовать все тот же присущий конкурсу как таковому непременный признак — со­стязательность. Речь идет о том, что какой бы характер ни носили отношения между теми, кто проводит конкурс, и участниками, и те, и другие выступают в конкурсных отношениях на началах равенства. Отмеченное, однако, не исключает установления в необходимых слу­чаях специального правового режима. С учетом этого обстоятельства в ст. 447 ГК включена носящая коллизионный характер норма, пре­дусматривающая применение к публичным торгам, которые прово­дятся в порядке исполнения судебных решений, указанных в этой статье норм ГК о торгах (конкурсах), если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.

За пределами гражданско-правового регулирования конкурсов могут оказаться и отношения, построенные на началах равенства, при условии, если они имеют иную по отношению к гражданскому праву отраслевую принадлежность. Примером могут служить конкур­сы, объявляемые по поводу занятия вакантных должностей. Имеется в виду ст. 18 Трудового кодекса Российской Федерации, в силу кото­рой трудовые отношения на основании трудового договора в резуль­тате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должно­сти возникают, если законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации определены перечень долж­ностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурс­ного избрания на эти должности⁵⁷¹.

Наряду с межотраслевым существует и внутриотраслевое деление конкурсов, регулируемых гражданским законодательством. Послед-

нее может быть проведено по различным основаниям с тем, что вся­кий раз такое деление на виды влечет за собой определенную диф­ференциацию правового режима проведения конкурсов.

В самом ГК проводится разграничение между двумя видами кон­курсов: конкурсами, являющимися разновидностью торгов («конкур­сов-торгов»), и «публичными конкурсами». Конкурсы-торги в свою очередь делятся в зависимости от их целей на два подвида: направлен­ные на заключение договоров и на право заключить договор. Указанное деление проводится в ст. 447—449 ГК. Примером первого из подвидов конкурсов-торгов — на заключение договора могут служить конкурсы по продаже государственного или муниципального имущества¹ и торги (конкурсы или аукционы) по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков², а второго — конкурсы на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний)³.

Публичным конкурсам посвящена одноименная гл. 57 ГК. Эта глава регулирует конкурсы, направленные на достижение лучшего результата.

С учетом круга охватываемых ими отношений сами нормы, регу­лирующие конкурс, в свою очередь также могут быть определенным образом сгруппированы.

Первую из таких групп составляют нормы, содержащиеся в трех статьях гл. 28 ГК («Заключение договора»): ст. 447 («Заключение договора на торгах»), ст. 448 («Организация и порядок проведения торгов»), а также ст. 449 ГК («Последствия нарушения правил про­ведения торгов»). Одни из этих норм относятся только к конкурсу или только к аукциону, другие, адресованные торгам, распростра­няют свое действие на соответствующие отношения независимо от того, идет ли речь о торгах в форме конкурса или аукциона. Следует особо отметить, что отдельные из норм указанных статей применя­ются также к конкурсам, которые не являются торгами, и тем самым сфера их действия оказывается более широкой.

Ко второй группе относятся упоминающие о торгах (публичных торгах)⁴ и особо о конкурсах нормы, которые входят в состав опре-

деленных институтов первой, второй и третьей частей ГК. Так, в гл. 4 ГК («Юридические лица») помещена ст. 63 «Порядок ликви­дации юридического лица», в которой, как уже отмечалось выше, установлено, что продажа ликвидируемого юридического лица производится с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений. Торги (публичные торги) призна­ются единственно возможным способом реализации имущества и для случаев, которые выделены в ст. 255 («Обращение взыскания на долю в общем имуществе»), ст. 286 («Порядок изъятия земель­ного участка ввиду его ненадлежащего использования»), ст. 293 («Прекращение права собственности на бесхозяйственно содер­жимое жилое помещение»). В то же время ст. 239 предусмотрела, что в случаях, когда изъятие земельного участка для государствен­ных или муниципальных нужд либо ввиду ненадлежащего исполь­зования земли невозможно без прекращения права собственности на здания, сооружения или другое недвижимое имущество, нахо­дящееся на этом участке, указанное имущество может быть изъято у собственника путем выкупа государством или продажи с публич­ных торгов. О продаже с публичных торгов, главным образом в ка­честве такой же определенной альтернативы, речь идет в ст. 240, посвященной выкупу бесхозяйственно содержимых культурных ценностей, в ст. 250 — применительно к продаже доли в праве об­щей собственности постороннему лицу, в ст. 293 — к продаже бес­хозяйственно содержимого жилого помещения. Наконец, в ст. 350 и 352 имеется в виду проведение публичных торгов по реализации заложенного имущества. Помимо перечисленных в ГК включены четыре статьи, в которых упомянут уже не «публичный конкурс», а просто «конкурс». Это статьи, посвященные организации конкур­сов на заключение государственных или муниципальных контрак­тов на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (ст. 527 и 528), государственного или муниципального кон­тракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (ст. 766)⁵⁷², а также ст. 1211 (право, подлежа­щее применению к договору при отсутствии согласия сторон в вы­боре права).

Открытый и закрытый конкурсы. Для применения определенного правового режима при проведении конкретного конкурса имеет значение отнесение его к числу открытых или закрытых.

Граница между этими видами конкурсов определяется кругом возможных их участников. В самом общем виде различие между конкурсами, отнесенными к числу открытых или закрытых, выра­жается в том, что открытые конкурсы предполагают возможность участия в них любых лиц, а закрытых — только таких, круг которых определенным образом ограничен.

Содержащееся в ГК применительно к открытым конкурсам ука­зание на такой их признак, как возможность участия «любого лица» (п. 1 ст. 448) либо «всех желающих» (п. 3 ст. 1057), подлежит ограни­чительному толкованию. Имеется в виду, что в случаях, на которые распространяются указанные нормы, не исключена возможность при проведении открытого конкурса предусмотреть ограничение круга участников.

Примером может служить утвержденный Министерством фи­нансов РФ Порядок проведения открытого конкурса среди кредит­ных организаций по определению платежного агента для обслужи­вания облигаций государственного сберегательного займа Россий­ской Федерации¹. Уже в самом наименовании конкурса содержатся указания, касающиеся возможных его участников. Ими из числа кредитных организаций могут быть только те, которые соответству­ют обозначенным в Порядке требованиям. При этом названы такие, как продолжительность деятельности кредитной организации (не менее пяти лет с даты ее регистрации), наличие генеральной лицен­зии Центрального банка РФ, проведение операций с физическими лицами, превышение непременного минимума до размера собст­венных фондов, наличие филиальной сети в субъектах Российской Федерации и др.

Определенное значение имеет и то, что применительно к «откры­тому конкурсу» установлена (п. 3 ст. 1057) возможность обусловить его предварительной квалификацией участников, т.е. предваритель­ным отбором из числа тех, кто выразил желание участвовать в кон­курсе. Имеется в виду проведение предварительной проверки пре­тендентов на предмет соответствия их требованиям, предъявляемым к победителям. Так, Положение о порядке проведения конкурсов и аукционов по продаже экспортных и импортных квот при введении

Правительством Российской Федерации количественных ограниче­ний предусматривает проверку того, обладают ли лица, выразившие желание стать участниками конкурса, опытом практической работы и возможностями эффективного экспорта или импорта товаров, вы­ставляемых на открытый конкурс.

Можно указать также на Правила привлечения брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собст­венности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг¹. Ими установлено, что к участию в соответствующем конкурсе допускаются только брокеры, которые являются юридическими лицами, имеют лицензию профессиональ­ного участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности. Они также должны иметь право осуществлять опера­ции с акциями через организатора торговли путем выставления зая­вок на продажу, не находиться в процессе банкротства, а также не иметь убытков после уплаты налогов по итогам последних трех лет и за отчетный период текущего года^{573 574}.

До принятия действующего ГК, впервые предусмотревшего де­ление конкурсов на открытые и закрытые, в литературе высказыва­лось сомнение относительно самой возможности признания суще­ствования такой разновидности, как «закрытый конкурс». Имелось в виду, что закрытый конкурс конкурсом вообще не должен призна­ваться. Соответственно предлагалось считать конститутивным при­знаком конкурса как такового обращение к неопределенному кругу лиц. «Указанный круг, — подчеркивал, в частности, В.Т. Смирнов, — может быть более или менее широким (например, конкурс среди представителей определенной профессии), но всегда неопределен­ным. Если конкурс проводится среди строго определенного круга специально приглашенных для этой цели конкретных лиц (закры­тый конкурс), он выходит за рамки настоящей главы (имелась в виду гл. 39 ГК 1964 г. — М.Б.). Приобретая форму конкурса, эти отноше­ния характеризуются своеобразным сочетанием элементов конкур­са, трудовых, а также авторских договоров. По существу они пред­ставляют собой заказ на выполнение определенного задания кон­кретными лицами с оплатой труда каждого из них и выплатой особого вознаграждения тем, чьи произведения будут признаны лучшими. Учитывая, однако, что в указанных случаях нередко создается жюри для конкурсного отбора лучших произведений с выплатой их авторам установленной премии, к ним применяются и некоторые нормы о конкурсе. Публичность обещания вознаграждения за лучшее выпол­нение определенной работы обеспечивается выражением его в фор­ме, доступной для восприятия неопределенным кругом лиц: путем публикации в газете, в журналах, путем выпуска специального ин­формационного листка (бюллетеня), вывешиванием соответствую­щего объявления (афиши) в общественных местах, извещения по радио, телевидению и т.п.»⁵⁷⁵.

С подобными взглядами трудно, однако, согласиться. Оценивая их, уже после принятия ГК РФ Д.Г. Лавров с полным основанием обращает внимание на то, что «если такая позиция и имела право на существование в условиях ранее действовавшего законодательства, то теперь она нуждается в существенной корректировке»¹. Подобная корректировка относится исключительно к высказанным по отме­ченному поводу взглядам, но не к самой соответствующей норме ГК, которая содержит на этот счет не вызывающие сомнения одно­значные решения. Имеется в виду не только возможность использо­вания как открытых, так и закрытых конкурсов, но и создание для тех и других в определенных пределах особых правовых режимов^{576 577 578}.

Представляется спорным и предложение классифицировать кон­курсы путем выделения в их составе помимо открытого и закрытого еще и «ограниченного» конкурса. Сторонники этой точки зрения ис­ходят из того, что первый из указанных — открытый конкурс «пред­полагает обращение «призвавшего» ко всем желающим путем объ­явления в средствах массовой информации», в то время как закры­тый «предполагает персонификацию — «призвавший» направляет предложение принять участие в конкурсе им же определенным ли­цам», а ограниченный — «обращение не только ко всем желающим, но и к ограниченной категории лиц (например, подростки опреде­ленного года рождения, люди одной профессии и т.п.) также путем объявления в средствах массовой информации»⁵⁷⁹.

Между тем в самом ГК и в изданных на его основе соответст­вующих актах различаются лишь два правовых режима открытого и закрытого конкурсов. При этом первый полностью распространяет­ся и на такие конкурсы, которые предлагается считать «ограничен­ными».

Право выбора между открытым и закрытым конкурсами принад­лежит тому, кто их проводит, если иное не предусмотрено законом. Соответственно в актах, посвященных организации различных кон­курсов, прямо указаны случаи, при которых должны проводиться именно закрытые конкурсы. Законом также предусматривается в ряде случаев обязательность проведения именно открытого конкур­са. Так, п. 3 ст. 20 Закона «О приватизации государственного и му-

ниципального имущества» содержит указание на то, что конкурс на продажу предприятия должен быть открытым по составу участни­ков. Приведенная норма защищает тем самым прежде всего интере­сы собственника приватизируемого имущества, имея в виду, что свободное участие в конкурсе усиливает лежащую в его основе со­стязательность. По этой же причине обязательность открытого кон­курса может в определенных случаях рассматриваться и как гаран­тия интересов третьих лиц¹.

Обязательность закрытого конкурса в свою очередь предопреде­ляется главным образом особенностями его предмета. Так, в силу ст. 110 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» продажа предпри­ятия допускается только путем закрытых торгов (т.е. закрытых кон­курсов либо закрытых аукционов), если входящее в его состав иму­щество является ограниченно оборотоспособным. Соответственно право участия в объявленных в указанных случаях закрытых торгах (в закрытых конкурсах или аукционах) принадлежит только лицам, которые могут иметь продаваемое имущество на праве собственно­сти или ином вещном праве. Этим же Законом (ст. 195) предусмот­рена продажа непременно на закрытых торгах, притом в форме за­крытого конкурса, стратегического предприятия, предназначенного для осуществления деятельности, связанной с выполнением работ по государственному оборонному заказу, обеспечением федераль­ных государственных нужд в области поддержания обороноспособ­ности и безопасности Российской Федерации. Приведенная норма действует лишь при условии, если в состав такого предприятия вхо­дит имущество ограниченной оборотоспособности.

Стадии в развитии конкурсных отношений. Конкурс представляет собой сложную, динамически развивающуюся правовую конструк­цию. Эта конструкция в виде общего правила состоит из последова­тельно совершаемых организатором и участниками сделок, состав­ляющих в совокупности конкурс. Наибольшее распространение по­лучила точка зрения, в соответствии с которой в подобных случаях имеются в виду сделки, носящие односторонний характер, т.е. отли­чающиеся тем, что выражения в них воли одного лица достаточно для наступления определенных юридически значимых последствий. Анализ природы такого рода сделок послужил основанием для

сформулированного С.С. Алексеевым¹ вслед за Б.Б. Черепахиным^{580 581} вывода о необходимости разграничения как односторонне управо­мочивающих, так и односторонне обязательных сделок и вместе с тем для отрицания возможности отнесения оферты и акцепта к чис­лу односторонних сделок⁵⁸².

Односторонняя сделка, как и любая другая, имеет гражданско- правовую природу. При этом «в отличие от административных пра­воотношений, в которых субъект власти способен односторонним действием вызвать юридические последствия в силу одной лишь своей компетенции (правоспособности), в гражданском праве одно­сторонняя сделка лишь тогда порождает юридический эффект, ко­гда для этого есть специальные правовые основания»⁵⁸³.

Публичный характер конкурса предопределяет необходимость признания для него первой по времени сделкой объявления (изве­щения) о конкурсе. С учетом ее значения для всей соответствующей конструкции — конкурса в литературе все же признается, что «науч­но обоснованное понятие конкурса можно дать лишь в результате выявления сущности всего юридического состава, а не отдельного юридического факта — объявления конкурса, которое само по себе еще не порождает конкурсных правоотношений. На совокупность всех фактов, входящих в этот юридический состав, и нужно опи­раться при установлении понятия конкурса»¹.

В связи с этим В.Т. Смирнов, проводя разграничение между объ­явлением конкурса и конкурсом как таковым, указывал на то, что цель объявления о конкурсе — «привлечь к участию в конкурсе мак­симальное число лиц, способных разрешить задачу, поставленную конкурсом», в то время как сам конкурс имеет целью «обеспечить наилучшее разрешение технической, художественной, архитектур­ной или другой задачи за вознаграждение»^{584 585}.

Объявление (извещение) должно дать тем, кто решает вопрос о своем участии в нем, достаточно полное представление о конкурсе (его условиях). Пункт 2 ст. 448 ГК и таким же образом п. 4 ст. 1057 ГК содержат указания на условия, которые необходимо включать в объявление о соответствующем виде конкурсов⁵⁸⁶.

Лицо, сделавшее объявление о конкурсе (организатор), вправе отказаться от него либо изменить ранее обозначенные в объявлении условия только в порядке, предусмотренном законом (имеются в виду, в частности, п. 3 ст. 448 и п. 2, 3 ст. 1058 ГК).

И.Б. Новицкий, сопоставив два возможных решения вопроса о природе объявления о предстоящих публичных торгах, пришел к выводу, что «организация публичного торга представляет собой не предложение договора, а лишь приглашение делать предложение: должностное лицо, производящее аукцион, может или принять наи­более подходящее предложение, или прекратить торг, не приняв ни одного предложения, если ни одно из них не достигает определен­ного лимита»⁵⁸⁷.

На наш взгляд, этот вывод, по крайней мере с позиций дейст­вующего ГК, нуждается в уточнении. Приглашение участвовать в торгах действительно не является офертой, но все же оно не может быть сведено к простому приглашению заключить договор. При­глашение как таковое по сути дела «ничто», а приглашение участво­вать в торгах — «нечто»¹.

Объявление о конкурсе способно породить желаемые последствия для того, кто с ним выступил, лишь в случае, если он в качестве ответа на сделанное предложение получит заявку, выражающую желание приглашенного лица (при закрытом конкурсе) либо любого отозвав­шегося (при открытом конкурсе) стать участником конкурса.

Одно из условий проведения конкурса составляет соблюдение требований к содержанию заявки и порядку ее направления, в том числе установленного для направления заявки срока. Так, Поло­жение о конкурсах, проводимых в Министерстве обороны Россий­ской Федерации по отбору организаций, реализующих высвобож­даемое движимое военное имущество^{588 589}, предусматривает необходи­мость приложения к заявке копии бухгалтерского учета, лицензий, подтверждающих опыт работы в области заключения договоров ку­пли-продажи, сведений о профессиональной квалификации руко­водителя и др. Порядок проведения конкурсов на размещение средств государственной поддержки угольной промышленности для финан­сирования инвестиционных проектов называет в числе таких не­пременных приложений бизнес-планы, государственные гарантии, сметно-финансовые расчеты затрат на реализацию инвестицион­ного проекта, справки об отсутствии просроченной задолженности по возврату ранее полученных средств.

Заявки, исходящие от претендентов, должны направляться в за­печатанном виде и вскрываться после окончания указанного в объ­явлении срока для их подачи одновременно. Такие требования, на что обращал внимание в свое время Г.Ф. Шершеневич, имея в виду проведение казенных подрядов и поставок, соответствуют прежде всего интересам самого организатора конкурса. «Предложения, — указывал Г.Ф. Шершеневич, — представляются исключительно в запечатанных пакетах, которые вскрываются одновременно. Наибо­лее выгодное предложение принимается. Расчет казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более вы­годными условиями»¹.

Объявление о конкурсе и заявка представляют собой односто­ронние сделки, каждая из которых необходима для придания юри­дической силы другой названной сделке. Имеется в виду, что «спе­цифика односторонней сделки как правообразующего факта в том именно и состоит, что она порождает обязательственно-правовые последствия не сама по себе, а в сочетании с другими предусмотрен­ными законом юридическими фактами — событиями или действия­ми, включая односторонние сделки, исходящие от лиц, к которым она обращена. Это означает, что когда формирование обязательства обусловливается односторонней сделкой, в его основе лежит не еди­ничный факт, а сложный юридический состав. Центральное место в таком составе занимает первоначальная односторонняя сделка, имеющая не только правообразующее, но и регулятивное значение, так как она в соответствии с законом определяет содержание буду­щего обязательства. Но, поскольку без сопутствующих юридических фактов односторонняя сделка не вызывала бы нужного правового эффекта, эти факты также должны учитываться при изучении обяза­тельств, основанных на односторонних сделках»^{590 591}. Хотя автор (О.С. Иоффе) прямо не говорит о проведении конкурса, соответст­вующие выводы можно с полным основанием распространить и на конкурс.

Из юридического состава, включающего объявление о конкурсе и заявку, возникает обязательство лица, объявившего конкурс, рас­смотреть полученные от претендентов заявки и решить вопрос об их допуске к участию в конкурсе. При положительном ответе на этот вопрос правовое положение претендента меняется: он превращается в участника. В противном случае претендент выбывает из конкурса. Тот или иной ответ на заявку, как правило, должен фиксироваться в соответствующем протоколе конкурсной комиссии¹ . Условиями конкурса могут быть предусмотрены определенные отклонения от общего порядка. Так, в соответствии с Правилами проведения конкурса по отбору аудиторских организаций для осуществления обязательного ежегодного аудита организаций, в уставном (скла­дочном) капитале которых доля государственной собственности составляет не менее 25%^{592 593}, организатор, получая заявку, должен передать претенденту приглашение, содержащее техническое зада­ние на проведение аудита, а также образец договора на оказание аудиторских услуг. Получив такое приглашение, претендент в свою очередь для участия в конкурсе должен направить предложение, которое включает технические показатели и цены на предостав­ляемые услуги.

Общий порядок организации конкурсов предусматривает, что оценка предложений, поступивших от участников, производится либо лицом, которое выступило с предложением, либо конкурсной комиссией, назначенной этим лицом, или в ином установленном порядке.

Как правило, конкурсная комиссия (организатор) принимает два имеющих особое значение для проведения конкурса решения: во- первых, о допуске к конкурсу претендента и о признании его тем самым участником и, во-вторых, оформленное соответствующим протоколом решение о подведении итогов конкурса.

С признанием претендента участником наступает следующая стадия конкурса. Цель ее: осуществить сравнительную оценку полу­ченных предложений, определив победителя конкурса.

Конкурсы-торги, как уже отмечалось, построенные по «двух­этапной системе» отличаются тем, что на первом этапе оценивается предложение первоначальное, а на втором, с учетом права участника

менять ранее сделанное предложение, — предложение, считающееся окончательным⁵⁹⁴.

Например, Законом «О конкурсах на размещение заказов на по­ставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государст­венных нужд» предусмотрено, что в случаях, когда по согласованию с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти организатору конкурса предоставлено право проведения «двухэтап­ных торгов». На первом этапе участники (поставщики, исполните­ли) должны представить заявки, в которых содержатся характери­стики поставляемых товаров (работ, услуг), но без предложения це­ны. После первого этапа, с учетом проводимых, если организатор этого пожелает, переговоров, участники вправе вносить изменения и дополнения в первоначально представленные документы. Участ­ник связан в таком случае только тем, что соответствующее измене­ние не должно вести к ухудшению ранее предложенных им условий. Второй этап сводится к повторной подаче заявки, но уже непремен­но с включением предложения цены.

Возможны и другие варианты подобных «двухэтапных торгов». Так, в Правилах об организации конкурса аудиторских фирм на проведение аудиторской проверки Государственного фонда занято­сти населения Российской Федерации содержится среди прочего указание на то, что первый этап должен включать исключительно технические предложения, а второй — финансовые; при этом на долю технических условий должно приходиться 40%, а финансовых — 6%. В то же время Правила проведения конкурса по отбору аудиторских организаций для осуществления обязательного ежегодного аудита организаций, в уставном (складочном) капитале которых доля госу­дарственной собственности составляет не менее 25%, предусматри­вают, что по итогам первого этапа отбирается не более пяти участ­ников, допускаемых ко второму этапу. И именно на втором этапе подвергаются оценке другие финансовые предложения².

Условия проведения конкурсов включают указание на критерии, которыми следует руководствоваться, осуществляя сравнительную оценку сделанных участниками предложений. Набор таких критери­ев в ряде случаев оказывается весьма широким.

К примеру, Закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муници­пальных нужд» (п. 5 ст. 28) предусматривает право конкурсной ко­миссии в случаях, когда речь идет о проведении конкурса на выпол­нение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или тех­нологических работ, при определении лучших условий исполнения контрактов учитывать квалификацию участников. Положение о проведении конкурса по отбору заявок на создание особых эконо­мических зон содержит перечень, насчитывающий девять критери­ев, учитываемых при определении целесообразности и эффектив­ности создания промышленно-производственной особой эконо­мической зоны. При этом указанный перечень объявлен неогра­ниченным.

Правилами проведения конкурсов устанавливается в ряде случа­ев определенная ранжировка поступивших предложений. Так, За­коном «О недрах» выделяются среди других критерии, признавае­мые основными при проведении конкурса на право пользования участком недр, научно-технический уровень программ геологиче­ского изучения и использования участков недр, полнота извлечения полезных ископаемых, вклад в социально-экономическое развитие территории, сроки реализации соответствующих программ, эффек­тивность мероприятий по охране недр и окружающей среды, учет интересов национальной безопасности Российской Федерации.

Наиболее полно сравнительную оценку предложений участников на предмет выделения победителя (победителей) способна обеспе­чить балльная система, опирающаяся на разработанные для этой цели таблицы. Примером могут служить Правила определения суммарной взвешенной оценки (рейтинга) применительно к каждо­му участнику конкурса по отбору управляющей организации для заключения с победителем договора доверительного управления накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих¹. В при­ложенной к Правилам таблице приводится более 30 критериев ка­ждого из сделанных предложений с указанием количества баллов, начисляемых применительно к каждому из таких критериев. Таб­лица позволяет прежде всего определить победителя (победителей). Им признается тот из участников, который набрал наибольшее ко­личество баллов. Кроме того, на случай его отказа или уклонения от заключения договора появляется возможность, не проводя но­вого конкурса, признать победителем следующего по его рейтингу участника.