23.2. Соотношение оюд со смежными юридическими явлениями

Мы уже отмечали, что в отечественной и зарубежной юридической науке многие авторы отождествляют, по сути дела, ОЮД с правонарушениями (преступлениями и т.п.), когда указывают, что ЮО могут совершаться по неосторожности и даже умыслу (см., например, [10, 20, 25, 33, 43]). Отграничить ЮО от правонарушений они пытаются по объективной стороне, некоторым элементам (указывают, например, на отсутствие умысла при совершении ЮО) субъективной стороны указанных явлений.

1. На наш взгляд, главным отличительным критерием, по которому можно разграничить ПНД и ОЮД, является их субъективная сторона, направленность воли, интересов, мотивации, интеллектуальных способностей и умений, внимания и мастерства, принимаемых рациональных (мыслительных) решений субъектов ПНД и субъектов ОЮД. Принципиально важным является вывод о том, что субъекты ОЮД не осознают опасности и противоправного характера своих ошибочных действий, не предвидят и не могут по обстоятельствам юридического дела предвидеть наступление каких-либо вредных последствий своей деятельности. Неосознанная (объективно-субъектив­ная) противоправность деяний, добросовестное заблуждение, «непреднамеренность в мыслях» и т.п. – вот существенные признаки, по которым следует отграничивать ОЮД от ПНД.

2. ОЮД в правовой системе общества необходимо отличать и от юридических (логических) софизмов и уловок. Последние представляют собой преднамеренные нарушения определенных (логических) принципов и правил с целью ввести в заблуждение какое-то лицо (руководителя правотворческого органа, интерпретатора, участника судебного процесса и т.д.) либо создать видимость правильности своих действий, вынесенных актов, решений и соответствующих задач. Некоторые уловки могут быть включены в содержание правотворческой, правоприменительной (следственной, судебной и т.п.) и иной юридической тактики, другие – противоречат нормам нравственности, традициям, обычаям, религиозным и корпоративным принципам и правилам; третьи – запрещены законодательством или расходятся с правовыми установками и предписаниями, выработанными юридической наукой и практикой.

3. Думается, что нельзя отождествлять ошибки и служебные упущения. Конечно, в самом широком плане ошибки можно рассматривать и в качестве определенных служебных упущений. Но в более узком смысле слова – к служебным упущениям относятся такие поступки и действия работников, которые связаны с сознательным нарушением трудовой, учебной, военной, служебной и иной дисциплины. Это несвоевременная явка лица на место работы; появление его на работе в таком виде, который противоречит принципам нравственности и требованиям профессиональной этики; несвоевременное и некачественное выполнение заданий, обязанностей, функций и т.д.; несоблюдение по вине сотрудника срока выполнения определенных профессиональных действий и операций, вынесения решений; отказ от выполнения порученной работы; некачественное оформление официальных документов (протоколов, обзоров и справок по обобщению материалов юридической практики и т.п.); нарушение должностных и служебных инструкций и т.п.

У служебных упущений и ЮО много общего. И те и другие относятся к отрицательным явлениям, влияют на качество и эффективность юридической практики, нарушают правопорядок, определенные правовые предписания, наносят вред и связаны с наступлением социальных и юридических последствий. Основное же отличие видится в субъективной стороне (целях, планах, мотивах, установках, ориентациях, оценках, волевых решениях и т.п.), в том, что служебные упущения – это осознанные, как правило, умышленные неисполнения или ненадлежащие исполнения работником требований, составляющих служебную (трудовую и т.п.) дисциплину. Нередко оно (служебное упущение) может рассматриваться в виде самостоятельной разновидности ПНД (уголовной, административной и т.д.).

4. ОЮД нужно отличать и от юридически значимой рисковой деятельности, которая характерна для правотворческой и правоприменительной, интерпретационной и правосистематизирующей практики в различных сферах общественной жизни. Правоприменительный риск, например, в юридической литературе определяется следующим образом. Это «творческая активная форма правоприменительной деятельности в условиях неопределенности, связанная с альтернативным выбором в процессе принятия правоприменительного решения, создающего опасность причинения вреда правоохраняемым интересам, результаты реализации которого не могут быть однозначными, поскольку имеется вероятность наступления как желаемого результата, так и общественно опасных последствий» [40. С. 12].

Отечественное и зарубежное законодательство достаточно обстоятельно регулирует риски как в сфере частной, так и публичной жизнедеятельности людей, их коллективов и организаций. Например, новый УК РФ впервые закрепил положение об обоснованном риске (ст. 41). Детально регулируются условия возникновения (развития и т.п.) рискованной деятельности в современном российском гражданском праве (см., например, ст. 459,563, 587, 595, 600, 669, 696, 705, 720, 741, 742, 753, 769, 929, 931 и др. ГК РФ).

Анализ соответствующего законодательства позволяет, во-первых, подчеркнуть следующий методологически исходный момент: речь в данном случае идет о рисковой юридически значимой деятельности, имеющей внутреннюю и внешнюю стороны, объективно-субъективный характер, определенные элементы содержания и формы и т.д. То есть разграничивать нужно не просто юридические риски и ЮО, а юридически рискованную деятельность и ОЮД. Во-вторых, в отечественном законодательстве и юридической литературе достаточно четко выделены условия правомерности и обоснованности, последствия их несоблюдения при юридически рискованной деятельности. Например, в российском уголовном праве рискованная деятельность признается обоснованной при соблюдении следующих условий: а) она должна преследовать достижение общественно полезной цели; б) поставленная цель не могла быть достигнута не связанными с риском деяниями, средствами и способами их осуществления и т.д.; в) возможность вредных последствий при рискованной деятельности должна быть лишь вероятной либо причиненный вред менее значителен или равен предотвращенному; г) деятельность с элементами риска должна соответствовать современным научно-техническим и иным знаниям; д) рискованные действия (бездействие) не должны быть заведомо сопряжены с угрозой для жизни многих людей, экологической катастрофы или иного общественного бедствия; е) субъект, решившийся на рискованную деятельность, должен предпринимать достаточные меры, необходимые для предотвращения вреда охраняемым законом интересам людей, их коллективов и организаций (см. [42. С. 299 и след.; 41. С. 97]).

В отечественной юридической литературе основным критерием отличия ОЮД от юридически значимой рискованной деятельности указывается интеллектуальный элемент. «Если ошибка, – пишет К.Р. Мурсалимов, – результат заблуждения относительно оснований для принятия решений, то риск характеризуется тем, что правоприменитель осознает недостаточность информации и учитывает возможность отрицательного результата, однако, несмотря на это, принимает решение» [21. С. 20]. (См. также: [40. С. 13]).

Нам представляется, что вопросы соотношения (единства, различия и взаимодействия) ошибочной и юридически значимой рискованной деятельности требуют относительно самостоятельного, глубокого и всестороннего исследования.

5. В отечественной юридической литературе ошибки отграничиваются от злоупотребления правом и должностного (правового) произвола. В частности, указывается, что если ошибка «в правоприменении характеризуется добросовестным заблуждением, нежеланием субъекта отступать от требований правовых норм, то произвол предполагает осознанную противоправную деятельность, осуществляемую умышленно или по неосторожности без учета юридических последствий содеянного. Субъект ошибки, в случае ее обнаружения, как правило, стремится ее исправить и устранить последствия доступными ему способами, ибо ошибка – отрицательный показатель его работы. Это нельзя сказать о правовом произволе …» [19. С. 156]. Подчеркивается также, что правовой произвол исходит из эгоистических устремлений, выражается в своеволии, самовластии, отрицании каких-либо общепринятых правил, объективных закономерностей (см. [19. С. 155]). Известный французский ученый-юрист Ж.-Б. Оби считает, что административное злоупотребление (акт) прежде всего содержит незаконную цель (см. [44. С. 75]).

Определенная доля истины в приведенных соображениях есть. Однако, если рассматривать злоупотребление правом и должностной произвол не в качестве чего-то отличного от ПНД, а в плане особой разновидности последней, то следует согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что в ином значении сам термин «злоупотребление правом» лишен смысла, поскольку соединяет исключающие друг друга понятия. Действия, называемые злоупотреблением правом, в действительности означают нарушение границ разрешенного, дозволенного, запрещенного правом. Следовательно, субъект совершает элементарный деликт, правонарушение, преступление (см. [39. С. 38 – 42]).

Разграничению ОЮД от злоупотреблений правом «мешает», на наш взгляд, слабая разработка природы указанных юридических явлений, их объективных и субъективных сторон, содержания и формы, других теоретически и практически важных вопросов юриспруденции.

Таким образом, подводя краткий итог сказанному, нужно отметить относительно самостоятельное место ОЮД среди других негативных явлений и процессов в юридической антикультуре.