2.4. Постоянное представительство

Постоянному представительству в Типовом соглашении и в Российско-французской налоговой конвенции посвящена ст. 5. Содержащиеся в ней правила и критерии признания деятельности в качестве постоянного представительства в значительной степени совпадают с соответствующими положениями Типовой налоговой конвенции ОЭСР и НК РФ, о которых говорилось выше. Поэтому, избегая повторения, далее эти правила и критерии детально здесь не рассматриваются. Тем не менее стоит отметить некоторые элементы правового регулирования постоянного представительства, в том числе и впервые вводимые Типовым соглашением.

В соответствии с Типовым соглашением (п. п. 1, 2 и 6 ст. 5), таким представительством считается фиксированное место деятельности (например, отделение, контора, фабрика и т.п., а также деятельность через зависимого агента <1>), через которое лицо с постоянным местопребыванием в одном договаривающемся государстве полностью или частично регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность в другом государстве-участнике. В той же статье (п. 5) указаны виды деятельности, осуществление которых нерезидентом на территории иностранного государства не приводит к образованию его постоянного представительства (например, использование сооружений исключительно для целей хранения, демонстрации или отгрузки товаров, принадлежащих этому лицу, содержание постоянного места деятельности исключительно для целей закупки товаров или для сбора информации и др.). Кроме того, факт контроля одной компании другой компании, находящихся в разных государствах-участниках или осуществляющих коммерческую деятельность, сам по себе не превращает одну из данных компаний в постоянное представительство другой (п. 8 ст. 5).

--------------------------------

<1> Зависимым агентом признается лицо, осуществляющее в одном договаривающемся государстве любую деятельность для нерезидента (лица с постоянным местопребыванием в другом государстве-участнике) на основе предоставленных последним полномочий заключать контракты в этом другом государстве от имени данного нерезидента (при условии, что такой агент обычно использует эти полномочия и не является агентом с независимым статусом, т.е. лицом, осуществляющим посредничество в рамках своей обычной коммерческой деятельности в качестве брокера, комиссионера или любого другого агента с независимым статусом (п. п. 6 и 7 ст. 5 Типового соглашения)).

В специальную категорию постоянного представительства выделена строительная площадка (в том числе строительный, монтажный, шеф-монтажный или сборочный объект, или установка, или буровая установка, или судно, используемые для разведки и разработки природных ресурсов) <1>, которая признается в указанном качестве, только если продолжительность связанных с ней работ превышает 12 мес. (п. 3 ст. 5 Типового соглашения) <2>. Такой же срок предусмотрен и Российско-французской налоговой конвенции (п. 3 ст. 5). В соответствии с ранее действовавшим Соглашением между Правительством СССР и Правительством Французской Республики об устранении двойного налогообложения доходов от 4 октября 1985 г. <3> продолжительность работ на строительном объекте, приводящая к образованию постоянного представительства, составляла 24 мес. <4>.

--------------------------------

<1> Правила отнесения строительной площадки к особому виду постоянного представительства и ее признаки также основываются на положениях Типовой налоговой конвенции ОЭСР и комментариях к ней. Подробнее см., например: письмо Минфина РФ от 16.11.2001 N 04-06-05.

<2> Сводные данные об установленных в налоговых соглашениях РФ сроках существования строительной площадки для целей признания ее постоянным представительством см.: Петрыкин А.А. Указ. соч. С. 54; Полежарова Л.В. Международные соглашения об избежании двойного налогообложения // Налоговый вестник. 2007. N 7; СПС "КонсультантПлюс".

<3> Ведомости ВС СССР. 1987. N 19. Ст. 259.

<4> Поскольку при введении в действие Российско-французской налоговой конвенции специальных переходных положений предусмотрено не было, то с учетом проведенных Минфином РФ и МНС РФ с французской стороной консультаций были даны дополнительные разъяснения о применении рассматриваемых правил. См.: письмо МНС РФ от 03.04.2001 N ВГ-6-06/265.

В Типовом соглашении предусмотрена новая для договорной практики форма постоянного представительства. Последней признается деятельность по оказанию услуг <1>, осуществляемая предприятием одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве:

--------------------------------

<1> За исключением услуг, оказание которых ограничивается указанными в Типовом соглашении видами деятельности, не приводящими к созданию постоянного представительства.

"a) через физическое лицо, которое находится в этом другом Договаривающемся Государстве в течение периода или периодов, превышающих в совокупности 183 дня в любом 12-месячном периоде, и в течение этого периода или периодов более чем 50 процентов валового дохода от активной предпринимательской деятельности предприятия приходится на услуги, оказанные в этом другом Договаривающемся Государстве через это физическое лицо, или

b) в течение периода или периодов, превышающих в совокупности 183 дня в любом 12-месячном периоде, и эти услуги оказываются в рамках одного проекта или связанных проектов одним или несколькими физическими лицами, которые присутствуют и оказывают такие услуги в этом другом государстве" (п. 4 ст. 5).

В отношении уплаты налогов постоянными представительствами налоговые соглашения исходят из общего правила, основанного на принципе территориальности налогообложения (применительно к формированию налогооблагаемой базы). В соответствии с этим принципом по соглашениям об избежании двойного налогообложения доходы от предпринимательской деятельности, полученные в одном договаривающемся государстве постоянным представительством предприятия другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в первом государстве, но только при условии, что они получены через расположенное там такое представительство и только в той части, которая может быть отнесена к деятельности этого представительства <1>.

--------------------------------

<1> О методах определения дохода постоянного представительства подробнее см., например: Архиерейский А.Б. Распределение мирового дохода компании для целей налогообложения // Аудиторские ведомости. 2007. N 10; СПС "КонсультантПлюс".