Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве а.Г. Карапетов

Артем Георгиевич Карапетов, кандидат юридических наук, магистр частного права, ректор Юридического института "М-Логос", заведующий кафедрой Государственной академии повышения квалификации специалистов инвестиционной сферы (ГАСИС).

ВМЕСТО ВВЕДЕНИЯ

(к вопросу о целях и методах цивилистического исследования)

Приступая к настоящему исследованию, автор не предполагал, что оно выльется в столь обширный труд. Но в ходе анализа различных аспектов функционирования такого средства защиты прав кредитора, как расторжение нарушенного договора, мы столкнулись с множеством неразрешенных вопросов и коллизий, которые в отечественном праве до сих пор либо вообще не изучались, либо изучались крайне поверхностно. Необходимость хотя бы вкратце проанализировать эти вопросы и предложить авторское видение наиболее оптимальных путей их решения на протяжении двух лет, в течение которых создавалась данная книга, заставляла все более и более расширять предмет изучения и круг затрагиваемых проблем, тем самым отодвигая столь приятный для любого автора момент окончания исследования и сдачи работы в печать. При этом приходится признать, что не все вопросы, связанные с расторжением договора, изучены нами исчерпывающим образом. Многие темы требуют дальнейшего детального анализа. Одной из целей настоящей работы было привлечение внимания российских цивилистов к проблематике, которая долгое время оставалась вне поля зрения ученых. Поэтому даже если те или иные решения, предлагаемые нами, в конечном итоге окажутся ошибочными и будут отвергнуты российской правовой доктриной, тем не менее сама постановка данных вопросов поможет эту доктрину сформулировать.

На настоящий момент по большому счету сложившейся доктрины в отношении института расторжения нарушенного договора в российском праве нет. Отдельные нормы, включенные в Гражданский кодекс Российской Федерации зачастую без глубокого анализа их логичности и целесообразности, противоречат друг другу и не складываются в стройную систему регулирования. Активного обсуждения различных сложнейших вопросов, возникающих при использовании расторжения договора как механизма защиты прав кредитора, в российской цивилистике не наблюдается (если не считать одной монографии в советский период <1> и одной - в постсоветский <2>). В связи с этим экономические агенты и суды сталкиваются с трудноразрешимыми проблемами, попытки преодоления которых в условиях доктринального вакуума зачастую приводят к вынесению крайне непродуманных решений и формированию несбалансированной, неопределенной и противоречивой судебной практики, которая лишь усугубляет имеющуюся путаницу. В этой связи предлагаемое исследование должно способствовать разработке сбалансированной научной доктрины и судебной практики в отношении интересующего нас института.

--------------------------------

<1> Заменгоф З.М. Изменение и расторжение хозяйственных договоров. М., 1967.

<2> Соменков С.А. Расторжение договоров в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002.

Но прежде чем мы перейдем непосредственно к исследованию института расторжения нарушенного договора, следует остановиться на некоторых обязательных общих замечаниях, которые должны прояснить методологию, которую автор применяет в рамках настоящей работы.

В последнее время при проведении и изучении научных исследований в области гражданского права автор все чаще сталкивается с некоторой неопределенностью в вопросах о целях и методологии цивилистического исследования, которая приводит к тому, что юристы-исследователи иногда спорят на разных языках или приходят к прямо противоположным результатам в рамках исследований одного и того же вопроса. Поэтому практическая отдача от и без того недостаточно активного цивилистического дискурса в нашей стране зачастую оказывается крайне незначительной, а правовые доктрины и устоявшаяся судебная практика по тем или иным актуальным проблемам формируются с большим трудом. Одна из причин, по которой гражданское право развивается столь неравномерно и в целом медленно, заключается в отсутствии базового консенсуса в юридическом сообществе по вопросу о том, руководствуясь какими принципами и методами цивилисты и судьи должны трактовать закон, а также формировать правовую доктрину и судебную практику. Размышления по данному вопросу подтолкнули нас сформулировать свое видение методологии цивилистического исследования, которое и представляем на суд читателя, излагая в самом общем виде основные принципы проведения цивилистического исследования в современных условиях. Нижеприведенные замечания ни в коей мере не претендуют на полноту и являются скорее наброском, поводом для обсуждения, а выводы не претендуют на универсальное общеюридическое значение и сделаны нами исключительно применительно к науке гражданского права. Более того, ничего кардинально нового в предложенных ниже методологических замечаниях не содержится. Многие из них широко известны научной доктрине зарубежных стран, и те или иные аспекты этих замечаний глубоко разрабатывались, в частности, в рамках школы "свободного права" (Е. Эрлих, Г. Канторович), концепции социологической юриспруденции (например, труды Р. Паунда), юридического реализма (например, О.У. Холмс, К. Ллевеллин), доктрины экономического анализа права (Р. Познер) и некоторых других.

Для начала следует подробнее изложить суть самой проблемы.

Отечественное гражданское право в чем-то напоминает саму Россию: огромные, малоизученные и неразработанные пространства, взывающие к их освоению, изредка разбавленные обжитыми островками. При поверхностном взгляде все выглядит достаточно цивилизованно: Гражданский кодекс не самого плохого качества, судебная практика Высшего Арбитражного Суда, пара-тройка солидных юридических журналов... Но на поверку все оказывается куда менее благополучно.

Гражданский кодекс РФ хотя и является одним из наиболее удачных законов новой России, однако в значительной степени на фоне ужасающего качества иных законодательных актов готовился Кодекс в достаточной спешке в условиях экономического кризиса, вызванного перестройкой всего идеологического и экономического базиса развалившейся и в то время продолжающей разваливаться страны. Четких представлений о том, как вообще работает рыночная экономика и какие нормы требуются для адекватного регулирования экономических отношений хозяйствующих субъектов в условиях капитализма, выдающиеся отечественные цивилисты, воспитанные в период господства плановой экономики, по большому счету не имели и действовали в какой-то степени на ощупь: отчасти полагались на интуицию, отчасти копировали отдельные зарубежные образцы, в значительной степени, не мудрствуя лукаво, переписали положения советского законодательства, иногда предлагали и самостоятельные решения. Полученная таким образом компиляция была оперативно принята в качестве Гражданского кодекса. Как результат, отдельные нормы, включенные в ГК зачастую без глубокого анализа их логичности и целесообразности, противоречат друг другу и далеко не всегда складываются в стройную систему регулирования.

Но надо быть объективным. Примерно таким же образом российские экономисты и политики того времени проводили и другие реформы социально-экономических отношений в стране. В тех условиях, когда неожиданно предметом регулирования гражданского права стал не плановый механизм взаимодействия прикрепленных друг к другу государственных предприятий, но свободный, а на тот момент попросту дикий рынок, вряд ли можно было ожидать появления кардинально иного по качеству Гражданского кодекса, для разработки которого потребовалось бы намного больше времени. А развернувшиеся на руинах СССР, Госплана, ВПК и КПСС стихийные рыночные отношения периода первоначального накопления капитала требовали срочного регулирования. В этой связи принятие ГК 1995 - 1996 гг. сыграло колоссальную роль в наведении элементарного порядка в экономических взаимоотношениях предпринимателей. Но по прошествии десяти лет становятся все более заметны те недостатки, противоречия и пробелы, на которые раньше не обращалось внимания. Теперь Россия нуждается в цивилистике иного уровня. Кодекс требует дополнительной детальной настройки. Юристы, научившиеся азам гражданского права на тексте ГК и учебников, изданных на его основе, все чаще не находят в них ответов на конкретные вопросы либо не могут согласиться с ответами, которые прямо вытекают из буквы Кодекса.

Эта настройка не обязательно должна принимать форму тотального обновления норм ГК. Для обеспечения стабильности гражданско-правового регулирования и с учетом реалий функционирования отечественного высшего законодательного органа, наверное, не следует в ближайшее время править Кодекс кардинально, ограничившись лишь отдельными наиболее принципиальными коррекциями. Иначе и без того не самую целостную кодификацию можно окончательно разорвать на части всевозможными поправками во имя разнонаправленных интересов различных частных лоббистских групп. Кодификация должна устояться. Р. Кабрияк (R. Cabrillac) называет это эффектом кристаллизации, который следует обычно за любой серьезной кодификацией <3>. Данный эффект состоит в том, что в течение определенного периода после успешной кодификации текст кодекса вызывает, как правило, большое уважение и его ареол парализует любые попытки его существенно править. В течение данного периода кодекс нужно осмыслять, и все корректировки и уточнения желательно переносить в область доктрины и судебной практики. Только когда пыль от научных споров уляжется и постепенно сформируется хотя бы элементарный консенсус по отдельным блокам гражданско-правовых вопросов, видимо, имеет смысл переходить к кардинальному изменению текста самого кодекса. Любые попытки править текст кодификации до формирования консенсуса или хотя бы до определения преобладающей доктрины будут недопустимо поспешными и могут в конечном итоге привести к всевозможным "обратным заменам" и чехарде в законодательном регулировании базовых экономических отношений.

--------------------------------

<3> Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 154.

Безусловно, эффект кристаллизации, который иногда критикуется за рубежом, имеет свою негативную сторону, которая проявляется в том, что некоторое, возможно, продолжительное время отдельные нормы закона будут иметь вид, не адекватный потребностям времени или просто ошибочный. Но сохранение ошибочной буквы закона отнюдь не одно и то же, что и ее применение. Если мы считаем, что российская гражданская кодификация еще не исчерпала эффект кристаллизации, это еще не значит, что не наступила пора формировать научный дискурс, создавать доктрины и моделировать судебную практику, которые смогли бы вывести более удачный правовой режим регулирования соответствующего вопроса. В рамках судебной практики, формирующейся на основе серьезного научного анализа, возможна мягкая, а иногда и достаточно серьезная корректировка буквы пока еще не измененного закона через его толкование. Таким образом, в рамках научных споров и судебной практики должны тестироваться те или иные альтернативные решения, выявляться оптимальные из них и тем самым должны готовиться основания для дальнейшей реформы гражданского законодательства. Постепенно созревает, пользуясь терминологией А. Тойнби, вызов, на который юридическое научное и судейское сообщество должны дать адекватный ответ, активно взявшись за детальную разработку доктрины и судебной практики, соответствующих потребностям времени. Именно такой вызов возник перед новой российской цивилистикой конца XX - начала XXI в. Перед молодыми юристами открываются потрясающие перспективы проявить себя и изучать новые, абсолютно не изученные у нас ранее вопросы, формируя тем самым действующее гражданское право. Какой вопрос ни возьми - на него, как правило, нет однозначного ответа в силу отсутствия сложившейся правовой доктрины, а следовательно, устоявшейся судебной практики. В этих условиях можно было бы ожидать, что сотни молодых юристов с энтузиазмом ринутся с головой в науку, открывая для себя и всего гражданского права России новые грани, механизмы и институты.

Соответственно, гражданское право как наука в современных условиях должна стремиться, во-первых, корректировать нормы действующего ГК с целью приблизить их к реальным запросам общества и экономики и, во-вторых, создавать новые юридические нормы и доктрины, призванные ответить на новые вызовы времени. Ведь гражданское право не может замкнуться на тексте ГК. Наличие Гражданского кодекса не должно создавать ложную иллюзию определенности отечественного гражданского права и скрывать истинное положение дел, согласно которому в действительности нормы ГК и принятых в его развитие законов покрывают лишь самую незначительную часть тех проблем, которые ставят перед нами бурное развитие рыночной экономики России, постепенный переход к постиндустриальной эре, глобализация, развитие сети Интернет, иных информационных технологий, генетика и другие аспекты всеускоряющегося мира XXI века. По мнению автора, буква кодекса дает ответы лишь на один из каждых ста, а то и тысячи возможных вопросов, относящихся к сфере гражданско-правового регулирования. Все остальное - terra incognita...

Что же мы видим в реальности? Отечественное гражданское право развивается крайне медленно. Уровень тщательности проработки многих доктрин и концептов крайне низок и во многих сферах не имеет тенденции к повышению. Множество заложенных в ГК пробелов, противоречий и ошибок, не разрешенных нашей наукой, можно оправдать тем, что у разработчиков не было времени. Но трудно понять, почему в науке и судебной практике до сих пор не решены базовые гражданско-правовые вопросы. Многие талантливые молодые юристы, которые могли бы принести значительную пользу делу развития цивилистики в России, либо вовсе не идут в науку, либо быстро охладевают к ней, будучи уверены в том, что их научная деятельность не может дать какой-либо практический эффект. Наука гражданского права воспринимается многими как некая трансцендентная и не связанная с практическими потребностями схоластика.

Единственное, за счет чего в отечественном гражданском праве идет хоть какое-то развитие, - это деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ, который все это время пытается активно формировать гражданское право и корректировать законодательство. Но до сих пор огромный массив вопросов не нашел своего разрешения в практике ВАС РФ. И объясняется это в первую очередь тем, что для принятия какого-либо окончательного решения требуется, чтобы у судей появилось хотя бы примерное понимание того, как на самом деле данные вопросы должны решаться. В отсутствие активного научного дискурса, споров и полемики очень сложно сформировать эффективную доктрину, которую можно смело закрепить на уровне судебной практики.

Таким образом, основное препятствие для развития российского гражданского права - низкая активность и, как мы далее покажем, некоторая бесполезность научного дискурса, носящего зачастую крайне отвлеченный характер. В России крайне мало авторитетных специализированных периодических изданий, где на высоком научном уровне обсуждались бы насущные проблемы цивилистики. Их явно недостаточно для огромной страны, ставящей перед собой крайне амбициозные экономические цели и имеющей хороший научный потенциал в сфере гражданского права, заложенный многими выдающимися советскими и дореволюционными цивилистами.

Тот научный дискурс, который сейчас наблюдается в российском гражданском праве, носит крайне избирательный характер. Отдельные вопросы обсуждаются достаточно активно (например, некоторые вопросы акционерного законодательства, недействительность сделок, виндикация и защита добросовестного владельца, цессия и др.). По некоторым вопросам возникли крайне острые дискуссии, в которых постепенно и рождается прогрессивное правовое регулирование. Но в значительной степени наука гражданского права пребывает в летаргическом сне. По многим важнейшим и интереснейшим вопросам в России не написано вообще ничего или почти ничего (например, об определении момента возникновения юридических последствий уведомлений и извещений, о соотношении неустойки и требования реального исполнения обязательства, несправедливых условиях коммерческих контрактов, публичных договорах и договорах присоединения и др.).

Ситуация покажется еще более драматичной, если взглянуть на большую часть того дискурса, который имеется. Во многих случаях полемика носит исключительно теоретизированный и даже схоластический характер, когда ученые забывают о реальных потребностях российской экономики и начинают заниматься гражданским правом как поэзией, соревнуясь в том, у кого чище слог, четче ритм и красивее рифмы. Ведутся бесконечные споры о понятиях, определениях, принципах и юридической природе тех или иных институтов, которые иногда не имеют вообще никакого практического значения. Это, наверное, было бы простительно в какой-либо развитой стране с устоявшимся гражданским правом, где можно остановиться и заняться абстрактными умственными экзерсисами. Намного более странно, когда серьезные юристы тратят значительную часть своих исследований на отвлеченные вопросы, в то время как не решены самые элементарные практические проблемы. Если бы практические решения вытекали из этих теоретических изысканий! Но во многих случаях это не так. В отдельных исследованиях теория приводится ради теории, а не ради нахождения конкретных разумных решений сотен частных коллизий и проблем. Такой оторванный от истинных целей гражданского права научный дискурс мало что дает для реального развития эффективного и адекватного гражданско-правового регулирования и во многом абсолютно бесполезен. В то же самое время экономические агенты и суды постоянно сталкиваются с растущим валом трудноразрешимых проблем, попытки преодоления которых в условиях доктринального вакуума зачастую приводят к вынесению крайне непродуманных решений и формированию несбалансированной, неопределенной и противоречивой судебной практики, которая лишь усугубляет имеющуюся путаницу. Эта ситуация крайне неприятна, так как в определенной степени обусловливает труднопрогнозируемые риски, мешает успешно развиваться российской экономике и дестабилизирует деловой оборот.

В связи с этим нам представляется важным вывести следующие основные принципы гражданско-правового исследования, которыми мы руководствовались при написании настоящей работы и которыми, на наш взгляд, следует руководствоваться в любом цивилистическом исследовании.

Первый принцип цивилистического исследования - следует активно вникать в зарубежный цивилистический дискурс.

Осознание того, насколько еще молодым и незрелым является российское гражданское право, приходит, когда начинаешь изучать правовое регулирование, судебную практику и доктрину развитых зарубежных стран. В развитых зарубежных странах на протяжении десятков, а то и сотен лет поддерживается активный научный дискурс, в рамках которого ставятся различные вопросы, возникающие при применении тех или иных гражданско-правовых институтов. Активный научный дискурс и гибкая судебная практика вдыхают новую жизнь в иногда достаточно архаичные положения кодификаций прошлых веков. Несмотря на то что имеющиеся в зарубежном праве ответы на те или иные вопросы далеко не всегда удовлетворительны и не всегда могут быть имплементированы у нас, анализ данного дискурса позволяет обнаружить массу интересных вопросов и коллизий, требующих своего разрешения и применительно к российскому праву. Кроме того, без сравнительно-правового исследования очень трудно оценить и эффективность различных вариантов их решения. Изучение права зарубежных стран просто необходимо для того, чтобы избежать изобретения велосипеда. Успешность или неуспешность того или иного подхода к решению определенного вопроса в рамках права развитых зарубежных стран позволит избежать повторения ошибок в праве российском или по крайней мере лучше оценить вероятную эффективность имплементации того или иного подхода.

При этом задача цивилиста не должна сводиться исключительно или преимущественно к анализу западного опыта. Такая цель самостоятельного значения не имеет и должна быть поставлена перед специалистами в области сравнительного правоведения. Зарубежное право нас интересует лишь как повод задуматься над путями решения проблем наиболее эффективного правового регулирования в условиях российских реалий. Разнообразие подходов, принятых в развитых странах, неудовлетворительность и противоречивость многих из них, тесная связь с общей системой национального права конкретной страны, а также имманентная ограниченность любой попытки всесторонне проанализировать зарубежное право по отдельным разрозненным источникам, переведенным на русский, английский или иной доступный исследователю язык, не позволяют в полной мере полагаться на правовые решения зарубежных стран. Кроме того, как мы неоднократно убеждались за последние 15 лет, попытки механически перенести на российскую правовую почву готовые институты и механизмы, которые успешно работают в правовой системе другой страны, без детального анализа совместимости правового режима данного института с общей структурой и принципами отечественной правовой системы зачастую оказываются неудачными и поэтому должны осуществляться крайне осторожно. Как отмечает Ф. Быдлински (F. Bydlinski), такое слепое подражание чревато "привнесением в собственный правопорядок напряженности или противоречий, равно как и эффекта внезапности, что представляет собой большую опасность" <4>. Поэтому опыт зарубежного права должен являться для цивилиста, как говорят англичане, лишь source of inspiration (источником вдохновения). Окончательные же выводы должны делаться на основе по возможности всестороннего анализа эффективности, разумности и справедливости различных как известных, так и не известных западному праву решений.

--------------------------------

<4> Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе: Пер. с нем. // Вестник гражданского права. 2006. N 1. Т. 6. С. 231 - 232.

Таким образом, при проведении цивилистического исследования следует изучить, как интересующий вопрос решается в развитых странах и какие проблемы возникают при этом. Понятно, что анализ не будет доскональным в силу языковых барьеров и отсутствия доступа ко всему пласту правовой информации, касающейся той или иной страны. Тем не менее весь доступный материал о мировом опыте в части предмета исследования должен быть изучен по возможности максимально глубоко во избежание траты множества умственных усилий на изобретение велосипеда при формировании повестки дня и определении возможных решений.

Второй принцип, которым, на взгляд автора, нужно руководствоваться при проведении цивилистического исследования, - не следует слишком увлекаться историей. Поэтому сразу хотим принести извинения любителям юридического историцизма: историческому анализу института расторжения договора в настоящей работе мы уделили ограниченное внимание, при том что в последнее время в российской науке гражданского права стало модно заниматься юридической историей. В этой связи следует признать, что, как убедительно доказал К. Поппер в своей известной работе "Нищета историцизма", практическая полезность глубокого исторического анализа и определения генеалогии тех или иных институтов и явлений с целью обнаружения готовых рецептов решения современных социальных и политических проблем и моделирования будущего развития достаточно ограниченна в силу изменчивости условий человеческой жизнедеятельности, технического и интеллектуального прогресса человечества и социальных институтов. Рецепты и решения, выработанные в один период, могут не работать и даже быть вредны в другое время и в иных обстоятельствах. Данный вывод особенно актуален применительно к гражданскому праву России, где преемственность науки гражданского права уже неоднократно радикально разрывалась и где рыночные отношения стали складываться только последние 15 - 16 лет.

Вопрос о необходимости изучения и анализа истории развития того или иного гражданско-правового института в отечественном праве сейчас неминуемо встает перед российским исследователем-цивилистом. Позволим себе высказать мнение, что практическое значение этой информации зачастую переоценивается. Обширные исторические экскурсы, как правило, только утяжеляют работу, внося в нее массу лишних подробностей, как правило, не интересных современному юристу-практику, судьям и законодателям (основным потребителям научного анализа), отдаляя исследование от реальных практических задач цивилистики как науки исключительно прикладной. В таком ракурсе рассуждает большинство западных исследователей, которые, как правило, игнорируют или минимизируют исторический аспект того или иного вопроса, концентрируясь на современной проблематике и конкретных предложениях по оптимизации правового регулирования, оставляя детальный анализ истории развития правовых институтов на откуп специальным исследованиям в области истории права. В настоящее время во многих работах российских цивилистов возобладал иной подход, когда исследование в значительной степени представляет собой исторический обзор. Списать этот перекос следует на существование в течение долгого времени фактического запрета на изучение и анализ наработок дореволюционной российской цивилистики. По большому счету огромный пласт правовой информации, судебной практики, цивилистических исследований был признан не имеющим практической ценности для нового советского времени, что в целом следует признать крайне печальной, но с учетом того исторического момента, по-видимому, неизбежной ошибкой, отчасти разорвавшей поступательное развитие российского гражданского права.

Реформы 1990-х годов поставили перед российскими юристами очень сложную задачу разработки правового регулирования гражданско-правовых отношений в рамках новых экономических реалий. Здесь и были подняты из небытия российские дореволюционные право и научный дискурс, которые в значительной степени повлияли на формирование нового российского гражданского законодательства. Учитывая наличие проблемы языкового барьера и доступа к последним наработкам западного законодательства и правовой доктрины, дореволюционное и советское гражданское право становится важнейшим, если не единственным источником, где многие современные российские исследователи зачастую находят те или иные решения или подтверждение своим гипотезам и предложениям.

По этому поводу позволим себе заметить, что, безусловно, изучение истории развития того или иного правового института, его генеалогии во многих случаях помогает оценить современное состояние правового регулирования и избежать повторения ошибок прошлого. Но необходимость такого исторического анализа варьируется в зависимости от предмета изучения. По некоторым вопросам наработки дореволюционной или советской доктрины могут оказать определенную помощь современному исследователю. Но чаще обращение к дореволюционному или советскому праву происходит скорее от невозможности оперировать современными зарубежными источниками, которые переводятся и публикуются в России крайне редко. Если оценить совокупную практическую пользу от изучения "Русской правды", Соборного уложения или Свода законов Российской империи, а равно работ российских ученых в условиях царизма и промышленной революции или советских ученых в условиях политического тоталитаризма, плановой экономики и идеологических оков марксизма-ленинизма, то она окажется крайне незначительной по сравнению с пользой от изучения современного зарубежного права, судебной практики и доктрины развитых и развивающихся стран, которые, так же как и Россия, сейчас в условиях глобализации, постиндустриального перехода и относительной свободы мысли и слова, в век новых технологий, Интернета, робототехники и генной инженерии пытаются решать проблемы экономического развития и глобальной экономической конкуренции.

Приходится признать, что решения, предлагаемые дореволюционными российскими юристами, которые в тот период, к сожалению, так и не успели сформировать самостоятельной школы цивилистики и во многом копировали и перерабатывали тогдашнее немецкое право, зачастую носят вторичный характер. На наш взгляд, анализировать следует не то, как российские юристы знакомились, переводили и интерпретировали европейское (в первую очередь, немецкое) гражданское право того времени, а непосредственно само зарубежное право во всем его многообразии, причем в том виде, в котором оно существует, обсуждается и меняется именно сейчас в условиях, близких современным реалиям России. Что уж говорить о гражданском праве времен СССР, которое было крайне тесно увязано со специфическими условиями экономического, социального и политического развития страны и не могло не подвергнуться сильнейшим искажениям, которые в значительной степени снижают практическую ценность советского цивилистического дискурса! В связи с этим опыт осмысления тех или иных гражданско-правовых институтов российскими юристами прежних эпох может иметь, на наш взгляд, достаточно ограниченное воздействие на действующее и создаваемое право, которое должно, в первую очередь, отражать современный уровень развития социальных, государственных и экономических институтов и отношений.

При этом все вышесказанное не умаляет того вклада, который привнесли в развитие российского гражданского права дореволюционные и советские ученые. Некоторые идеи советских цивилистов, высказанные в период плановой экономики и идеологической монополии, пережили свой базис, звучат вполне актуально и могут использоваться в современном научном дискурсе (если, конечно, не обращать внимания на определенные идеологические издержки, которые присутствуют практически в любой советской работе по гражданскому праву). Поэтому было бы несправедливо, да и просто неразумно полностью отвергать опыт прошлых лет, еще раз разрывая преемственность развития гражданского права. В то же время с учетом резкого изменения социально-экономических и политических реалий и открытия возможностей по интеграции в мировой правовой дискурс, а также в условиях ограниченного объема любого исследования и необходимости поддержания адекватного баланса между его широтой и глубиной, на наш взгляд, следует рационально распределять научные усилия и переносить акцент с истории права на компаративистику и практические предложения по оптимизации правового регулирования. Историческая же часть цивилистического исследования в значительной степени лишена практического значения и должна быть минимизирована, уступив дорогу практическим разработкам. Соответственно, исторический анализ права следует оставить историкам и специалистам в области истории государства и права.

Данный принцип в полной мере применим и к настоящей работе. История развития института расторжения нарушенного договора в дореволюционном и советском гражданском праве нас вдохновляла крайне мало в силу того, что сама эта тема в те периоды изучалась достаточно поверхностно и в целом была малоактуальной (особенно в советской плановой экономике). Это послужило одной из причин того, что действующее законодательство, к сожалению, урегулировало данный институт, на взгляд автора, крайне неудачно.

Третий принцип - не следует забывать, что гражданское право есть инструмент государственной политики.

Цивилистика чужда гносеологии. В гражданском праве вообще не может быть истины, а есть только сформулированные одними, далеко не совершенными людьми, и применяемые другими, зачастую еще более несовершенными людьми, правила, которые могут быть полезны или вредны, адекватны или менее адекватны, прогрессивны или консервативны. Гражданское право - это лишь один из инструментов регулирования государством экономических отношений (причем, следует признать, далеко не самый важный). Многие страны мира вообще не имеют какой-либо самостоятельной научной школы и обширного сообщества ученых, активно занимающихся разработкой цивилистических проблем, и при этом развиваются и процветают не в пример нашему Отечеству. Тем не менее у гражданского права есть свой (возможно, не такой значительный, как хотелось бы любому цивилисту) ресурс влияния на успех или неуспех в развитии общества и государства в условиях глобальной конкуренции. Соответственно, основная задача цивилистики - максимально эффективная реализация этого ресурса. Неэффективность или, наоборот, эффективность цивилистической науки и гражданско-правового регулирования в отдельно взятой стране не имеет решающего значения для успеха в мировой конкуренции, однако может уменьшить или увеличить динамику экономического роста на какие-то доли процентов. Но это отнюдь не мало! Трезвая оценка важности науки гражданского права, с одной стороны, и осознание того, что основная задача цивилистики - повышение эффективности гражданско-правового регулирования в пределах его потенциального ресурса влияния на экономический рост - с другой стороны, являются важным условием для плодотворного научного исследования.

Цивилист должен познавать не право, как если бы оно было некой силой природы или явлением объективного мира, а социально-экономические условия и вызовы времени, на которые он должен адекватно ответить, сформулировав разумные и эффективные правила. Иначе говоря, логика цивилистического анализа строится по системе "вызов - ответ", предложенной в свое время А. Тойнби применительно к развитию цивилизаций в целом. Оценка практической полезности исследования зависит от того, насколько четко автор уловил имеющиеся и возможные в перспективе вызовы (социально-экономический запрос) и насколько адекватные этим вызовам ответы он предлагает (предложения по оптимизации правового регулирования). Если по данному вопросу уже есть законодательные установления, то задача цивилиста-исследователя состоит в том, чтобы, во-первых, попытаться найти наиболее разумное и эффективное в данный исторический период и в данных экономических реалиях правовое регулирование соответствующих отношений; во-вторых, сравнить его с буквой действующего закона; в-третьих, в случае расхождения формально-логически обосновать такое толкование буквы закона, которое максимально приблизит ее значение к определенному исследователем на первом этапе идеалу; в-четвертых, в конечном итоге всем своим исследованием заложить основу для более точного законодательного регулирования данных отношений в будущем.

Четвертый принцип - через Гражданский кодекс, но дальше Гражданского кодекса!

Следует сразу признать, что во многих случаях в рамках цивилистического исследования можно позволить себе достаточно вольно обходиться с буквой российского закона, учитывая то, что его нормы зачастую неудовлетворительны и во многом нелогичны. Разумность, целесообразность и эффективность правового регулирования не должны приноситься в жертву слепому преклонению перед буквой неадекватного закона. Ведь Гражданский кодекс - не Священное Писание и не несет в себе абсолютную истину. Законы пишутся людьми.

Безусловно, после принятия любого кодекса первое время наука стремится толковать его нормы максимально приближенно к его букве. Первые комментарии к тексту ГК РФ по большей части состоят из пересказа его норм. И это объяснимо. На том этапе всем следовало просто понять, что в нем написано. Такой метод толкования некоторые зарубежные авторы называют экзегетическим толкованием. Но хотя период кристаллизации в России, видимо, еще не прошел, и Кодекс лучше кардинально не править, для нас вполне очевидно, что уже настало время освободиться от уз, которые навязывает нам буква закона. Так, известный французский юрист Р. Салей (R. Salleilles) в свое время применительно к ГК Франции 1804 г. писал: "Пусть стремление так толковать закон и было объяснимо вскоре после введения в действие Гражданского кодекса, когда все еще находились под непосредственным воздействием социальных условий, вызвавших его к жизни, и когда все вокруг было пропитано духом его создания, идеями его составителей, но через какое-то время ничто уже не могло оправдать данный метод толкования" <5>. Во Франции уже в середине XIX в. суды не стеснялись вольно трактовать положения Гражданского кодекса и создавать абсолютно новые нормы и целые институты (например, институт astreine). В Германии экзегетическое толкование закона потеряло значение уже через 15 - 20 лет после принятия Германского гражданского уложения в связи с резкими социально-экономическими изменениями, вызванными Первой мировой войной и потребовавшими более свободного толкования норм Кодекса судами для приведения его понимания в соответствие с этими изменениями.

--------------------------------

<5> Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 174.

Как уже отмечалось, Гражданский кодекс РФ принимался в крайне сжатые сроки в условиях, когда рыночные отношения в стране только начинали складываться. По большинству ранее не изучавшихся или вовсе не известных вопросов гражданского права просто не успела сложиться сколько-нибудь серьезная цивилистическая доктрина. Знаменательно, что с момента принятия ГК прошло уже более 10 лет, но по целому ряду ключевых проблем гражданского права правовая доктрина не сложилась до сих пор, а по некоторым вопросам, давно и плодотворно обсуждающимся в правовой науке развитых стран, в российской цивилистике еще не написано ни одного предложения. Поэтому, на взгляд автора, научному сообществу следует перестать лицемерить и пытаться во что бы то ни стало разглядеть в разрозненных нормах ГК то, чего там в ряде случаев попросту нет, а именно разумную и тщательно продуманную концепцию, которую якобы надо лишь правильно распознать и "выудить" из буквы закона путем его толкования. Попытки правильно прочитать закон в ряде случае абсолютно оправданны, когда очевидно, что за буквой закона стоит стройная концепция (или идея), которую законодатели пытались донести до правоприменителей в виде тех или иных норм. Но в тех случаях, когда для любого юриста очевидно, что нормы не стыкуются и противоречат друг другу, что отсутствуют реальные перспективы изменения законодательства в обозримом будущем, правовой доктрине и судебной практике приходится занять активную позицию по отношению к букве закона, становиться в определенной степени законодателями и приводить правовое регулирование в должный вид посредством доступных в рамках данной системы приемов толкования закона, не обращая внимания на то, что реально задумывал законодатель.

Таким образом, толкуя закон, не стоит пытаться уловить истинную волю законодателя там, где эта воля либо вовсе отсутствовала, либо пришла в противоречие с потребностями современной экономики, либо изначально была несогласованной, противоречивой и просто ошибочной. В рамках гражданского права такой волюнтаризм, осуществляемый учеными и судьями в отношении буквы закона, когда это делается во благо экономического развития и справедливости, вполне оправдан. Соответственно, основная цель цивилистического исследования состоит в поиске путей оптимизации правового регулирования не с точки зрения правильного прочтения закона, а с точки зрения приведения его в соответствие с соображениями разумности, справедливости и экономической эффективности. Попытки же уловить истинный смысл закона в тех случаях, когда его по большому счету нет, только заводят в тупик, усугубляя ошибки, и крайне усложняют правоприменение, создавая или сохраняя правовые решения, противоречащие реальным экономическим потребностям российского общества. Такого рода анализ напоминает рабское преклонение перед буквой римского права многих западных ученых прошлого, которые пытались в толковании разрозненных положений права периода античности разглядеть готовые решения, применимые для регулирования экономики периода промышленной революции. В литературе абсолютно верно попытки многих современных российских юристов обнаружить среди разрозненных норм ГК некую концепцию в тех случаях, когда ее в реальности у разработчиков данной кодификации не было, сравниваются с особенностями правового анализа пандектистов, ошибочно "воспринимавших Corpus juris civilis как единую нормативную данность и пытавшихся примирить явные противоречия между высказываниями римских юристов... проистекающие на самом деле из разнородности составлявшего Corpus juris материала" <6>.

--------------------------------

<6> Тузов Д.О. О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 11, 22.

В принципе мы не видим ничего плохого в том, что многие ученые или судьи, толкуя нормы гражданского права на самом деле в высшей степени волюнтаристски, исходя из соображений разумности и справедливости, при этом формально прикрываются тем, что они якобы на самом деле точнее определяют истинную волю законодателя и никогда прямо не признают то, что де-факто вводят новые правовые нормы или меняют смысл закона. Таковы сложившиеся в цивилистике правила игры. Но в рамках профессионально-научного дискурса нам представляется уместным снять маски и честно признаться самим себе в истинной природе вещей. Это поможет сделать научный анализ более плодотворным и ориентированным на достижение конкретных практических целей, уведя его подальше от бесконечных схоластических баталий о понятиях и теоретических конструкциях, в которые зачастую впадает отечественный правовой дискурс. Когда ученый-цивилист почувствует, что прямо сейчас в дискуссиях создается правовая доктрина, которая может быть в ближайшее время имплементирована в действующее право через судебную практику, научный анализ и споры станут более ответственными и практически применимыми. Но при этом вполне возможно и продолжать играть в игру под названием "Кто лучше поймет законодателя?". Это вполне в духе наполненной симулякрами постмодернистской культуры. Главное, что не следует забывать, что это всего лишь игра, и начинать воссоздавать по обрывкам разрозненных норм закона целые правовые концепции, которые якобы заложены в закон "всезнающим" законодателем, в тех случаях, когда никакой тщательно продуманной и единой правовой доктрины в реальности при формировании соответствующих норм ГК не было.

Таким образом, цивилистам-исследователям, а вслед за ними и судам следует занять активную позицию по отношению к букве гражданского закона. Как справедливо отмечается в зарубежной литературе, "культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолирует право, разлучает его с другими общественными науками, превращает правоведение во второстепенное ремесло. Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике и не замечая того, что в нем иногда жестоко и не совсем разумно" <7>. Иначе говоря, российским ученым-цивилистам пора уже высвободиться из-под сковывающего мысль влияния буквы зачастую неадекватного закона и перестать искать его правильное прочтение, так же как в свое время глоссаторы освободились из-под пресса буквы Corpus juris civilis. На основе осмысления данных нам более 10 лет назад норм Гражданского кодекса пора перейти к развитию гражданского права путем свободного толкования буквы закона. В свое время Р. Иеринг высказал тезис: "Через римское право, но дальше римского права!". Впоследствии французский юрист Ф. Жени (F. Geny) перефразировал его: "Через Гражданский кодекс, но дальше Гражданского кодекса!" <8>. Мы полностью поддерживаем эту идею. Доктрина должна выйти из полной зависимости от текста толкуемого закона и позволить себе манипулировать буквой закона с целью его приведения в соответствие с потребностями времени.

--------------------------------

<7> Charmont J., Chausse A. Les Interpretes du Code Civil (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 176).

<8> Подробнее см.: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 180.

Пятый принцип - при толковании закона можно при необходимости его корректировать или дополнять.

Всем понятно, что применение буквы закона без ее толкования практически невозможно в силу абстрактности любой кодифицированной нормы. Также очевидно, что с помощью применения различных методов толкования можно получить зачастую прямо противоположное понимание соответствующей нормы закона. Поэтому крайне важно, чтобы выбор соответствующего цивилистического метода толкования осуществлялся не произвольно и не в силу некой изначально предписанной иерархии, которую юристы иногда пытаются безуспешно сконструировать, а исключительно исходя из необходимости достижения разумного, справедливого и экономически эффективного правового регулирования. Такой подход сохраняет видимость законности (закон остается законом) и, соответственно, обеспечивает некий необходимый минимальный уровень определенности правового регулирования, но при этом развязывает руки высшим судам в плане доведения этой нормы до такого вида, который мог бы быть признан наиболее разумным, справедливым и экономически эффективным в заданных социально-экономических реалиях.

Таким образом, формально цивилист-исследователь или суд не подменяет законодателя. Они лишь, используя профессиональные манипуляции, "выворачивают" закон на ту "изнанку", которая в современных условиях будет оптимально регулировать соответствующий сектор экономических отношений. Этим, надо честно признаться, уже много лет в российской правовой системе занимается Высший Арбитражный Суд РФ. Аналогичную функцию выполняют и суды в других развитых странах, где гражданское законодательство может не меняться десятилетиями и даже столетиями, а правовая доктрина и судебная практика за это время неоднократно толкуют букву закона то одним, то другим образом в зависимости от практической необходимости и потребностей современных экономических реалий. При этом формально гражданский закон сохраняет свою роль основного регулятора экономических отношений. Но ни один профессиональный юрист-практик в области гражданского права никогда не может быть уверен в правильном прочтении буквы закона, предварительно не изучив то, как эта буква применяется в судебной практике. При этом зачастую то, что написано в законе, отличается от реального толкования этой нормы в судебной практике диаметрально. За последние годы мы не раз наблюдали, как при неизменности закона правовая доктрина и судебная практика описывали потрясающие зигзаги и круги. Достаточно вспомнить перипетии института цессии в российской судебной практике. И это нарушение принципа законности и некоторая фактическая подмена судами функции законодателя неизбежны и вполне оправданны. В Германии такую функцию судебной системы называют судебным (судейским) правотворчеством, которое направлено на дальнейшее развитие права за рамками закона (extra legem) <9>. На наш взгляд, данный термин вполне адекватен реальному положению дел.

--------------------------------

<9> Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 30.

Иного пути для поддержания актуальности в действительности достаточно абстрактных кодифицированных положений гражданского права в условиях постоянно ускоряющегося времени постиндустриальной эпохи, когда за несколько лет меняются и условия бизнеса, и социальная структура, и технические возможности, просто не существует. Иные решения, как то: консервация права в "банке" буквального содержания Гражданского кодекса или бесконечные поправки в законодательство, разрушающие систему правового регулирования (по примеру Налогового кодекса), - намного менее эффективны. Из трех этих "зол" право, регулирующее гражданско-правовые отношения, во всем мире выбирает меньшее, предоставляя судам достаточную свободу в трактовке буквы закона с целью оперативной коррекции и оптимизации правового регулирования.

Поэтому единственная возможность - предоставить правовой доктрине и судебной практике на конкретных примерах отыскивать оптимальные правовые решения и подгонять букву закона под эти решения с целью соблюдения видимости законности. При таком подходе развитие правовой доктрины приводит к изменению судебной практики, что в конечном счете должно рано или поздно (возможно, и очень нескоро) подвигнуть законодателя к внесению изменений в закон и упразднению разрыва между его буквой и практикой применения. В рамках такой логики развиваются правовые системы большинства стран. Так, например, многие положения, которые сейчас нашли свое прямое закрепление в букве новой редакции Германского гражданского уложения от 2002 г., до этого на протяжении десятилетий в правовой системе Германии присутствовали исключительно в виде сложившихся и признаваемых судебной практикой доктринальных концептов (например, категория ненадлежащего исполнения обязательства). Статьей же 132 Закона Германии о судоустройстве прямо провозглашается, что судьи уполномочены развивать право на практике. Именно в развитии гражданского права, отталкиваясь от текста кодекса, но ни в коем случае не консервируя право в замкнутом круге его норм, и состоит, на наш взгляд, цель цивилистики. Как справедливо отмечается в комментариях к ГК Квебека, "роль кодекса заключается в том, чтобы установить правила, способные адаптироваться к самым разнообразным человеческим и социальным ситуациям, а также способные интегрировать научные и общественные достижения... но ни кодекс, ни какой-либо иной закон никогда не заменят человеческий разум, необходимый, чтобы толковать законодательные тексты и открывать перед ними новые пути развития" <10>.

--------------------------------

<10> Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 193.

Конечно же, было бы замечательно, если бы наши законодатели составляли идеальные законы, которые учитывали бы все нюансы и предвидели бы все возможные изменения экономических условий. Но это просто невозможно. При том что Гражданский кодекс РФ в ряду других хорошо известных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения, выделяется своим действительно не самым плохим качеством, как уже говорилось, в нем есть масса неувязок, пробелов и ошибок, зачастую вполне объяснимых.

Кроме того, исключительно буквальное применение норм закона невозможно в силу имманентно свойственной любой кодифицированной норме абстрактности, которая в условиях многозначительной семантики русского языка, как правило, оставляет значительный простор для возможных размышлений об истинном смысле закона. Можно привести множество примеров. Так, русский модальный глагол "мочь" (или "иметь право") в законодательной технике используется очень часто при описании прав кредитора в случае нарушения договора. При этом с помощью этого глагола законодатель указывает на то, какими средствами защиты кредитор в данном случае обладает (например, ст. ст. 328, 397, 398 ГК). Но семантика данных выражений многозначна. Указание на то, что кредитор при нарушении должником обязательства по оказанию услуг вправе поручить исполнение третьему лицу и взыскать с исполнителя все связанные с этим расходы (ст. 397 ГК), может толковаться как, с одной стороны, указание на единственно возможный в этой ситуации механизм защиты своих прав, исключающий возможность использования иных общих средств защиты (в частности, начисление пени, иск о присуждении в натуре), так и, с другой стороны, как простое напоминание о принадлежащем заказчику в силу общих норм ГК праве расторгнуть договор, заключить заменяющую сделку и взыскать с нарушителя вызванные этим убытки, но не исключающем применения иных средств защиты. Значение этой нормы по определению невозможно вывести из ее буквы. Выбор того или иного варианта толкования должен осуществляться на уровне обобщения судебной практики высшими судами на основе серьезного научного анализа, нацеленного на определение наиболее разумного, справедливого и экономически эффективного толкования каждой подобной нормы в отдельности. При этом во имя указанных приоритетных принципов вполне возможно нарушение некоторой формальной логики. Так, на уровне обобщения судебной практики две похожие нормы, использующие модальные глаголы для указания доступных кредитору средств защиты, могут быть истолкованы по-разному, если того потребуют соображения разумности, справедливости и экономической эффективности. В одном случае суд признает данную терминологию как огранивающую право кредитора на использование иных, не указанных в норме средств защиты, а в другом - как не исключающую их применение.

Поэтому следует полностью согласиться со многими зарубежными и российскими юристами, которые открыто признают, что норма закона фактически начинает жить только тогда, когда обрастает "толстым слоем" прецедентов, в рамках которых выявляются наиболее разумные и адекватные варианты толкования ее отдельных элементов <11>. При этом сам процесс толкования нормы невозможно отделить от процесса законотворчества. Всем абсолютно очевидно, что в рамках так называемого толкования закона Высший Арбитражный Суд РФ, так же как и аналогичные институции за рубежом, на деле создает множество новых норм, о которых законодатель даже не подозревал. Закрывать на эту реальность глаза и рассуждать про принципы разделения властей и непрецедентный характер нашей правовой системы можно сколь угодно долго. Но от этого действительность не перестанет быть такой, какая она есть на самом деле, и только усилится разрыв между реальной экономической деятельностью и наукой гражданского права. Ведь никто за рубежом не удивляется тому, что французское и бельгийское гражданское право по многим вопросам существенно различается, несмотря на то, что в основе гражданского права обеих стран лежит общий кодекс - ГК Наполеона 1804 г.: большинство накопившихся за почти двести лет различий обязано не законодателю этих стран, а судебной практике.

--------------------------------

<11> Как абсолютно справедливо отмечает О.А. Кузнецова, "нетолкуемый нормативный акт то же самое, что несуществующий нормативный акт" (Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 105).

Право судебной системы на активное правотворчество путем создания новых правовых норм или достаточно вольного "перетолковывания" буквы закона с целью сближения его понимания с потребностями времени сейчас прямо признается в правовой доктрине Германии. Так, согласно позиции Федерального конституционного суда Германии судейское правотворчество "приобрело особое значение ввиду отставания законодательства от динамики социального развития" <12>. Как отмечается в немецкой литературе, судебная система в ряде случаев может взять на себя функцию законодателя и осуществлять "поиск права за рамками буквального смысла закона", что уже не раз случалось в истории гражданского права Германии (например, знаменитая судебная практика по коррекции денежных требований в период послевоенной гиперинфляции 20-х годов). В такого рода случаях судебная практика, создавая новую норму или радикально перекраивая смысл действующей нормы, зачастую далеко уходя от закладывавшегося в закон смысла, вправе действовать даже contra legem (против закона). В этом случае посредством объективно-телеологического толкования соответствующим нормам закона придается смысл, совместимый с той позицией, которую формирует судебная практика <13>. Значение объективно-телеологического "перетолковывания" норм состоит в том, что суд оценивает, какое значение идеальный законодатель придал бы своим нормам и какие задачи он ставил бы перед правом, если бы принимал закон сейчас с учетом современных реалий, что позволяет уходить сколь угодно далеко от того, какой в действительности смысл хотел придать реальный законодатель своим нормам, если заложенное им понимание пришло в противоречие с развитием социально-экономических реалий или изначально было ошибочным.

--------------------------------

<12> Ссылку на исходные данные этого постановления см.: Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 33.

<13> Там же. С. 29, 33.

От того, насколько эффективно и разумно гражданское право регулирует коммерческие отношения, во многом зависит развитие и конкурентоспособность отечественной экономики, что особенно четко проявляется в наметившейся в последнее время конкуренции юрисдикций, когда российские крупные предприятия, пользуясь малейшей возможностью, "уводят" контракты и целые бизнесы из-под действия российского законодательства, - не только по соображениям налоговой оптимизации, но и в силу адекватной оценки преимуществ корпоративного и договорного права соответствующей страны. Этот вызов настолько серьезен, что адекватный ответ на него намного важнее, чем формальное соблюдение теоретического принципа разделения властей, согласно которому суды не могут изменять или создавать право. Любые теоретические принципы, включая указанный принцип, ни в одной стране мира до конца последовательно не соблюдаются, выступая скорее в качестве некого ориентира, веберовского идеального типа. В частности, в такой стране, как США, которая воспринимается как пример классического воплощения принципа разделения властей, право творится в первую очередь судами, а не Конгрессом.

Шестой принцип - следует стремиться обеспечивать разумный уровень стабильности и предсказуемости правового регулирования.

При этом полностью отмахнуться от норм закона также нельзя, но не по причинам сакральной неприкосновенности нормативных актов и воли законодателя, которая, как мы прекрасно знаем, формируется зачастую не совсем адекватными и чистоплотными средствами и мотивами, что хорошо иллюстрирует качество законодательных актов, принимаемых отечественным законодателем в последние годы. На самом деле совсем игнорировать букву закона мы не можем, так как иначе нарушим другие немаловажные принципы - принципы определенности правового регулирования, его предсказуемости и понятности для правоприменителей, а соответственно, породим нестабильность экономического оборота и поставим правоприменителей в крайне сложное положение, создав вредную для оборота запутанность и неопределенность, что в конечном счете увеличит издержки экономических агентов, т.е. также в перспективе приведет к той неэффективности, ради устранения которой, собственно, и предпринималась попытка отойти от буквы закона. Поэтому цивилисту следует всегда искать компромисс между указанными подходами. Оптимальное сочетание принципов эффективности, разумности и справедливости, с одной стороны, и принципов законности и определенности закона - с другой, обнаруживается, если принципы эффективности, справедливости и разумности ставить во главу угла при определении оптимального правового регулирования и по возможности стараться доводить букву действующего закона до определенного таким путем идеала посредством применения легитимных и формально-логических приемов (ограничительное или расширительное толкование, буквальное толкование, толкование от обратного, толкование a fortiori, конформное толкование, историческое толкование, телеологическое толкование, аналогия закона, аналогия права и др.). При этом, чем более неадекватным или вредным будет буквальное воплощение нормы и чем более очевидной будет целесообразность принятия определенного идеального воплощения данной нормы, тем дальше можно отойти от буквального прочтения нормы закона. В отдельных исключительных случаях при судебном толковании закона можно вообще проигнорировать прямое указание закона, "вывернув" его "наизнанку" во имя обеспечения справедливости и экономической эффективности. Так, например, российские суды тотально игнорируют абсурдную, но формально действующую норму ст. 7 Закона о бухгалтерском учете, согласно которой "без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению". И наоборот. Чем менее очевидна потребность в отходе от буквального применения нормы права, тем ближе толкование этой нормы должно быть к ее буквальному смыслу.

При таком решении мы хотя и идем далее Гражданского кодекса, но все же не забываем о нем вовсе. Он остается некой общей канвой, фундаментом, на котором должно стоять "здание" российского гражданского права. Это "здание", следует признать, за эти десять с лишним лет, к сожалению, не очень далеко ушло от уровня нулевого цикла, но оно "строится"... Развитие гражданского права осуществляется в форме толкования закона, что сохраняет сцепку "возводимых стен" с "фундаментом", а это обеспечивает необходимый в рыночных отношениях уровень определенности и предсказуемости. Наличие такого рода "фундамента" осознается и в тех странах, которые строят правовое регулирование на системе прецедентов. Именно для введения в правовое регулирование необходимой доли систематизации в США приняты Единообразный торговый кодекс, а также так называемый Restatement, обобщающие отдельные прецедентные нормы и создающие некоторую основу для дальнейшего развития. В этой связи хотелось бы отметить, что та степень свободы творчества судей, которая естественным образом вытекает в странах кодифицированного гражданского права из предоставления судам права свободно толковать, дополнять и даже корректировать гражданский кодекс, по сути, сближает обязательную силу гражданского кодекса в этих странах со значением Restatement в США, который формирует общее направление, но отнюдь не диктует конкретные частные решения, которые должны быть найдены в доктрине и судебной практике на основе комплексной оценки разумности, справедливости и эффективности. По крайней мере разница между двумя системами права в этом вопросе не столь кардинальна по сравнению с тем, как это может показаться на первый взгляд.

Разумное сочетание предсказуемости, определенности и системности, которые вытекают из наличия гражданской кодификации, с одной стороны, и гибкости, вытекающей из предоставления правовой доктрине и судам возможности свободно эту кодификацию толковать, по необходимости корректировать и дополнять - с другой стороны, на наш взгляд, является на данный момент единственно верной моделью существования гражданского права, к которой вольно или невольно, зачастую стартуя с диаметрально противоположных позиций, стремятся все развитые правопорядки.

Учитывая это, становится понятным, почему кодекс, претендующий на долгую жизнь, не может быть излишне детализированным. Дело в том, что "право современного общества как никогда нуждается в гибких нормах, не переходя при этом, конечно, грань разумного, - в таких нормах, которые являются залогом и инструментом развития права, поскольку, характеризуясь намеренной неопределенностью, они заранее готовы к тому, чтобы адаптироваться в будущем к неизбежным изменениям в жизни общества" <14>. Как отмечается во французской литературе применительно к ГК Наполеона, "Гражданский кодекс наделил себя будущим; даже неопределенность его пути есть наиболее надежная гарантия достижения конечного успеха или скорее непрерывного развития" <15>. Полностью соглашаясь с этими словами, следует констатировать, что нельзя требовать от кодекса учета всех деталей. Выработкой норм в отношении этих случаев должны заниматься научная доктрина и судебная практика.

--------------------------------

<14> Cornu G. Codification contemporaine; valeure et langage (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 188).

<15> Ost F. Le temps dud riot (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 189).

Седьмой принцип - нельзя мириться с неадекватным законом - dura lex не может быть действующим правом.

На взгляд автора, наивные заявления в духе того, что dura lex sed lex, по крайней мере в сфере гражданского права должны остаться в прошлом как слишком дорогое удовольствие для современной экономики. Судебная практика перестает быть только проявлением слепого правосудия в образе легендарной Фемиды, а свидетельствует о возникновении де-факто дополнительного законодательного органа, который в ряде сфер правового регулирования (в первую очередь, гражданского) пользуется признаваемой большинством юристов и судей прерогативой заполнять правовой вакуум, менять толкование нормы в зависимости от изменения социально-экономических задач, а иногда менять смысл правовой нормы на прямо противоположный, исправляя ошибки законодателя, а также, по сути, создавать новые нормы. Если посмотреть подшивки деловых газет последнего времени, то нетрудно заметить, что о принятых Высшим Арбитражным Судом РФ решениях по конкретным делам или разъяснениях судебной практики сообщается как о крайне важных нормативных актах, имеющих общеобязательное значение. Это возлагает на высшие суды не только громадную ответственность, но и открывает перед ними широкие возможности по развитию отечественного гражданского права.

В этих условиях ссылки в научном дискурсе на необходимость внесения изменений в закон, безусловно, полезны. Но следует прямо признаться в том, что текст Гражданского кодекса в силу эффекта кристаллизации, а также по причине наличия более насущных вопросов существенно перерабатываться для решения общих цивилистических проблем (а не в целях удовлетворения частных интересов лоббистских групп, как это происходит, как правило, в реальности) в ближайшее время, по всей видимости, не будет. А неадекватность некоторых положений гражданского закона вредит развитию экономики и увеличивает издержки экономических агентов здесь и сейчас. Поэтому цивилисты-исследователи и, в первую очередь, суды не могут позволить себе сидеть сложа руки в ожидании, когда законодатель надумает реформировать Гражданский кодекс. Они начинают его править сами путем достаточно свободного толкования его норм и формирования де-факто новых правил, что, конечно же, никто прямо не признает. На наш взгляд, пора прекратить лицемерить, заявляя о приоритете и неприкосновенности закона, когда в реальности в случае необходимости его всегда можно обойти или вывернуть наизнанку, применяя многочисленные приемы из цивилистического арсенала. Надо честно признаться, что гражданский закон - это лишь некий ориентир, вносящий в деловые отношения необходимую долю предсказуемости и определенности. Реальная жизнь закона начинается, продолжается и изменяется в прецедентах (в нашем случае - в основном в практике высших судов). То, как в современных условиях гражданский закон понимается доктриной и судебной практикой, и есть настоящий, реальный Гражданский кодекс, который за эти полтора десятка лет по некоторым вопросам далеко ушел от изначального замысла его разработчиков и собственно буквы закона.

Восьмой принцип - у исследователя и суда должна быть свобода при выборе методов толкования закона.

С учетом всего изложенного в тех случаях, когда мы подходим к анализу той или иной нормы закона, мы не можем быть связаны каким-либо заранее предписанным порядком ее толкования. Применение различных методов толкования одной и той же нормы закона зачастую приводит к диаметрально различающимся вариантам ее понимания. Поэтому невозможно построить жесткую иерархию методов толкования закона. Пример, на наш взгляд, неудачной попытки выстроить четкую иерархию методов толкования закона и заполнения правового вакуума можно обнаружить у Ф. Быдлински (F. Bydlinsky) <16>. Так, указанный автор вначале выстраивает абстрактную иерархию методов толкования закона. Но впоследствии он сталкивается с проблемой: как быть, если применение некоего "приоритетного" метода толкования (например, уяснение истинного замысла законодателя по историческим документам и архивам) приводит к несправедливому или нецелесообразному пониманию той или иной нормы.

--------------------------------

<16> Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе: Пер. с нем. // Вестник гражданского права. 2006. N 1 - 2. Т. 6.

Автор вынужден признать, что "в подобных случаях абстрактная иерархия не способна сыграть решающую роль", и "наиболее обоснованное решение получается в результате тщательного "взвешивания" (оценки) добываемых в конкретном случае аргументов". И в итоге мы читаем, что "бесспорным является то, что невозможно установить единое для всех случаев иерархическое соотношение методов...".

Воплощение идеи об имплементации четкой иерархии методов толкования, которая предполагала бы возможность использования определенного метода толкования для восполнения пробела или понимания содержания нормы только при условии невозможности применения более приоритетного и вышестоящего в иерархии метода или иным образом предписывала бы цивилисту или суду порядок обращения к тем или иным методам толкования, является утопией, причем весьма вредной. Применение того или иного "приоритетного" метода могло бы привести к реализации абсурдных с точки зрения экономической целесообразности и справедливости вариантов толкования соответствующей нормы. Смириться с этим гражданское право не может, так как это подрывало бы основную цель существования самой науки и отрасли государственного регулирования. При таком подходе наука и практика становились бы заложниками неких формальных инструментов, вслед за которыми юристы должны слепо следовать, независимо от того, куда и к чему приводит применение этих инструментов. Поэтому единственно разумный вариант решения проблемы толкования закона строится на адекватной оценке целей и подбора соответствующих средств. Вначале следует определить, в каком направлении необходимо "вести" букву закона, и только затем подбирать адекватные этой цели методы толкования. Этот вывод становится еще более очевидным, если вспомнить, что все возможные методы толкования противоречат друг другу. Например, аналогия закона может сформировать один результат, а метод толкования от обратного - прямо противоположный. Такую же картину мы можем наблюдать и в случае применения к одной и той же норме методов расширительного или ограничительного толкования. Более ранний закон может носить специальный характер по отношению к более новому. В конечном итоге одна норма закона может прямо противоречить другой. В такого рода случаях правовая доктрина и судебная практика не должны быть связаны каким-то единым механическим решением данных коллизий. Из различных методов толкования следует отдать предпочтение тому, который приведет к выбору более адекватного современным реалиям и в целом более полезного решения.

Использование различных методов толкования закона имеет огромный позитивный потенциал, учитывая то, что закон, как мы уже отмечали, всегда носит абстрактный характер. За счет выбора адекватного современным потребностям метода толкования можно существенно увеличить гибкость закона и менять его применение в зависимости от изменений экономических и социальных реалий, сохраняя его букву, а значит, и некоторый необходимый уровень определенности и предсказуемости. На этой идее строится "живучесть" таких законов, как французский, австрийский или немецкий Гражданские кодексы. В этих условиях ограничение возможности манипулировать различными методами толкования, когда эта манипуляция осуществляется исключительно ради достижения оптимальных для общества и экономики результатов, по сути, убьет гражданское право как механизм, построенный по модели "вызов - ответ", и превратит гражданское право в техническую науку, когда любая проблема будет иметь заданное, возможно, абсурдное решение, которое останется лишь правильно "высчитать", применив некую предписанную последовательность формул. Но умение красиво обращаться с методами толкования не есть цель гражданского права. Наоборот, методы толкования закона - это всего лишь средства, инструменты достижения основной цели науки гражданского права, которая на самом деле состоит в оптимизации правового регулирования с точки зрения принципов разумности, справедливости и экономической эффективности. Цивилист (как и хирург) должен иметь право выбирать тот инструмент решения проблемы, который, на его взгляд, лучше справится с поставленной задачей. Предрешать данный выбор в виде некой императивной иерархии - значит допускать, что закон в отдельных случаях может быть несправедлив, неразумен и неэффективен, а иногда и просто абсурден.

Но следует признать, что данный подход, делающий возможным достаточно вольное толкование буквы закона, имеет и очевидный негативный потенциал, так как может кардинально нарушить принцип законности. Поэтому важно, как мы уже указали, стараться находить разумный компромисс, а также четко определить, ради чего и кто будет иметь возможность манипулировать теми или иными методами толкования закона. Единственная цель, оправдывающая отход от буквального прочтения буквы закона, состоит в оптимизации правового регулирования для более успешного развития соответствующих социально-экономических отношений. Речь не идет о том, что каждый экономический фактор будет вправе подминать закон под свои личные цели. Поэтому следует поддержать складывающуюся сейчас в нашей стране в сфере правоприменения тенденцию, согласно которой право свободно толковать, корректировать, а там, где необходимо, и де-факто дополнять закон закрепляется постепенно за высшими судами, которые при этом в идеале должны опираться на наработки правовой доктрины.

Девятый принцип - следует ориентироваться на конкретные практические проблемы и минимизировать теоретические дискуссии.

Утилитарный подход к гражданскому праву, который, хотим мы этого или нет, реально воплощается на практике, требует от исследователя нечто большее, если даже не совсем другое, чем поиск того, что хотел сказать законодатель в той или иной статье, или поиск решения, наиболее соответствующего тому или иному понятию (игра в термины). На наш взгляд, следует отказаться от бесплодных схоластических упражнений в духе чистой поэзии или "творчества ради творчества" и разорвать порочный круг бесконечного конструирования и столкновения различных искусственных логических теорий и конструкций. Сейчас же отечественная наука отчасти зациклена на проблемах, очень далеких от насущных запросов экономики. Так, в частности, любимое умственное упражнение российских ученых состоит в нахождении правильной взаимозависимости понятий или таксономии, а также выстраивании внутренне логичной и симметричной архитектоники права.

При этом, как мы уже отмечали, на самом деле то, что закладывал законодатель в определенную норму, имеет, безусловно, важное значение при ее толковании, но всегда намного менее значимо, чем то, как разумнее и эффективнее истолковать данную норму в современных условиях. А это, в свою очередь, требует от исследователя не столько умения виртуозно соревноваться в навыках герменевтики и интерпретации текста, не столько владения наукой формальной логики и не столько способности ориентироваться в гражданском праве как в некоей замкнутой трансцендентной системе, живущей по своим логическим законам, сколько умения хорошо оценивать реальную пользу того или иного подхода к решению вопросов правового регулирования, а также точно просчитывать его социальные и экономические последствия. Это хорошо осознается и за рубежом, где все более громко о себе заявляет экономический подход к правовому анализу, который ставит во главу угла экономическую эффективность правовых решений и внедряет в юридическое исследование элементы экономического анализа и прогнозирования. Как бы мы ни относились к теории Law and Economics в ее англо-американском воплощении, следует признать, что главный критерий в научном анализе гражданского права - не логичность и не красота конструкции, а практическая полезность, справедливость и экономическая эффективность. Догматический подход к анализу и толкованию права как явления абсолютно самостоятельного, трансцендентного, оторванного от реальных социально-экономических процессов и функционирующего по своим собственным логическим закономерностям и во имя самого себя, уходит (или должен уйти) в прошлое, уступая место более утилитарному подходу к гражданскому праву как отрасли исключительно обслуживающей конкретные экономические потребности и соответственно анализируемой, толкуемой и создаваемой преимущественно исходя из соображений практической целесообразности и эффективности.

Если в ходе исследования не забывать, что на самом деле есть базис, а что - надстройка, и не поддаваться соблазну увлечься логическими играми в понятия и теории, то цивилистический анализ и в целом дискурс станут намного эффективнее и полезнее. Автор вслед за целым рядом других исследователей призывает юристов, занимающихся научным анализом, задуматься над истинными задачами и целями цивилистической науки и осознать, что, как справедливо заметил Ф. Роделл (F. Rodell), "право есть не более чем средство достижения социальных целей, и не должно никогда... рассматриваться как цель само по себе" <17>.

--------------------------------

<17> Rodell F. Goodbye to Law Reviews. 23 Virginia Law Review. 38 - 45. November 1936 (текст размещен в Интернете по адресу: http://www.law.du.edu/russell/lh/alh/docs/rodell.html).

Безусловно, мы осознаем, что в рамках такой парадигмы развития науки гражданского права достаточно сложным является вопрос о соотношении и соподчинении принципа экономической эффективности, с одной стороны, и принципа справедливости - с другой, который во многом носит глобальный философский и социологический характер, выходящий далеко за рамки правового анализа. Может ли существовать справедливость, которая является экономически неэффективной? Или же все то, что является целесообразным с практической точки зрения, является по определению справедливым? Успешное решение этих вопросов имеет принципиальный характер при толковании тех или иных норм закона и на настоящий момент его нельзя считать найденным. Нам лишь важно подчеркнуть, что данный конфликт носит вторичный характер. Как бы ни соотносились между собой принципы справедливости и экономической эффективности, при толковании закона, взятые вместе, они неизбежно должны потеснить принципы соблюдения формальной логики и теоретической непротиворечивости.

При этом не стоит впадать в крайности и следует признать, что немаловажную роль в праве играет также и фактор формально-логической непротиворечивости, который требует соблюдения стройности правовой конструкции и теоретической стройности и может в ряде случаев также использоваться как дополнительный критерий или метод. Но в целом в случае столкновения факторов разумности, эффективности и справедливости, с одной стороны, и фактора формально-логической допустимости - с другой, приоритет должен отдаваться первым. К сожалению, цивилистический дискурс в России до последнего времени зачастую носил и во многом и сейчас носит скорее отвлеченно-философский, отчасти схоластический характер, так как нередко оппоненты оперируют исключительно формально-логическими доводами, не соизмеряя свои позиции с соображениями практической целесообразности. Иногда складывается впечатление, что исследователи соревнуются в том, кто разработает наиболее внутренне непротиворечивую теоретическую систему регулирования, где каждый элемент будет на своем месте, не оценивая полученные в результате такого анализа подходы на предмет их практической целесообразности. Но право - не вещь в себе и для себя и не фундаментальная наука. Оно не может функционировать исключительно по своим собственным законам, а существует и применяется чисто утилитарно для удовлетворения ряда социально-экономических, нравственных и политических целей и задач. Как метко заметил один зарубежный исследователь, "правовое регулирование... не произведение искусства, которым можно восхищаться, а является комплексом правил, которые должны применяться в реальном мире, в котором красота и функциональность не всегда совпадают" <18>. В свою очередь, Л.И. Петражицкий еще более 100 лет назад отмечал, что "юриспруденция и право существуют не ради логики, а ради практических надобностей, поэтому первую следует подчинить последним" <19>. Один российский современный исследователь в развитие этой же идеи справедливо отмечает, что "механизм частноправового регулирования рассчитан на создание правовых условий для реализации экономической активности субъектов и в то же время защиты этих субъектов от негативного воздействия других... Законодательство, судебная практика и доктрина должны если не предвосхищать, то, во всяком случае, идти вслед за экономическими реалиями. Не занимать консервативную позицию в связи с тем, что новые отношения не согласуются с существующими подходами, а разрабатывать иные теоретические концепции..." <20>.

--------------------------------

<18> Virgo G. The Principles of the Law of Restitution. 1999 (цит. по: McKendrick E. Tax onomy: Does it Matter? // Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective. Ed. by D. Johnston and R. Zimmermann. Cambridge, 2002. P. 629.

<19> Петражицкий Л.И. Иски о "незаконном обогащении" в I ч. X т. (к характеристике современной юриспруденции) (продолжение) // Вестник права. 1900. N 2. С. 4 (цит. по: Архипов Д. Диспозитивные нормы, распределяющие риск в договорных обязательствах // Хозяйство и право. 2007. N 1. С. 76).

<20> Васнев В.В. Уступка прав из обязательств, которые возникнут в будущем // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 33.

Исследователь в сфере гражданского права не может себе позволить заниматься "чистой" наукой, рассуждая об отвлеченных материях и играя в логические игры наподобие тех, в которые играют математики, пытающиеся годами доказать ту или иную теорему, не имеющую прямого практического значения. Дом, который возводят российские цивилисты на фундаменте Гражданского кодекса, может быть некрасивым и несимметричным, главное, чтобы он был удобным и практичным. Ведь юриспруденция - не искусство и не решает эстетических задач. Юриспруденция как наука сродни науке экономической и носит исключительно прикладной, практический характер. Основная задача ученого-цивилиста состоит не в том, чтобы создать наиболее теоретически безупречную и логически непротиворечивую концепцию, а в том, чтобы разработать такие правила ведения экономической деятельности, которые будут наиболее эффективно и справедливо регулировать соответствующие отношения. Поэтому при определении правовой природы того или иного института или решении вопроса о толковании той или иной нормы следует отдавать предпочтение не тому варианту, который наиболее красиво укладывается в ту или иную существующую формально-логическую конструкцию или концепцию, а тому, который наиболее адекватно воплощает принципы экономической эффективности и справедливости в рамках регулирования соответствующего сектора общественных отношений.

При этом исследователю при поиске оптимальных решений следует стараться по возможности примирять практическую целесообразность и теоретическую обоснованность там, где это возможно. Ведь нельзя совсем игнорировать особенности человеческого сознания, которое всегда требует систематизации информации для простоты запоминания и восприятия! Поэтому по возможности в тех случаях, когда это необходимо, следует обобщать конкретные практические решения, помещать их в рамки некой существующей теоретически непротиворечивой системы или оформлять их в виде новых теоретических концепций. Но крайне важно, что данный анализ должен строиться, в первую очередь, индуктивно. Мы должны вначале найти оптимальные практические решения частных вопросов, а вслед за этим синтезировать при необходимости некую новую теорию, общий принцип или систему, адекватно объясняющую или обобщающую эти частные решения. В дальнейшем из данной теории могут дедуктивно выводиться частные решения других сходных проблем. Но как только окажется, что в каком-то частном случае выведенная теория приводит к неразумному решению, следует без колебаний ограничивать применение теории и вводить специфическое решение конкретного вопроса исходя из соображений разумности, справедливости и эффективности. Если удельный вес таких исключений значительно увеличивается, нет необходимости держаться за эту теорию, а следует генерировать новую, которая лучше отразит новые тенденции. Соответственно, цивилистика не должна превращаться в заложника созданных ранее теорий, а должна все время развиваться и отвечать на новые вызовы.

Десятый принцип - не следует бояться переосмысления устоявшихся доктрин.

Иначе говоря, рациональность должна теснить традицию и догматизм. Практический разум, по крайней мере в сфере гражданского права, приобретает намного более важное значение по сравнению с соображениями сложившейся теоретической догмы. Рационализация всех сфер жизни, включая бытовую мораль, культуру, семейные отношения, экономику, политическую систему, на протяжении последнего времени может оцениваться по-разному, но не может отрицаться. Вторжение в ранее достаточно закрытую сферу науки гражданского права, в рамках которой уже сложилась определенная доктрина, новой волны рационализации, в том числе в рамках концепции Law and Economics, вызывает естественные конфликты, которые развиваются по традиционной диалектической модели столкновения консерватизма и реформизма, предполагающей выявление слабых и сильных сторон каждой из альтернатив и выработку некоего оптимального, компромиссного решения. Иначе говоря, отнюдь не все реформистские идеи правильны и могут быть разумны в российских условиях, так же как и далеко не всегда, возможно, неидеальные нормы закона следует выворачивать наизнанку во имя пресловутой рационализации. Отнюдь не всегда стоит сотрясать основы. Но само расширение дискурса, в рамках которого устоявшиеся догматические постулаты и действующие нормы закона будут постоянно подвергаться проверке на разумность и в случае очевидной необходимости пересматриваться, будет крайне позитивно сказываться на развитии российского гражданского права, направляя его развитие в рамки парадигмы практической рациональности.

По таким же принципам функционирует и экономическая наука. Если вдруг выяснится, что современные реалии начинают противоречить сложившимся экономическим теориям, это значит, что теорию надо менять и создавать новую концепцию, которая наиболее разумно систематизировала бы различные элементы современных экономических реалий и предлагала бы наиболее адекватные этим реалиям инструменты экономической политики. Никому из экономистов не придет в голову советовать не применять экономические инструменты, эффективность которых стала очевидной, только на том основании, что это противоречит теоретическим концептам, выработанным Смитом или Кейнсом. Так же и в гражданском праве. Сам цивилистический дискурс должен быть направлен на решение практических задач и выработку решений, способных адекватно ответить на соответствующий социально-экономический вызов. И старые концепции, истратившие свой позитивный заряд и становящиеся не подмогой, а препятствием для развития экономических отношений, постепенно, а где необходимо - и оперативно, должны быть заменены новыми, более адекватными концептами, возможно частично использующими отдельные, сохранившие свою актуальность положения упраздненной теории.

Так, например, если выяснится, что классическая теория права собственности перестает адекватно отвечать на запросы постиндустриального информационного общества, ее нужно смело переосмысливать. Ничто не вечно в этом мире. Любые юридические концепты имеют свой срок службы. Никто же не вспоминает сейчас про римский институт манципации или средневековые ордалии! Также, вполне возможно, уйдут в прошлое и многие нынешние концепты. Право должно развиваться, и нельзя, держась за старое, противиться всему новому только потому, что эти новации приходят в естественный конфликт со сложившейся догмой. Вдумаемся: ведь кто-то впервые придумал такие институты гражданского права, как кондикция, принцип добросовестности, форвардные контракты, доверительная собственность и т.п. И каждый раз новый концепт приходил в противоречие со сложившейся на тот момент доктриной. Поэтому гибкость любой доктрины и разумный антидогматизм - залог успешного развития гражданского права.

Как справедливо отмечает Я. Шапп, юридическая догматика находится в постоянном развитии. Следовательно, "в задачи научной деятельности входит не столько толкование юридических норм, сколько постоянное развитие догматики. Не подлежит сомнению, что любое изменение в этой области может привести к смещению акцентов и при толковании права... Постоянное движение догматики приводит к тому, что она каждый раз заново должна доказывать свою жизнеспособность, чтобы отстоять свое право выступать в качестве учителя действующего правопорядка. В этом заключается большое значение так называемого мнения меньшинства в праве, еще не получившего признания. Такое мнение... необходимо в качестве движущей силы науки" <21>. Абсолютно точно сказано. Без постоянной борьбы, без столкновения традиции и чуждого западного опыта или иных разумных ревизионистских наскоков на сложившуюся догму, без диалектического конфликта между реформизмом и консерватизмом не будет развития. В каких-то случаях возобладает конвергенция подходов, в других - полная аннуляция прежних теорий, а в третьих - старый друг окажется дороже новых двух. Все зависит от результатов научной борьбы. В обратном случае гражданское право России ждет застой, и оно, продолжая "вариться" в собственном мире исключительно теоретических и искусственных проблем, все больше будет отставать от всеускоряющейся реальной экономической жизни.

--------------------------------

<21> Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 42 - 43.

Но при этом, как уже отмечалось выше, не нужно впадать и в другую крайность. Антидогматизм и ревизионизм хороши в разумных пределах. За этими пределами начинается хаос и нарушается принцип определенности и предсказуемости правового регулирования. Поэтому следует стараться по возможности координировать предлагаемые решения с устоявшимися элементами, подходами и имеющими системообразующее значение принципами построения отечественного гражданского права. Любая настоящая система (а наука гражданского права в России является системой даже более устоявшейся, чем это, на наш взгляд, необходимо) по определению ригидна и враждебна нововведениям. Это необходимо учитывать. Поэтому во избежание резкого отторжения любые действительно адекватные новые теории должны внедряться по возможности с учетом реалий и особенностей "иммунной системы" местной традиции цивилистической науки. В полном соответствии с гегелевской диалектикой крайне важное значение имеет даже не столько столкновение, сколько диалог консервативного и реформистского течений в рамках научного цивилистического дискурса с целью создания основ для синтезирования оптимального решения, обеспечения преемственности развития и избежания крайне вредных разрывов и перекосов как в одну, так и в другую сторону.

Учет предложенных выше принципов, на которых должно основываться научное исследование, на взгляд автора, поможет скорректировать направление научного дискурса в отечественной цивилистике, направив его на решение наиболее насущных проблем и отыскание оптимального правового регулирования экономических отношений, приблизив научные дискуссии к реальным потребностям оборота и восстановив несколько подзабытые истинные цели гражданского права. Если юристы будут четко осознавать, что в их научных изысканиях формируется новое гражданское право России, это, на наш взгляд, подстегнет интерес к цивилистике как науке и существенно повысит активность и плодотворность научного дискурса. Если для молодого исследователя будет очевидно, что предлагаемые им решения в условиях, когда российское гражданское право в некоторых своих сферах имеет характер tabula rasa, в самом скором времени могут быть восприняты судебной практикой и стать элементом действующего права, появится стимул проявить себя в качестве первопроходца и достаточно скоро увидеть результат своего труда. Это станет хорошим стимулом, который может привлечь в науку больше талантливых юристов.

Кроме того, в результате существенно уменьшится доля схоластических баталий на темы, по которым бесплодные споры идут уже многие десятилетия без сколько-нибудь серьезного прогресса и пользы для реального правового регулирования. Такой утилитарный подход к правовому анализу сразу же поставит точку во всех такого рода дискурсах или существенно упростит задачу нахождения правильного решения. Так, например, спор о том, является ли исполнение договора по своей правовой природе двусторонней или односторонней сделкой, юридическим фактом или фактическим действием особого рода, сразу перестанет "крутиться" вокруг некой якобы существующей объективно природы категории исполнения договора. Вариант с квалификацией исполнения договора в качестве юридического факта отпадет сразу же в силу того, что категория юридического факта не закреплена в законодательстве и никакого практического значения подведение исполнения договора под данную квалификацию иметь не будет. Вариант же с квалификацией исполнения в качестве сделки, который в последнее время предлагался рядом исследователей <22>, тоже будет поставлен под сомнение в силу того, что научное обоснование данного подхода строится по большей части на доводах не практического, а логического плана. При этом не учитывается, что признание исполнения договора сделкой приведет к применению к данному действию всех общих правил о сделках, включая нормы о признании сделок недействительными и нормы о письменной форме сделки, что в большинстве случаев может оказаться неразумным и потребовать введения целого ряда исключений. Тогда, спрашивается, зачем признавать исполнение договора сделкой, если не применят к этому институту общие правила о сделках, выдумав для этого специальные исключения? Не проще ли просто признать исполнение договора особым институтом гражданского права? Мы не претендуем на то, чтобы в рамках данной статьи отвечать на такие серьезнейшие вопросы, но очевидно, что в дискурс о правовой природе исполнения договора необходимо привнести необходимую долю практических соображений. То же относится и к дискурсу о наличии различий между недействительной или незаключенной сделкой и целому ряду иных "горячих точек" российской гражданско-правовой науки. При выборе оптимального решения следует оценивать в первую очередь практическую разумность, полезность, справедливость и эффективность соответствующего решения. Учет этих соображений намного важнее, чем оценка того, насколько соответствующее решение ближе к букве действующего закона, соответствует ли оно какому-либо римско-правовому основанию, вытекает ли оно из неких устоявшихся общих формулировок и терминов или укладывается в сложившиеся ранее доктринальные рамки.

--------------------------------

<22> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005.

Иначе говоря, применение предложенных принципов в практике научного анализа, на наш взгляд, поможет несколько прояснить истинные задачи исследования и очистит методологию анализа от элементов надоевшей многим схоластики.

В завершение вводной части отметим, что в рамках настоящей работы мы предприняли попытку выработать основания для формирования в российском гражданском праве согласованной и эффективной доктрины расторжения нарушенного договора, отдельные элементы которой могли бы как уже сейчас быть использованы при толковании действующего закона в целях оптимизации его применения, так и являться основой для изменения законодательства в будущем. При этом следует сразу признать, что, возможно, не всегда выбранные нами решения оптимальны. В силу новизны многих вопросов и отсутствия каких-либо доктринальных наработок в российском праве зачастую достаточно трудно в отсутствие научной дискуссии выработать идеальные решения. Тем не менее надеемся, что настоящая работа послужит неким элементом диалектического процесса и позволит в дальнейшем синтезировать оптимальный режим правового регулирования такого гражданско-правового средства защиты прав кредитора, как расторжение нарушенного договора. Как справедливо отмечается в литературе, "широкая дискуссия компетентных лиц является лучшим средством для построения максимально полной аргументации к решению определенной проблемы" <23>.

--------------------------------

<23> Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе: Пер. с нем. // Вестник гражданского права. 2005. N 1. Т. 6. С. 236.