— Глава 7 —

ния в разных законодательных актах и доктринальных работах (closest connection, most significant relationship, proper law, proximity principle, engster Zusammenhang, stärkste Beziehung, engste Verbindung)607.

7.2.Функции критерия наиболее тесной связи

Всовременном международном частном праве критерий наиболее тесной связи имеет три функции, выражающие различные ме-

нове большинства конкретных коллизионных норм. Данное понимание наиболее тесной связи является традиционным для разнонаправленного подхода. Фактически, ключевая формулировка Савиньи, выступающая теоретической основой для отдельных двусторонних коллизионных норм (нахождение «оседлости правоотношения», надлежащей локализации правоотношения в пределах территории определенного государства), является не чем иным, как еще одним возможным словесным выражением идеи о том, что имущественные и личные неимущественные отношения подлежат регулированию тем правопорядком, с которым это отношение демонстрирует наиболее тесную связь. Важно подчеркнуть, что сам Савиньи не считал возможным непосредственное использование судом своей аб-

607. Равным образом, при желании можно формулировать самые различные словесные формулы и на русском языке – наиболее существенная связь, наиболее прочная связь, принцип близости правопорядка и т.п. Важно лишь осознавать, что новый термин не приводит к возникновению нового правового явления. В на- стоящей работе используется термин «наиболее тесная связь», поскольку имен- но он употребляется российским законодателем (п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1 и п. 5

ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК РФ).

608.  См. данную трехзвенную классификацию, в частности, в след. работах: Kropholler J. А.а.О. S. 26–28; Geisler St. Die engste Verbindung im Internationalen Privatrecht / Schriften zum Internationalen Recht. Berlin, 2001. S. 337. Р.М. Ходыкин в своих работах ограничивается только двухзвенной классификацией, см. напри- мер, Ходыкин Р.М.Регулирование договорных обязательств в аспекте междуна- родного частного права в свете принятия третьей части ГК РФ // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 3. В 3 т. Т. 1. М., 2003. С. 925–927.

— 289—

— Часть II —

страктной формулы об оседлости правоотношения: эта формула выступала у него лишь исходным пунктом, движущим механизмом для обязательного конструирования специальных коллизионных норм609.

Вкачестве современного примера понимания наиболее тесной связи именно в качестве общего принципа можно привести правила параграфа 1 австрийского закона 1978 г. о международном частном праве: «(1) к обстоятельствам дела, относящимся к частноправовому отношению с иностранным элементом, применяется правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь (die stärkste Beziehung). (2) Содержащиеся в настоящем Законе отдельные положения о применимом праве (коллизионные нормы) рассматриваются в качестве проявления этого принципа».

Водном из ведущих российских комментариев к части третьей ГК РФ обращается внимание на то, что, несмотря на отсутствие

вРазделе VI «Международное частное право» ГК РФ положения, аналогичного австрийскому, принцип наиболее тесной связи можно отнести к разряду «стержневых» и формирующих одно из основных начал свода коллизионного права России610. Вместе с тем отмечается, что отсутствие в российском коллизионном регулировании

правила, аналогичного параграфу 1 австрийского закона, связано с отсутствием практической значимости подобного правила, а также спорностью его распространения на все коллизионные нормы611.

609. См. соответствующий вывод в след. работе: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 57, 129.

610. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федера- ции / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 318 (автор коммен- тария к ст. 1186 ГК РФ (кроме п. 8) – В.П. Звеков). См. аналогичный вывод также в след. работе: Lebedev S., Muranov A., Khodykin R., Kabatova E. New Russian Legislation on Private International Law // Yearbook of Private International Law. 2002. Vol. 4. P. 125.

611. Как отмечает И.С. Зыкин, «в этом плане принцип наиболее тесной связи представляется вряд ли несущим значительную нормативную нагрузку и ско- рее носит декларативный характер, если эти нормы действуют как таковые, то есть независимо от того, провозглашены они как результат регулятивного воз- действия принципа наиболее тесной связи или нет. Кроме того, утверждение, что конкретные «жесткие» коллизионные привязки при всем огромном много- образии фактических обстоятельств будут во всех случаях реально приводить к применению права, наиболее тесно связанного с данным, осложненным ино- странным элементом отношением, скорее есть дань теории, чем практике и сво- его рода фикция» (Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Госу- дарство и право. 2002. № 12. С. 59).

— 290—

—Глава 7 —

7.2.2.Наиболее тесная связь как генеральная или субсидиарная коллизионная привязка

Наиболее тесная связь в современном коллизионном законодательстве различных стран также часто используется в качестве генеральной или субсидиарной коллизионной привязки в рамках специальной коллизионной нормы, посвященной определению применимого права для четко определенного круга отношений. Этот новый тип коллизионных норм принято называть «гибкими» коллизионными нормами (в противоположность традиционным коллизионным нормам, фиксирующим четкий критерий определения применимого права, и предлагающим, таким образом, «жесткое» коллизионное регулирование)612. Именно такая гибкая коллизионная норма применялась в английском коллизионном праве в качестве основной для определения права, применимого к договорным обязательствам, до момента присоединения Великобритании к Римской конвенции: «В отсутствие явно выраженного или подразумеваемого выбора права сторонами суды … перейдут к определению права, с которым операция (transaction)613, воплощенная в договоре, имеет наиболее тесную и наиболее реальную связь (closest and most real connection), то есть локализацию договора … Суды при определении объективного права, имеющего наиболее тесную связь, примут во внимание все существенные факты и обстоятельства без применения каких либо презумпций»614.

В качестве генеральной коллизионной привязки для сферы договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон критерий наиболее тесной связи используется также в параграфе 188 американского Второго Свода конфликтного права 1971 г. Параграф 188(1) данного документа предусматривает, что права и обязанности сторон договора подлежат определению на основании права страны, имеющего наиболее тесную связь с операцией и сторонами (the most significant relationship to the transaction and the parties). При определении наиболее тесной связи судье предлагается принимать во внимание нормообразующие факторы, перечисленные в параграфе 6, а также географические связи отношения с территорией разных стран, перечисленные в параграфе 188(2).

612. Об использовании данных понятий в российской коллизионной доктрине см., в частности: Звеков В.П. Международное частное право. С. 166–168.

613.  В российской литературе распространен перевод английского термина transaction как «сделка». Вместе с тем данный английский термин имеет гораздо более широкое значение и включает в себя также экономическую операцию, ко- торую стороны стремятся осуществить путем заключения и исполнения договора.

614.  Kaye P. Op. cit. P. 12.

— 291—

— Часть II —

Принцип наиболее тесной связи может использоваться в качестве генеральной коллизионной привязки и за пределами сферы договорных обязательств. Так, именно данная гибкая коллизионная норма закреплена в ст. 7 Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и об их признании в ситуации, когда применимое к трасту право не выбрано учредителем траста.

Наиболее тесная связь зачастую используется в качестве субсидиарной коллизионной привязки для тех случаев, когда выбор другого коллизионного решения является затруднительным. В российском коллизионном законодательстве наиболее тесная связь используется в качестве общего субсидиарного правила в п. 2 ст. 1186 ГК РФ, который подлежит применению во всех случаях, когда определение права на основании других коллизионных норм оказалось в конкретной ситуации невозможным.

7.2.3. Наиболее тесная связь как корректирующая оговорка

Наконец, одной из примечательных функций наиболее тесной связи является ее выступление в качестве корректирующей оговорки (escape clause, Ausweichklausel, Ausnahmeklausel) по отношению к традиционным коллизионным нормам. Подобного рода корректирующие оговорки в коллизионном законодательстве конкретной страны могут либо получить характер общего правила, применимого к любым видам отношений, либо сохранить специальный характер, будучи ограниченными по своей сфере применения.

В современной западноевропейской доктрине ведутся оживленные дебаты относительно целесообразности включения общей корректирующей оговорки в коллизионное законодательство. Можно сказать, что страны и представляющие их специалисты в этом вопросе разделились на два противоборствующих лагеря.

Лидером в лагере стран, поддерживающих общую корректирующую оговорку, можно назвать Швейцарию, законодательная норма которой является своеобразным эталоном формулировки: «В виде исключения право, к которому отсылает настоящий Закон, не применяется, когда из совокупности обстоятельств дела очевидно, что дело имеет с этим правом лишь незначительную связь и в то же время имеет гораздо более тесную связь с правом какого либо другого государства» (ст. 15(1) швейцарского закона 1987 г. о международном частном праве). К числу стран, имеющих в своем коллизионном законодательстве аналогичные общие корректирующие оговорки, относятся также Бельгия (ст. 19 закона о международном частном праве 2004 г.), Квебек (ст. 3082 Гражданского Кодекса 1991 г.) и Украина (ч. 3 ст. 4 Закона о международном частном праве 2005 г.).

Достаточно противоречивой является практика австрийских судов. Некоторые авторы на основе решения Верховного суда Австрии от

— 292—

— Глава 7 —

21.11.1989 г.615 пришли к выводу о том, что высший судебный орган данной страны истолковал процитированный выше параграф 1 австрийского закона 1978 г. о международном частном праве как проявление не только общего принципа коллизионного права (первая функция наиболее тесной связи), но и общей корректирующей оговорки (третья функция наиболее тесной связи)616. В данном деле было предъявлено требование о возврате займа, ранее предоставленного на основании договора займа, заключенного между проживавшим в Австрии заемщиком и ее дочерью (заимодавцем), имевшей место жительства в Австралии. По условиям договора займ либо подлежал возврату, либо внесению в качестве инвестиций в гостиницу, которая, как предполагалось, должна перейти после смерти заемщика в собственность заимодавца как единственного наследника по закону. Однако после смерти заемщика выяснилось, что все имущество он завещал другому лицу. Соглашение о выборе применимого права в договоре займа отсутствовало. Несмотря на то, что применявшиеся в тот период австрийские коллизионные нормы в отношении договорных обязательств отсылали к месту жительства стороны, осуществляющей характерное исполнение (то есть к праву Австралии как праву, где находилось место жительства займодавца), австрийский Верховный суд со ссылкой на параграф 1 закона 1978 г. применил австрийское право как имеющее наиболее тесную связь с отношением.

Вместе с тем в достаточно похожем по своим фактическим обстоятельствам деле, рассмотренном в 1994 г.617, Верховный суд Австрии отказался от применения положения параграфа 1 закона 1978 г. и отметил, что данное положение может применяться только для заполнения имеющихся законодательных пробелов (то есть, в качестве субсидиарной коллизионной нормы, реализующей вторую из описанных выше функций наиболее тесной связи).

Обстоятельства данного примечательного дела были следующими. Немецкий подрядчик предъявил иск к австрийскому заказчику о взыскании стоимости выполненных работ по ремонту фасадов зданий, расположенных в Вене. Договор не содержал соглашения о выборе применимого права, а коллизионный вопрос являлся ключевым, поскольку по австрийскому праву срок исковой давности для данно-

615.  OGH 21.11.1989, 5 Ob 634/89. См.: Schacherreiter J. Leading Decisions zum Internationalen Privatrecht. 2008. S. 119–120.

616. Данная точка зрения выражена, в частности, А. Страйкеном – Struycken A. Op. cit. P. 325.

617.  OGH 7.9.1994, 3 Ob 549/94. См.: Schacherreiter J. Leading Decisions zum Internationalen Privatrecht. Wien, 2008. S. 117–118.

— 293—

— Часть II —

го требования истек, а по немецкому праву – еще нет. В соответствии с австрийской коллизионной нормой (договор был заключен до момента, когда Римская конвенция вступила в силу для Австрии) подлежало применению немецкое право как право места нахождения подрядчика (стороны, осуществляющей характерное исполнение по договору). Верховный суд Австрии отказался применять австрийское право, несмотря на значительную связь отношения с территорией Австрии (прежде всего именно там выполнялись все ремонтные работы), поскольку посчитал, что для этого отсутствуют правовые основания и положения параграфа 1 закона 1978 г. не могут выступать в этом качестве.

К числу западноевропейских стран, в коллизионном законодательстве которых отсутствует общая корректирующая оговорка, относятся Германия, Италия и Франция. В немецкой доктрине подчеркивается, что немецкий законодатель сознательно отказался от включения общей корректирующей оговорки в ходе реформы Вводного закона к ГГУ в 1986 г., поскольку посчитал, что наличие подобной оговорки несовместимо с принципом правовой определенности коллизионного регулирования618. В ходе подготовки реформы данный вопрос широко обсуждался в немецкой коллизионной литературе. В частности, немецкий ученый К. Кройцер (К. Kreuzer) сформулировал свои предложения по включению общей корректирующей оговорки с весьма широким содержанием, однако данное предложение, а также другие аналогичные предложения были отклонены немецким правительством еще на стадии подготовки законопроекта619.

К числу стран, не имеющих общей корректирующей оговорки, следует также отнести Россию и большинство других стран СНГ. По свидетельству И.С. Зыкина, отказ от включения общей корректирующей оговорки в российское коллизионное законодательство был сознательным: «Такой путь в наших условиях на настоящем этапе, оче-

618.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 10 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–46). S. 355.

619.  Подробнее см.: Schnabel K. Exception Clauses in Conflicts Law and International Law of Procedure – Germany // Exception Clauses in Conflicts of Laws and Conflicts of Jurisdictions – or the Principle of Proximity. XIVth International Congress of Comparative Law. Ed. by Prof. Kokkini Iatridou. Dordrecht / Boston / London, 1994. P. 48–50.

Предложения о включении в немецкое коллизионное право общей коррек- тирующей оговорки имеются и в современной литературе (см., например, Schreiber St. Ausweichklauseln im deutschen, österreichischen und schweizerischen Internationalen Privatrecht / Schriftenreihe Studien zur Rechtswissenschaft. Band 87. Hamburg, 2001. S. 284–287), однако они не находят широкой поддержки.

— 294—

— Глава 7 —

видно, является неприемлемым, ведущим к нарушению оптимального баланса между гибкостью и определенностью регулирования, противоречащим отечественным нормотворческим и правоприменительным реалиям. Он таит в себе угрозу неоправданного обесценивания отдельных коллизионных норм. Как быстро в наших условиях некоторые исключения могут становиться правилом, хорошо известно»620.

Вместе с тем даже в странах, сознательно или в силу исторической инерции не имеющих общей корректирующей оговорки, данная оговорка, как правило, применяется для отдельных коллизионных институтов. К числу отношений, в коллизионном регулировании которых используются специальные корректирующие привязки, как правило, относятся договорные и внедоговорные обязательства621.

В западноевропейской доктрине ведутся споры относительно теоретической природы корректирующих оговорок. Так, немецким исследователем Р. Хептингом (R. Hepting) была высказана точка зрения о том, что коллизионные нормы с корректирующими оговорками выполняют роль правил о распределении бремени доказывания (Beweislastnormen): если какая либо из сторон хочет опровергнуть сформулированную в коллизионной норме презумпцию, то именно на нее возлагается бремя доказывания того, что в данном деле возникшее отношении более тесно связано с другим правопорядком622. Эта точка зрения была подвергнута критике, поскольку в континентальной коллизионной доктрине преобладает мнение о том, что суд в рамках учета корректирующей оговорки обязан ex officio (в силу должностного положения и вне зависимости от наличия заявления одной или другой стороны судебного разбирательства) проверить наличие правопорядка, с которым отношение, возможно, имеет более тесную связь623.

620. Зыкин И.С. Развитие международного частного права. С. 60.

621. Применительно к внедоговорным обязательствам специальные корректи- рующие оговорки сформулированы в ст. 4(3), 5(2), 10(4), 11(4), 12(2)(с) Регламента Рим II. Еще до принятия данного Регламента специальная корректирующая ого- ворка в отношении внедоговорных обязательств была закреплена в ст. 41 Вводно- го закона к ГГУ. Кроме того, в результате реформы 1999 г. во Вводный закон к ГГУ была включена специальная корректирующая оговорка в отношении определе- ния права, применимого для определения вещного статута (ст. 46).

622. См.: Hepting R. Schwerpunktanknüpfung und Schwerpunktvermutungen im internationalen Vertragsrecht // Festschrift für Werner Lorenz zum 70. Geburtstag. 1991. S. 398–408.

623.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 10 Internationales Privatrecht.Rom IVerordnung.Rom IIVerordnung.EinführungsgesetzzumBürgerlichen

— 295—

— Часть II —

Более распространенной является точка зрения о том, что корректирующие оговорки обозначают случаи, в которых законодатель считает допустимой так называемую телеологическую редукцию (teleologische Reduktion), то есть обратное редуцирование («сворачивание») коллизионного регулирования в направлении от развернутых и подробных коллизионных норм к исходному принципу наиболее тесной связи (то есть первой функции рассматриваемогопринципа)624.Подобнаяредукциятребуетсявтехситуациях,когда оценка нормообразующих факторов, которые принимались законодателем во внимание при формулировании конкретных коллизионных норм, в данном деле привела бы к совершенно иному результату вследствие существенной специфики данного дела и его отличия от абстрактных и типизированных интересов, учтенных законодателем в ходе правотворческого процесса.

Проведенный выше анализ показывает, что использование различных функций критерия наиболее тесной связи позволяет выработать коллизионные механизмы с различной степенью гибкости. Американским коллизионистом С. Симеонидесом была предложена интересная градация таких степеней гибкости коллизионного регулирования, которую он назвал «скользящая шкала гибкости» (sliding scale of flexibility)625. Шкала С. Симеонидеса состоит из пяти ступеней по степени возрастания гибкости коллизионного регулирования:

Традиционные жесткие коллизионные нормы.

Нормы с альтернативными коллизионными привязками. Нормы, снабженные корректирующими оговорками626. Нормы с гибкими коллизионными привязками627.

Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 600; Ferrari Fr. From Rome to Rome via Brussels: Remarks on the Law Applicable to Contractual Obligations Absent a Choice by Parties (Art. 4 of the Rome I Regulation) // RabelsZ. 2009. Band 73. P. 755; Geisler St.A.a.O. S. 93–95.

624.  Подробнее о корректирующих оговорках как проявлении телеологиче-

ской редукции см.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 10 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–46) . S. 356; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 60; Geisler St. A.a.O. S. 95–96.

625.  PrivateInternationalLawattheEndofthe20thCentury:ProgressorRegress?P.28.

626. Т. де Бур использует весьма характерное обозначение для подобного рода норм – «полуоткрытые» (semi open) коллизионные нормы. Выбор данного обо- значения он связывает с тем, что такая коллизионная норма нового типа имеет две составляющие – основанную на традиционной жесткой привязке презумп- цию и основанную на критерии наиболее тесной связи специальную корректи-

рующую оговорку (de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 33–34).

627. С. Симеонидес делает оговорку о том, что большая или меньшая степень гибкости у норм, снабженных корректирующими оговорками, в сравнении с гиб-

— 296—