В целом нужно сказать, что нормативно-правовая база ВЭД в РФ еще недостаточно развита и требует значительных доработок. Необходимо привести в согласованный вид некоторые федеральные законы, указы президента и постановления правительства. Также необходима унификация нормативной базы в соответствии с мировой практикой. Определенная работа в этом направлении уже ведется, и особое внимание оказывается поддержке экспортеров и содействию развития импортозамещающих производств. Корректируются ставки экспортных и импортных таможенных тарифов, разработаны предложения по снижению таможенных пошлин и подготовлены принципы построения импортного таможенного тарифа, совершенствуется система контроля за экспортом стратегически важных сырьевых товаров. Надо заметить, что по сравнению с внешней торговлей слабо развита законодательная база в отношении других форм ВЭД, таких как сотрудничество на компенсационной основе, бартер и др., которые требуют более внимательного к себе отношения

1.4.3. Законодательная база посредников

По российскому законодательству понятие посредничества несколько отличается от института посредничества, сложившегося в международной практике. Инструкция Государственной налоговой службы № 4 от 6 марта

1992 года, основанная на законе РФ «О налоге на прибыль предприятий и организаций», так определяет посредническую деятельность: «К посредническим операциям и сделкам относится деятельность предприятия, выступающего в роли комиссионера или поверенного в договоре комиссии или поручения. В соответствии с действующим законодательством по договору поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия за вознаграждение, по договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента (лица,

по поручению которого совершается сделка) совершить одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента, «за вознаграждение».

По российскому законодательству к посреднической деятельности не относятся такие виды, как заготовительная, снабженческо-сбытовая,

оформляемые, как правило, договорами купли-продажи. В мировой же практики все эти виды деятельности относятся к посреднической.

Основной проблемой торгово-посреднического звена России в настоящее время является отсутствие в его деятельности четкой и полной нормативно-правовой базы. Российское законодательство напрямую не регламентирует торгово-посредническую деятельность. В настоящее время в Российской Федерации не существует, в отличие от других стран, ни специального закона, закрепляющего специальные нормы, касающиеся института торгового посредничества, ни отдельных положений по этому вопросу, например, в Гражданском кодексе Российской Федерации (ГК РФ).

При этом, однако, часть II ГК РФ вводит понятия трех операций, совершение которых в мировой практике считается посредническим.

Статья 971 главы 49 ГК РФ дает представление о договоре поручения: «По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным,

возникают непосредственно у доверителя».

Статья 990 главы 51 ГК РФ определяет договор комиссии: «По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке,

совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки».

По договору консигнации, являющемуся разновидностью договора комиссии, иностранная фирма – экспортер товаров в Российскую Федерацию

(консигнант) поставляет товары на склад российского посредника

(консигнатора) и поручает ему от своего имени осуществить за вознаграждение дальнейшую реализацию поставленного по договору товара в течение определенного срока. При этом, товары, поступившие от консигнанта консигнатору, являются собственностью первого до их реализации покупателям.

Предприятия и организации, реализующие ввозимые товары на условиях консигнации, получают вознаграждение в виде процентов от продажной стоимости товаров, разницы или части разницы между назначенной консигнантом ценой и ценой, по которой консигнатор осуществляет продажу поставленного товара.

Гражданский кодекс вводит и новое понятие (по сравнению с предыдущим кодексом) агентского договора. Однако это новшество принципиальной новизны в наше законодательство не вносит, поскольку, по существу, лишь объединяет два названных выше договора, что можно увидеть из статьи 1005 главы 52 ГК РФ. «По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке,

совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала».

Общим для всех договоров является то, что одна из сторон (сторонами могут выступать как физические, так и юридические лица) совершает определенные действия в отношении третьих лиц за счет и в интересах

другой стороны. При этом во всех трех случаях совершение стороной договора юридических действий ведет к возникновению обязательств и имущественных последствий у стороны, которая давала соответствующее поручение.

Основным признаком, отличающим два старых типа договоров,

является то, что поверенный действует только от имени доверителя,

комиссионер только от своего имени. Агент же в соответствии с договором агентирования может использовать в своей деятельности как первый, так и второй вариант, а также их сочетание. Права и обязанности у сторон по рассматриваемым договорам определяются в зависимости от того, от чьего имени выступает посредник. Например, в договоре комиссии они относятся к комиссионеру, т.к. он действует от своего имени, а в договоре поручения – к

доверителю.

Агентский договор соответственно предполагает оба случая.

Вообще, агентский договор, судя по всему, призван объединить и расширить возможности договоров поручения и комиссии. Ст. 1011 ГК РФ прямо указывает, что к отношениям, вытекающим из агентского договора,

соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 ГК РФ

(Поручение) и главой 51 ГК РФ (Комиссия). Так, если комиссионер имеет право совершать только сделки, а поверенный, кроме сделок совершает любые другие юридические действия, то агент имеет право совершать как юридические, так и иные, т.е. фактические действия (например,

осуществление маркетинговых исследований, рекламная деятельность), что существенно расширяет его возможности.

Договор агентирования предполагает, в отличие от первых двух типов,

достаточно продолжительные взаимоотношения между сторонами. Агент обязуется совершать определенные действия в течение порой длительного времени, тогда как поверенный и комиссионер должны совершить четко определенные действия либо сделки, что говорит об определенной разовости данных сделок и действий.

Что касается возмездности рассматриваемых договоров, то в отличие от комиссии и агентирования, которые предполагают обязательное вознаграждение за совершение сделок и других действий, договор поручения может быть как возмездным (в определяемых законом случаях либо при осуществлении хотя бы одной стороной предпринимательской деятельности), так и безвозмездным.

Отличительной особенностью договора поручения является то, что поверенный обязан действовать на основании доверенности (п. 1 ст. 975 ГК РФ), за исключением случаев, указанные в п. 1 ст. 182 ГК РФ, т.е. когда он является продавцом розничной торговли, кассиром и т.п.

Одним из нововведений для договора комиссии и соответственно для агентского договора в форме комиссии является условие, которое дает возможность комиссионеру (агенту) при отсутствии указаний от комитента

(принципала), то есть других сторон договора, действовать в соответствии с обычаями делового оборота, под которыми понимаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством

(ст. 5 ГК РФ) или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Кроме этого, договор комиссии предусматривает новый порядок распределения выгоды, полученной комиссионером при совершении сделки на условиях более выгодных чем те, которые были указаны комитентом.

Если раньше предусматривалось поступление всей выгоды комитенту, то теперь по ст. 992 ГК РФ дополнительная выгода делится между комитентом

икомиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Кновшествам для договоров комиссии относится положение второго абзаца п. 1 ст. 994 ГК РФ, которое дает возможность комиссионеру,

действующему в качестве предпринимателя, отступать от указаний комитента без предварительного запроса, но с обязательным последующим уведомлением в разумный срок. Однако в этом случае договор должен содержать прямое указание комитента на возможность таких действий.

Кнововведениям можно отнести:

право удержания (п. 2 ст. 996 ГК РФ), по которому комиссионер имеет возможность удерживать находящиеся у него вещи в обеспечение своих требований;

ответственность комиссионера, не застраховавшего находящиеся у него имущество (п. 3 ст. 998 ГК РФ);

установление для комитента срока предъявления возражений по отчету комиссионера. Он определен в 30 дней со дня получения отчета (ст. 999

ГК РФ);

обязанность комиссионера уведомить комитента о прекращении договора не позднее чем за 30 дней.

Нельзя не отметить сходство посреднических договоров. Поэтому при

разработке условий конкретного документа рекомендуется сверять условия со сравнительной таблицей. Договором поручения может быть предусмотрена возможность перепоручения доверенности, особенно когда возникает необходимость усилить охрану интересов Доверителя. Личность перепорученца определяется либо в непосредственном договоре, либо по решению поверенного. Соответственно с этим устанавливается и ответственность поверенного за действия перепорученца: он отвечает только в том случае, если выбрал его сам, и не несет никакой ответственности, если личность перепорученца указана в договоре.

Посредническими договорами создаются таким образом возможности и условия для организации субподряда. Так, по договору комиссии возможно появление субкомиссионера, а по агентскому – субагента.

Комиссионер отвечает за субкомиссионера перед комитентом. При этом комитент не вправе работать с субкомиссионером. Агент также отвечает за своего субагента. Но тот может заключать договор от имени своего или от имени кгента, не касаясь, правда, вопросов передоверия. При организации субподряда при посредничестве допускается применение принципа умолчания.

Основаниями прекращения договора поручения могут служить:

отмена поручения доверителем в любое время;

отказ поверенного в любое время;

«смерть» доверителя (поверенного);

отмена поручения при реорганизации коммерческого представительства.

Практически те же основания служат для прекращения действий

договоров комиссии и агентского.

Ответственность за расторжение любого договора связана прежде всего с оплатой издержек и соразмерного вознаграждения, с возмещением взаимных убытком сторон, и эти вопросы должны быть также тщательно продуманы.

Статус биржевых брокеров, которые являются торговыми посредниками, определяется Положением о брокерских конторах и брокерах,

где указано, что отношения брокера с клиентом строят на основе договора на брокерское обслуживание, которое носит долговременный характер.

Одновременно брокерская контора должна иметь договор с биржей на ведение брокерской деятельности. Порядок взаимоотношений биржи с брокерскими конторами определяется уставом биржи.

Таким образом, из вышесказанного видно, что четкой формулировки понятия торгового посредничества в Российской Федерации на сегодняшний момент нет. Если же исходить из принципа, изложенного в Инструкциях налоговой инспекции РФ, определяющих в качестве посреднических те фирмы, которые оформляют свою деятельность названными выше договорами, закрепленными в Гражданском кодексе, то практически ни одну из действующих на сегодняшний день в РФ торгово-посреднических фирм нельзя назвать таковой.

Не имея четкого определения такой важной сферы деятельности, как торговое посредничество, нельзя эффективно ею управлять (понимая важность этой сферы для экономики страны в целом, во многих странах мира на нее распространяется, например, режим льготного налогообложения). В

любом случае представляется необходимым в законодательном порядке четко закрепить отличительные черты посредника во внешнеторговом обороте, а также требования, к нему предъявляемые.

Представляет практический интерес рассмотреть правовую базу,

определяющую деятельность торговых посредников на международном рынке. Вопрос регламентации деятельности посредников достаточно сложен,

т.к. в каждой стране трактовка тех или иных видов посреднической деятельности несколько различна. Однако мировая практика показывает единство в определении конкретных видов посредничества в целом.

Принципиальной разницы нет и в определении конкретных видов посреднической деятельности, хотя в каждой стране имеются собственные понятия и используется своя терминология.

Для избежания разночтений ряд стран приступил к унификации законодательства по вопросам посредничества [54, с. 57].

Операции по перепродаже в силу своей специфики автоматически попадают под унификацию операций купли-продажи. Основным унифицирующим документом в данном случае считается Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года.

Среди международных документов Венская конвенция имеет наибольшее практическое значение для российских предприятий. Венская конвенция представляет собой совокупность международных норм, главной целью которых является создание единого правового режима международных сделок купли-продажи товаров. В настоящее время участниками Конвенции являются более 30 стран, в число которых входит и Россия.

Что касается договора комиссии, то большинством стран этот договор регулируется гражданским и торговым правом этих стран, существенно (за исключением названия сторон) ничем друг от друга не отличающихся.

Комиссионные операции на международном уровне никакими нормативными актами не унифицируются.

Большое значение для урегулирования взаимоотношений между сторонами в ходе проведения внешнеэкономических операций имеет принятое 1992 году Правовое руководство по международным встречным торговым сделкам (разработано ЮНИСТРАЛ), которое впервые провело классификацию международных встречных сделок и послужило дополнением к разработанным ранее ЕЭК Руководству по составлению международных договоров о компенсационных сделках (май 1986 года) и

Руководству по составлению международных договоров о встречной закупке

(ноябрь 1989 года). Значение этих документов тем более велико, если принять во внимание тот факт, что детального правового регулирования встречной торговли нет практически ни в одной стране мира.

Перечисленные выше конвенции и правовые руководства охватывают вопросы регулирования внешнеэкономических операций, выполняемых торговыми посредниками как самостоятельно, так и по поручению представляемой стороны.

Торговые посредники, являясь одними из субъектов мировой торговли,

постоянно сталкиваются в своей работе с вопросами, которые регламентируются нормами международного частного права по унификации составляющих внешнеторговые сделки операций. Особое внимание уделяется трем направлениям: транспортным, валютно-финансовым аспектам реализации контрактов и аспектам, связанным с урегулированием споров между сторонами.

ЮНИСТРАЛ совместно с Конференцией ООН по торговому развитию

(ЮНКТАД) принял Конвенцию ООН о морской перевозке грузов

(Гамбургские правила), которая была подписана на конференции ООН 30

марта 1978 года. Правила должны применяться ко всем договорам перевозки товаров морем, кроме чартера, даже если они не используют коносамента.

Правила особое внимание уделяют ответственности как договорного, так и фактического перевозчика перед грузоотправителем.

В Женеве 19 мая 1956 года была принята Конвенция о договоре международной дорожной перевозке грузов (КДПГ), регламентирующая, в

частности, порядок применения дорожной накладной. Эта конвенция считается одной из важнейших, регулирующих мировые автоперевозки,

поскольку ее участницами стали все страны Европы и некоторые страны Азии и Африки, а ее нормы вступают в силу, если хотя бы одна из договаривающихся сторон принадлежит стране, подписавшей конвенцию.

Международная конвенция о перевозке грузов по железной дороге была подписана 25 февраля 1961 года. В Берне 9 мая 1980 года было принято Соглашение железных дорог по перевозке грузов и пассажиров (КОТИФ).

В настоящее время возросла роль международных смешанных перевозок, которые требуют особых норм регламентации, в частности, в

вопросах ответственности перевозчика за груз, которая на различных видах транспорта трактуется по-разному. Поэтому 24 мая 1980 года в Женеве была принята Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов. В 1975 году Международная торговая палата (МТП) разработала также Унифицированные правила в отношении комбинированного транспортного документа.

В 1951 году, а затем в 1983 году МТП издает Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. А в 1978 году МТП выпускает Унифицированные правила no инкассо, в которых, прежде всего,

проводятся различия между двумя типами инкассирования: чистое инкассо и документное инкассо. В последнем случае коммерческие документы выставляются инкассирующим банком покупателя вместе с финансовыми документами, а именно такой тип соглашения представляет наибольший интерес для экспортера.

В1987 году было принято разработанное ЮНИСТРАЛ Правовое руководство по электронному переводу средств.

В1923 году был принят Женевский протокол об арбитражных оговорках, в 1927 году – Женевская конвенция об исполнении иностранного

арбитражного решения. Оба этих документа вводили как обязательный принцип взаимности, который был исключен в 1958 году из Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения.

В 1955 году был принят Арбитражный и согласительный регламент МТП. В 1988 году – Регламент арбитражного суда МТП, внесший изменения к аналогичному документу от 1975 года. Для применения пунктов этих документов необходима в договоре прямая ссылка на них.

Генеральная Ассамблея ООН 15 декабря 1976 года приняла Арбитражный, а 4 декабря 1980 года Согласительный регламент ЮНИСТРАЛ, которые также требуют ссылки в договоре и являются в настоящее время самыми популярными в коммерческой практике.

Следует также отметить, что во всем мире (в определенной мере и в российской коммерческой практике) применяются различные правила,

издаваемые МТП, такие как перечень оговорок о дефектном состоянии товара или упаковки, руководство по составлению договором между сторонами, которые находятся в разных странах (коммерческое представительство), предложения по выработке условий о форс-мажоре и затруднениях и т.п.

Эти рекомендации, правила и предложения не носят юридически обязательного характера, но оказывают существенное воздействие на формирование обычаев и принципов международной коммерческой практики. Они также часто являются основой будущих международных конвенций и национальных законодательных актов.

Заинтересованность всех стран в либерализации мировой торговли нашла отражение в принципах разработки и принятия соглашений в рамках ГАТТ (Генеральное соглашение по тарифам и торговле), созданное в 1947

году для регулирования таможенно-тарифных вопросов мировой торговли.

ГАТТ представляет собой ряд кодексов и соглашений, выработанных и принятых на так называемых раундах. За время существования ГАТТ было