§ 1 : Les marchés publics

C’est une notion complexe car il en existe plusieurs définitions. C’est une matière qui est depuis 2001 en perpétuelle réflexion en raison des bouleversements que le droit connait du fait de l’intégration des directives communautaires en matière de marché. La notion de marché public en droit interne a évolué sous l’influence de la notion en droit communautaire.

A – La notion de marché public

Jusqu’en 2001 (date à laquelle le droit a commencé à changer), les marchés étaient définis comme des contrats grâce auxquels les personnes publiques (c'est-à-dire l’Etat, les collectivités territoriales, leurs établissements publics autres qu’industriels et commerciaux car dans ce cas il y a un autre texte) bénéficiaient d’une prestation fournie par un cocontractant privé en échange d’une rémunération. Ce type de contrat était régit par le code des marchés publics avant 2001. Plusieurs évolutions ont conduit à une évolution. Le gouvernement a modifié en 2001 le code des marchés publics. Il y a eu plusieurs modifications : en 2001, en 2004 et en 2006. La définition du marché public est aujourd'hui très largement inspirée du droit communautaire car des directives sont venues règlementer la passation et l’exécution de marchés publics. Il y a essentiellement pour les marchés publics de fourniture, de travaux et de services. Toutes les trois ont été modifiées en 1997 et refondues dans une même directive en 2004.

Le champ d’application de la définition communautaire était plus large que celui retenu par le code des marchés publics. Avant 2001, les directives communautaires étaient applicables à des marchés qui n’étaient pas soumis au code des marchés publics en droit interne. Exemple : celui des marchés passés entre personnes publiques car l’ancienne définition ne concernait que des contrats entre personnes publiques et personnes privées. La jurisprudence a reconnu cette situation le 20 mai 1998 CE COMMUNTAUTE DE COMMUNES DU PIEDMONT DE BARR. Cet arrêt fait application de la directive pour les marchés publics de service à un contrat passé entre deux personnes publiques dont l’une appartient à l’autre. Autre difficulté  marchés passés par des entités adjudicatrices (= celles qui recherchent un cocontractant, qui proposent le marché) qui ne sont pas des personnes publiques. Au sens du droit français, elles n’étaient pas susceptibles de conclure des marchés publics mais elles l’étaient au sens des directives communautaires. En raison de ces décalages existant entre la notion interne et la notion communautaire, le code a été plusieurs modifié. La dernière modification en date est celle du décret du 1^er aout 2006 qui pose que les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs, définis à l’article 2 du code des marchés publics, et des opérateurs économiques publics ou privés pour réponde à leur besoin en matière de travaux, de fournitures ou de services. On reprend donc pratiquement la même définition que celle donnée par le droit communautaire. Le code des marchés publics dit que ces marchés respectent le principe de la liberté d’accès à la commande publique d’égalité de traitements des candidats et de transparence des procédures. L’efficacité de la commande publique, la bonne utilisation des deniers publics sont assurés par la définition préalable des besoins le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Ces règles sont importantes car leur non respect peut conduire à l’annulation de certaines procédures de passation.

On retient également que le code insiste sur trois critères pour reconnaitre l’existence d’un MP : un critère organique (= notion communautaire de pouvoir adjudicateur), un critère matériel (= objet du contrat peut porter sur des travaux, des fournitures et des services) et un critère relatif au financement (= article 1^er : les MP sont conclus à titre onéreux). Le critère de la rémunération est essentiel car c’est lui qui donne l’identité de MP au contrat donc les contrats passés sans rémunération ne sont pas susceptibles de se voir appliquer les règles du code des MP. On entend « à titre onéreux » par le paiement d’un prix par le pouvoir adjudicateur à son cocontractant. La difficulté est que la façon dont les contrats sont rédigés ne permet pas de savoir si on est face à un prix payé ou à une redevance. Exemple : une convention qui prévoit le transfert de déchets en vue de leur traitement entre une personne publique et une entreprise qui prévoit le paiement d’une redevance forfaitaire à la tonne : la CJCE retient que ce paiement d’une redevance forfaitaire ne fait pas supporter un risque d’exploitation à l’entreprise qui a contracté avec la personne publique. En matière de rémunération, ce qui fait basculer la qualification du côté du marché public, c’est précisément qu’ici, le paiement de la redevance ne fait pas supporter un risque financier à l’entreprise cocontractante. Et puisqu’elle ne prend pas de risque financier, on considère qu’il s’agit d’un marché. Mais, le paiement d’un prix peut aussi être une exonération de charges (Cf. distinction entre MP et DSP).

Sur l’objet  Le code des marchés publics porte sur les marchés public de fourniture c'est-à-dire les marchés conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l’achat mais également la prise en crédit bail ou la location vente de produits. En droit privé, l’équivalent est le contrat de vente ou de location. On a également des MP de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services. C’est le domaine le plus divers. Ex : marché de ramassage des ordures ménagères qui est passé d’un marché de services à un marché de fourniture. On a des contrats qui peuvent sembler mixtes : quand un contrat à pour objet les fournitures + services on dira qu’il est un marché de services si les services dépassent la valeur de fourniture. Pareil pour les travaux.

B – Les différents marchés publics

Parmi ces différents MP, il y a les marchés à objet unique. Il y a eu néanmoins des contrats explicitement qualifiés de MP mais qui ont posé des difficultés de qualification. 2 Exemples : contrats de gérance et contrats de mobilier urbain.

Contrat de gérance  une personne publique confie la gestion d’un service public à un organisme privé ou public. La personne publique est responsable du service public : elle rémunère l’exploitant par une prime fixe qui peut éventuellement être majorée d’une prime proportionnelle au résultat, c’est le cas pour les contrats pour les parcs de stationnement. Quel est le problème qui se pose ? Selon la façon dont on regarde le contrat on peut considérer qu’il s’agit soit d’un MP soit d’une DSP. Sous l’angle de l’objet, le contrat s’apparente en une DSP puisque la personne publique charge une personne privée de gérer un service. Sous l’angle de la rémunération, le contrat apparait comme un marché de services puisqu’il consiste en l’échange de services en contrepartie d’un prix puisque c’est la personne publique qui supporte entièrement le risque lié à l’exploitation et non le gérant. Face à une telle situation, le CE a requalifié un contrat en contrat de MP alors qu’il avait été passé selon les règles de DSP (arrêt du 7 avril 1999, COMMUNE DE GUILHERAND-GRANGES). En revanche, quand certains contrats prévoient la rémunération non seulement en vertu d’un prix mais également partiellement en fonction des résultats, alors la difficulté pour la qualification porte sur le point de savoir ce que représente ce prix. Si la personne publique couvre les frais du cocontractant, alors cela signifie que le gérant est en mesure de gérer le service public sans risque. En revanche, si ce que la personne publique paie ne couvre pas les frais du cocontractant alors le risque pèse sur lui. Donc, lorsque le risque porte sur la personne publique, et pas sur le cocontractant alors le juge aura tendance à qualifier le contrat de MP. Lorsque c’est le cocontractant qui supporte les risques alors la tendance est de qualifier le contrat de DSP.

Contrat de mobilier urbain  ce type de contrats présente la particularité de ne comporter aucun règlement. Il s’agit du contrat par lequel un prestataire installe et entretient un équipement urbain (ex : abri de bus) se rémunère sur la location des surfaces publicitaires. Donc, cela signifie pour la collectivité de ne verser aucun règlement. En l’absence de rémunération, les règles du code des marchés publics doivent-elles s’appliquer ou alors celles des DSP ? Cela a donné lieu à une jurisprudence abondante notamment pour J.C. Decaux. Le premier arrêt est celui de la CAA de Paris à l’occasion d’un contentieux qui opposait le préfet de Seine-Saint-Denis (qui a un rôle de contrôle sur le contrats passés entre les collectivités et les personnes privées) et J.C. Decaux. La CAA applique une solution préconisée par le CE dans un avis de 1980 selon lequel ce type de contrats doit être placé dans la catégorie des MP ce qui signifie donc que le code des MP s’applique bien à un contrat de mobilier urbain. Pour retenir cette qualification, quel est le raisonnement ? La rémunération du cocontractant ne consiste pas en un prix mais en une exonération de charges ainsi en l’attribution d’avantages financiers  l’opération revenait à rémunérer le cocontractant en nature. Ces avantages consentis à la société, qui consistait en une autorisation d’exploitation des surfaces offertes par le mobilier urbain + exonération de redevance pour exploitation du domaine public = prix acquitté par la commune en contrepartie des prestations. Le CE a confirmé cette solution dans un arrêt du 4 novembre 2005.

On a vu les contrats à objet unique. On voit maintenant les contrats à objets multiples aussi qualifiés de contrats globaux. Depuis plusieurs années, ces contrats globaux (= contrats de partenariat) se multiplient. Ils ont la particularité de confier à un cocontractant une mission globale qui regroupe à la fois conception, financement, réalisation, gestion d’un ouvrage public qui est destiné à un service public. On dit qu’il s’agit de contrats globaux car du point de vue de leur objet, ils comprennent à la fois des services, des travaux et des fournitures. Ce qui les distingue des MP est leur caractère global. Ils ne relèvent pas du code des marchés publics mais d’une ordonnance du 17 juin 2004 consacrée aux contrats de partenariat. C’est en raison de ce caractère global que le code n’est pas compatible avec ce type de contrats.