§ 4 : Les actes ne constituant pas une décision exécutoire (ne faisant pas grief)

A – Les actes de préparation, d’exécution et recognitifs

L’acte préparatoire peut être une enquête, une proposition, une recommandation, un avis, des projets… ils s’insèrent dans le processus d’édiction de l’AAU. Au moment où les actes préparatoires interviennent, la décision est encore hypothétique. C’est pour cela que les juges les exclu de la catégorie des actes qui font griefs. Ils existent mais leurs effets propres sont modestes et ne conduisent qu’à la favorisation de l’apparition ultérieure de la décision. Donc si on retient la définition de l’acte faisant grief, l’acte préparatoire ne constitue pas une décision exécutoire dans la mesure où ses effets n’affecte pas de manière immédiate et grave l’ordonnancement juridique ou dans la situation des destinataires. Le juge est sensible au fait que l’exercice d’un recours contre un acte préparatoire pourrait être prématuré et peu efficace. Ainsi, par exemple, la présélection de candidats ne constitue pas une décision faisant grief, il s’agit d’une acte préparatoire (21 octobre 2009, ASSOCIATION RADIO HORIZON).

Les actes d’exécution, on retient l’idée qu’ils n’apparaissent que comme la suite nécessaire d’une décision, ils n’y ajoutent rien (ex : publication ou notification d’une décision).

Les actes recognitifs sont ceux qui se contentent de procéder à la reconnaissance d’un fait (ex : l’étendue du domaine public naturel) d’une situation (ex : délivrance d’une diplôme à un étudiant) d’une qualité (ex : combattant dans un conflit). L’émission d’un tel acte aussi appelé déclaratif permet d’attester l’existence de ces faits, situations ou qualités afin que l’on puisse tirer des conséquences juridiques de ces situations, faits ou qualités. Donc, l’auteur de l’acte recognitif se borne à entérine quelque chose qui préexiste et se borne à prendre acte de quelque chose qui préexiste et qui s’impose à lui. Par cet acte, celui qui le prend ne crée pas la chose qui est visée et ne la modifie pas non plus

B – Les directives

Par ce type d’actes, l’administration détermine les conditions dans lesquelles elle exercera un pouvoir discrétionnaire qui lui a été conféré. Un pouvoir discrétionnaire : l’administration a le choix de mettre en œuvre différents moyens pour réaliser certaines de ses missions. Elle est habilitée à décider mais le contenu de la décision n’est pas prédéterminé de façon très précise ce qui signifie que l’on peut déduire que plusieurs mesures applicatives sont possibles. C’est ça le pouvoir discrétionnaire. Les directives sont définies comme la mise en œuvre d’un pouvoir d’orientation, il s’agit non d’interpréter la règlementation en vigueur mais de réguler l’exercice du pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré. Cela veut dire que les directives ne privent pas l’autorité qui est chargée de prendre la décision de son pouvoir d’appréciation. Donc, une directive ne doit pas créer de norme juridique nouvelle. Elle doit demeurer un pouvoir d’orientation qui régule l’exercice du pouvoir discrétionnaire. A ses conditions, le recours de la technique des directives est légal (11 décembre 1970, CREDIT FONCIER DE FRANCE). Il n’en demeure pas moins que certains auteurs soulignent le statut ambigu de ces actes. Les directives doivent être publiées mais sont considérées comme n’emportant aucune conséquence directe sur la situation juridique des administrés. Elles sont notamment un instrument pour les ministres. Ils ne disposent pas du pouvoir règlementaire.

C – Les circulaires

Elles sont à l’origine d’une jurisprudence très importante qui a beaucoup évolué ces dernières années. On assimile les circulaires à des instructions. Ce sont des documents signés par les chefs de service à l’intention de leurs subordonnés. Elles se présentent comme des recommandations sur la manière d’interpréter et d’appliquer des dispositions législatives, règlementaires et internationale. En principe, elles ne font pas grief et donc ne modifie pas l’ordonnancement juridique à l’exception de celles qui sont qualifiées de « circulaires règlementaires » ou encore « de circulaires impératives ». La notion de circulaire règlementaire résulte d’un arrêt de 1954 INSTITUTION NOTRE-DAME DU KREISKER. Sur le fondement de cette jurisprudence, on a longtemps distinguer les circulaires règlementaires donc qui modifient l’ordonnancement juridique et les circulaires interprétatives qui ne posent aucun règle nouvelle donc qui ne font pas grief et qui ne peuvent donc pas être attaquées. Cependant, la distinction manquait de clarté. Le juge a essayé de la préciser dans un arrêt IFOP de 1993. Le considérant de principe signifie que l’interprétation donnée au moyen de dispositions impératives à caractère générale ne serait susceptible de faire l’objet d’un REP que dans le cas où il y aurait méconnaissance de la loi ou des règlements dans le cas donc où il y aurait méconnaissance des exigences posées par la hiérarchie des normes. Quel est le problème ? Ces deux jurisprudences ont été très critiquées pour les incertitudes qu’elles généraient et le flot des critiques, les difficultés de mettre en œuvre cette distinction ont donné lieu à un revirement important en 2002. Quelles sont les critiques formulées contre ces jurisprudences ?

La première jurisprudence est fondée sur la distinction entre interprétation et modification du droit or cette distinction est une distinction bien loin d’être évidente. Pourtant, l’enjeu est considérable parce que si le juge qualifie selon cette jurisprudence une circulaire d’interprétative alors que cette circulaire posait bien des règles nouvelles, alors en réalité on se trouve devant la situation où on attribue un pouvoir règlementaire à un ministre qui n’en disposait pas sauf pour l’organisation de son service. La jurisprudence suivante tente de préciser la distinction en question mais elle ne clarifie pas les choses dans la mesure où elle pose que le juge doit procéder à l’examen de la légalité de la circulaire. Cela posait à un problème car elle conduisait le juge à procéder à l’envers : examen de la conformité au droit de la circulaire avant de se poser la question de la recevabilité du recours (grief/pas grief). Pour toutes ces raisons, le juge administratif a abandonné ses jurisprudences notamment parce qu’il se trompait de critère auquel il fallait s’attacher pour la question de la recevabilité : il faut savoir si l’acte s’impose à leur destinataire sans leur consentement et non pas s’il modifie l’ordonnancement juridique. Donc la distinction entre circulaires règlementaires et interprétatives a été abandonnée et ne joue plus le rôle de critère pour connaitre de la recevabilité du REP. La jurisprudence DUVIGNIERES de 1982 parle de circulaires impératives. Le caractère décisoire d’une circulaire résulte de son caractère impératif. Si on dit qu’une circulaire est dotée d’un caractère impératif, elle sort de la catégorie des actes qui ne font pas grief. Donc il faut se pencher sur la distinction entre circulaire qui contient des dispositions impératives et circulaire dénuée de caractère impératif. Ce qui compte c’est l’effet de la circulaire. Une circulaire à caractère impératif est une circulaire qui fait grief, un acte décisoire, même si elle se borne à répéter une règle contenue dans un acte existant. Ce qui compte c’est qu’elle commande l’application de ce texte.

Quels sont les critères de l’impérativité ? C’est une question difficile dans la mesure où cela tient de l’interprétation qui va être donné par le juge de la volonté de l’administration d’imposer une interprétation. Dès lors que le juge admet le caractère impératif de la circulaire, les administrés peuvent exercer des REP contre elles et c’est l’examen de la légalité externe et interne de l’acte c'est-à-dire l’examen des conditions formelles et matérielles de l’acte qui va peut être conduire à une annulation. Une circulaire impérative n’est pas forcément une circulaire illégale : c’est un acte qui sort de la catégorie des actes qui ne font pas grief. L’examen de sa conformité au droit dépend de la façon dont elle respecte les conditions de fond et de forme. Dès lors que le juge a admis le caractère décisoire de l’acte, comme pour tous les autres actes décisoires, il vérifie si la circulaire est conforme ou non au droit.

On se pose la question de la légalité d’une circulaire identifiée comme impérative. On observe si les dispositions fixent une nouvelle règle qui peut être soit entachée d’incompétence ; c’est le cas lorsqu’une circulaire comporte de nouvelles dispositions règlementaires alors que l’auteur de l’acte, le ministre par exemple, ne dispose pas de ce pouvoir règlementaire. C’est le cas d’une illégalité externe sauf si cette nouvelle règle intervient pour l’organisation de son service (JAMART). Il faut distinguer les cas où le ministre pose une disposition règlementaire nouvelle en-dehors de son champ de compétence ou dans son champ de compétence. On observe si l’interprétation prescrite méconnait le sens ou la portée des dispositions législatives ou règlementaires qu’elle entend expliciter et donc qu’elle doit respecter : on observe la légalité interne.

Il faut savoir enfin que les circulaires sont très importantes dans le fonctionnement de l’administration. Tellement qu’il est devenu indispensable d’en assurer la diffusion donc les agents doivent être en mesure de prendre connaissance de ces circulaires. On verra que ces circulaires, comme les directives sont soumises à des obligations de publication (désormais elles doivent être mises en ligne sur un site spécifique).

D – Les mesures d’ordre intérieur (MOI)

Cette notion est employée par le juge administratif pour qualifier certains actes pris par l’autorité administrative pour l’organisation du service pour des motifs disciplinaires dans des domaines où l’administration jouit d’un très large pouvoir discrétionnaire. On en retrouve dans le domaine de la fonction publique, dans les questions relatives aux établissements scolaires, pénitentiaires, militaires… Cette MOI ne fait pas grief en raison de son « peu d’importance » et en raison du fort pouvoir d’appréciation reconnue au chef de service pour l’organisation de son administration. Ils ont un effet limité sur les agents ou les usages qui participent au service. Il y a donc une faible portée pratique et juridique de ces mesures. Ce sont des décisions prises quotidiennement dans le cadre du fonctionnement des services qui n’affecteraient pas l’ordonnancement juridique. Le régime de la recevabilité du REP concernant les MOI a constamment évolué depuis plus de vingt ans dans le sens d’une réduction du champ de ses mesures et donc dans le sens d’une restriction de la catégorie notamment sous l’influence de la CEDH. Les revirements essentiels concernent les prisons, les casernes et les écoles. Concernant les prisons, les revirements essentiels sont les arrêts de 1995, ARDOIN et MARIE. Ils admettent la recevabilité d’une requête d’un détenu contre une sanction disciplinaire qui lui avait été imposé et qui annule cette sanction (MARIE). Il admet le même jour la requête d’un militaire contre une sanction disciplinaire à son encontre (ARDOIN). A compter de cette jurisprudence, les sanctions prononcées dans le milieu carcéral deviennent des actes justiciables et ne sont donc plus des MOI. Avec ces deux arrêts, on a une tendance à l’ouverture plus large des voies de recours juridictionnelles à l’encontre de mesures considérées autrefois comme insignifiantes. Selon cette jurisprudence, n’est pas une MOI (c'est-à-dire est une mesure décisoire, qui fait grief) la mesure qui eut égard à sa nature et à sa gravité porte atteinte aux droits et libertés de celui qui est en l’objet ou modifie sa situation juridique ou ses conditions d’existence. Il faut bien saisir que la qualification résulte d’une analyse juridique mais également d’une analyse matérielle de la décision. Le juge observe la nature et la gravité de la mesure. Par opposition, ne sera considéré comme une MOI que la décision qui par sa nature n’est pas liberticide, de faible gravité et dont les conséquences juridiques ultérieures sont subalternes (KHALED MUSTAPHA 2009).

EVOLUTION  MARIE / FREROT / BOUSSOUAR…

Il faut connaitre l’évolution jurisprudentielle qui a conduit à la restriction de cette catégorie. A la suite de l’arrêt MARIE, le CE décide que le placement à l’isolement d’un détenu eut égard à l’importance de ses effets sur les conditions de détention, cette mesure devient un acte décisoire (2003  REMLI applique les critères de la jurisprudence MARIE). A ce moment-là, le refus d’acheminer le courrier d’un détenu à un codétenu demeure une MOI (2000 FREROT). La mise en cellule disciplinaire à titre préventif constitue une MOI (2003 FREROT). Le transfert d’un détenu d’un établissement à un autre est aussi une MOI. L’évolution est liée au rôle important de la CEDH qui va condamner la France sur la question de l’interception du courrier entre détenus. Elle considère que c’est une atteinte à la liberté de correspondance et donc ce n’est pas une MOI et donc qu’elle était justiciable (2007 FREROT CONTRE FRANCE). La troisième étape est en 2007, dans trois affaires où on a encore une réduction des MOI. Ils ont été rendus le 14 décembre 2007 par l’assemblée du contentieux du CE. Se sont les arrêts BOUSSOUAR, PLANCHENAULT, PAYET. Elles se situent dans le prolongement des deux jurisprudences MARIE et REMLI et elles tentent d’établir une vision d’ensemble des MOI pour pouvoir bien les distinguer des mesures justiciables. D’abord, le CE confirme le double critère de la nature et de la mesure déjà établi dans les jurisprudences précédentes et précise que se sont des critères complémentaires et non cumulatifs. Renvoit aux conséquences de la décision qui doivent être appréciées compte tenu de leur gravité tant sur le plan juridique que matériel ce qui signifie que le juge doit se poser la question des conditions concrètes de détention. Ainsi, la décision de soumettre un détenu à un régime de rotation de sécurité ce qui conduit à un changement très fréquent de prisons dans le but de prévenir son évasion, cette décision ne constitue pas une MOI mais une décision administrative faisant grief (PAYET). Les décisions de déclassement d’emploi (= priver un détenu de l’emploi qu’il exerçait dans l’établissement pénitentiaire) est considéré comme une décision administrative faisant grief et non comme une MOI (PLANCHENAULT). Dans ces décisions, il décide d’élaborer une grille de lecture par catégorie de mesures pour tenter de permettre une prévision des conséquences contentieuses des décisions prises dans l’enceinte pénitentiaire. Il va distinguer deux catégories : premièrement les mesures qui bénéficient d’une présomption de justiciabilité irréfragable. Selon le CE, il faut observer, eut égard à leur nature et à l’importance de leurs effets sur la situation des détenus, les décisions d’affectation d’un détenu d’un établissement pour peine c'est-à-dire la décision d’affecter un prévenu d’une maison d’arrêt à un établissement pour peine. Ces décisions d’affectation constituent désormais des actes faisant grief car ces décisions traduisent une dégradation des conditions de détention (arrêt BOUSSOUAR). Sont maintenus dans la catégorie des MOI, les décisions d’affectation consécutives à une condamnation. Ces décisions sont présumées, il y a une présomption simple d’injusticiabilité. Pourquoi ? Parce que dans tous les cas le recours devient possible si la mesure met en cause un droit ou une liberté fondamentale. Ainsi, si un détenu qui est malade est transféré dans un établissement pour peine donc plus favorable à sa situation mais qu’il n’y a pas de soins alors la mesure fait grief. De même, si l’administration décide d’un changement d’affectation favorable (maison d’arrêt  pour peine) mais que cette décision éloigne le détenu de la famille, on peut faire tomber la présomption et la mesure deviendra justiciable. On a donc une évolution sensible dans le domaine pénitentiaire et une importante distinction entre ces types de mesures. Cela conduit le juge à observer les conditions de détention et des critères sont clarifiés.

Cette question se pose aussi dans le milieu scolaire. Il s’agit d’une interdiction formulée par la directrice d’un lycée de filles qui leur interdit de venir en pantalon de ski au lycée sauf par temps de neige  MOI, mesure qui ne fait pas grief (1964, CHAPOU). La décision d’affectation dans un groupe de TD est une MOI (1967). En revanche, il y a la décision d’interdire dans le règlement intérieur de l’établissement le port du foulard islamique n’est pas une MOI mais une décision faisant grief (1992 KERROUA).

Le CE a donc évolué dans sa façon de trancher par rapport à cette catégorie et c’est notamment sous l’influence de la jurisprudence de la CEDH que la catégorie des MOI s’est considérablement réduite (article 13 de la ConvEDH qui pose le droit à un recours effectif).

Pour conclure sur ces actes ne faisant pas grief, y a-t-il des arrêts qui ont reconnu le caractère règlementaire des directives administratives ? Non, pas pour le moment : elles restent des actes ne faisant pas grief. La tentative la plus connue est de 1969, SOCIETE DISTILLERIE BRAVANT.

Sous Section 2 : Les régimes juridiques des actes administratifs unilatéraux