§ 1 : Les contrats par détermination de la loi

La première loi à citer en la matière est la loi du 28 Pluviôse An VIII qui concerne les travaux publics. Cette loi pose que les conseils de préfecture, ancêtres des tribunaux administratifs, sont compétents pour statuer sur les difficultés entre les entrepreneurs de travaux public et l’administration concernant le sens ou l’exécution de leur marché. Travaux public = caractère administratif. C’est le juge administratif et les règles du droit administratif en matière de contrat qui s’appliquent (1986 ENTREPRISE INDUSTRIELLE ET FINANCIERE POUR LES TRAVAUX PUBLICS).

Le deuxième cas est celui des contrats qui portent sur l’occupation du domaine public L2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques qui codifie un décret loi du 17 juin 1938 qui reconnait que le JA est compétent pour les litiges relatifs à l’occupation du domaine public quelque soit leur forme ou dénomination, passés par les personnes publiques ou leurs concessionnaires.

Le troisième cas est celui de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 selon laquelle les contrats qui sont passés en vertu du code des marchés publics sont des contrats administratifs. Cette solution là n’était pas celle retenue en jurisprudence. La jurisprudence antérieure reconnaissait donc des situations où des marchés publics pouvaient être considérés comme des contrats de droit privé. Ainsi, un contrat passé en vertu du code des marchés public n’était pas nécessairement un contrat administratif (TDC 1999 COMMUNE DE SAUVE CONTRE SOCIETE GESTETNER). Selon la jurisprudence, le contrat pouvait être un contrat de droit privé si son objet ne portait pas à la participation, à l’exécution même du service public ou si le contrat ne comportait aucune clause exorbitante du droit commun. Ces solutions ont été confirmées par le juge judiciaire et le juge administratif. Elles ont donné lieu à des débats.

§ 2 : L’unification des critères jurisprudentiels

Le principe est que la condition nécessaire mais non suffisante pour qu’un contrat soit administratif est que l’un des cocontractants soit une personne publique. Il faut un autre critère puisque le critère organique est insuffisant en lui-même (A). Il doit être complété par des critères matériels (B).

A – L’insuffisance du critère organique

1. Les contrats passés entre deux personnes privées

La présence d’une personne publique au contrat est déterminante ce qui signifie a contrario que des contrats conclus entre personnes privées sont des contrats privés et ce même s’ils sont conclus pour l’exécution d’une mission de service public. Ce principe connait des exceptions. Il existe des contrats administratifs passées entre des personnes privées. Ils sont considérés comme administratifs dans deux hypothèses :

• L’hypothèse où l’objet du contrat porte sur des travaux publics.

• L’hypothèse d’un mandat implicite.

Première hypothèse : l’arrêt de principe est l’arrêt SOCIETE ENTREPRISE PEYROT du TDC de 1963. Ce sont des contrats passés entre deux personnes privées. A partir de cette jurisprudence s’est développée une importante jurisprudence car on rattache à cette jurisprudence le développement de nouveaux modes d’action de la puissance publique. L’Etat n’agit non pas directement mais par une personne interposée. Ici, la personne interposée est une société d’économie mixte c'est-à-dire concessionnaire. Elle est liée par un contrat à l’Etat. Cette société privée contracte avec la société Peyrot. La question était de savoir si le TDC devait appliquer 2 personnes privées = juge judiciaire ou s’il fait prévaloir la situation spécifique dans laquelle se trouve une des deux parties au contrat qui agit par le cadre d’un lien juridique avec l’Etat pour des travaux publics. S’il retenait la compétence du juge administratif, il soumettait une partie du réseau autoroutier à un régime juridique qui pouvait être différent des autres réseaux. Il fait prévaloir le critère matériel sur le critère organique. « La construction des routes appartient par nature à l’Etat » donc les marchés sont soumis au droit public. Il doit en être de même pour les marchés passés pour la construction d’autoroute et même lorsque la construction est confiée à une société mixte agissant pour le compte de l’Etat. Critère de la nature des travaux mais aussi société mixte qui agit pour le compte de l’Etat. On a le problème de la justification du caractère administratif d’un contrat passé entre deux personnes privées. Certains ont vu dans la motivation du TDC une mise en avant de l’objet du contrat, de la nature des travaux pour décider du caractère administratif ce contrat. Mais le commissaire du gouvernement avait proposé de fonder la solution sur la théorie d’un mandat (= en s’appuyant sur les caractères de la société mixte). Au-delà de la question juridique, aussi volonté politique du TDC de préserver l’intégrité et l’unité du territoire. Cette solution a été étendue à certains travaux (= travaux de construction de tunnels routiers  TDC 1984, SOCIETE D’ECONOMIE MIXTE TUNNEL SAINTE-MARIE AUX MINES). La solution s’est aussi étendue à des contrats portant sur des travaux mis en œuvre par des entreprises purement privées (arrêt CE 1989, SOCIETE DES AUTOROUTES DE LA REGION RHONE-ALPES).

Une deuxième hypothèse s’est développée d’une théorie d’un mandat implicite, très utile pour justifier la jurisprudence postérieure, qui porte sur des travaux autres que des travaux routiers. Ici, l’objet du contrat ne suffisant pas à justifier son caractère administratif, la jurisprudence a élargi la solution de l’arrêt en s’attachant aux relations qui existent entre l’un des cocontractants et la collectivité publique.

Deuxième hypothèse : Ici, on considère qu’il y a un mandat implicite lorsque le mandataire agit pour le compte de la personne publique et donc que son action est imputée à cette personne publique. Si le mandat est explicite, c’est la thèse organique classique : on a une personne publique et donc on ne pose pas la question. On se pose la question pour l’existence d’un mandat implicite (= la personne privée n’agit-elle pas pour le compte de la personne publique ?). On a des arrêts qui ont été prononcé dans les années 1975. SOCIETE D’EQUIPEMENT DE LA REGION MONTPELLIERAINE CE 1975, une société d’équipement de la région et une personne privée. COMMUNE D’AGDE TDC 1975, société concessionnaire de l’Etat et une commune. On a dans les deux cas deux personnes privées qui passent un contrat. Les travaux portent d’un côté sur des questions d’équipement et d’aménagement. Pour Agde, il s’agit d’aménagement de lieux touristiques (= ce n’est pas la voierie donc on ne peut pas passer par le critère de la nature des travaux). Les critères retenus par le juge sont des indices qui vont lui permettre d’établir l’existence d’un mandat implicite. Parmi ces indices, on peut avoir l’objet du contrat, l’existence d’un cahier des charges c'est-à-dire un cahier où on prescrit spécialement des obligations que les entreprises chargées des travaux doivent respecter, un mode de financement spécifique de l’une des personnes privées partie au contrat (par ex, des subventions normalement attribuées à des collectivités locales), des obligations qui pèsent sur l’une des personnes privées identiques à celles qui pèsent généralement sur les personnes publiques en charge des mêmes travaux (en matière de responsabilité)… Dans ces arrêts le CE retient un faisceau d’indices. Si on prend l’arrêt MONTPELLIERAINE, le CE retient la présence d’un objet, de subventions, d’un cahier des charges, la collectivité publique est substituée de plein droit pour toutes les actions en responsabilité au moment de la remise des travaux. Pour AGDE, l’objet, la présence de subventions, la présence de la substitution… Cela permet au juge d’établir l’existence d’un mandat implicite.

Troisième hypothèse : celle des personnes privées transparentes. Une personne privée est transparente quand elle est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources. Dans ce cas, la personne privée transparente doit être regardée comme un service de la Commune et donc si elle a conclu un contrat avec une autre personne privée, un tel contrat est administratif si le critère matériel est rempli (Cf. B). C’est un arrêt du CE du 21 mars 2007 COMMUNE DE BOULOGNE BILLANCOURT.

La distinction entre le caractère administratif selon la nature des travaux ou selon le mandat sont les deux éléments qu’il faut retenir lorsque se pose la question d’un contrat conclu entre deux personnes privées qui peut être administratif. La difficulté est que l’on voit qu’il s’agit pour le juge administratif d’un choix car il peut soit préférer s’en tenir à la nature des travaux soit choisir la voie du mandat implicite. Il faut être vigilent sur les éléments de fait.

2. Les contrats passés entre personnes publiques

Il y a une présomption réfragable d’administrativité du contrat. C’est un arrêt de principe du TDC du 21 mars 1983, UAP. C’est une présomption réfragable puisque si l’on se rend compte que le contrat ne fait naitre entre les parties que des rapports de droit privé, alors le contrat sera un contrat privé. C’est le cas des contrats d’abonnement passés entre une personne publique (ex : mairie) avec des services publics industriels et commerciaux (ex : EDF) car les personnes publiques agissent en qualité d’usagers du SPIC. Dans ce cas le contrat est de droit privé. C’est la même chose dans le cadre des contrats de prêts et des établissements financiers publics : il s’agit toujours du rapport entre une personne publique et un SPIC. Pour les contrats passés entre les personnes publiques, il faut encore vérifier que l’élément matériel est présent. Il ne suffit pas de considérer que l’élément organique suffit : il faut voir si le contenu même du contrat fait pencher la balance du côté de son administrativité. Le contrat fait-il intervenir la personne publique en tant que telle ou en tant qu’usager ? Le critère organique ne suffit pas, il faut toujours combiner le critère matériel.

Cas du changement de nature de la personne publique. Que se passe-t-il lorsqu’une personne publique change de nature au cours de l’exécution du contrat ? La question s’est posée pour un contrat passé entre la caisse centrale de réassurance et la MAAF (mutuelle des architectes français). En vertu de la loi, la caisse était un établissement public industriel et commercial chargé de contrôler un fond de compensation des risque de l’assurance de la construction. Mais, au jour du litige, elle est devenue une personne privée. Quel moment doit-on prendre en considération pour savoir à quel type de contrat on a à faire ? TDC 16 octobre 2006, CAISSE CENTRALE DE REASSURANCE  pose le principe « sauf dispositions législatives contraires, la nature juridique d’un contrat s’apprécie à la date à laquelle il a été conclu ». Donc, ici le contrat est administratif. Encore faut-il que se soit confirmé par le critère matériel. Le critère organique seul ne suffit pas.

B – Les critères matériels

Pour savoir quel est le juge compétent, il faut tenir compte d’un autre critère, un critère qui a été élaboré en jurisprudence et qui est un critère matériel que l’on dit alternatif dans la mesure où on distingue deux possibilités de critères matériels : soit on observe dans le contrat la présence de clauses exorbitantes soit on a la participation du cocontractant personne privée, à l’exécution même du service public.

1. Les clauses exorbitantes

L’arrêt de principe est un arrêt de 1912, SOCIETE DES GRANITES PORPHYROIDES DES VOSGES avec les conclusions du commissaire du gouvernement Léon Blum (le critère n’est pas dans l’arrêt mais dans les conclusions). Il s’agit d’un contrat entre Lille et la société pour la fourniture de pavés. Il y a un litige : la livraison a pris du retard et la ville décide de retenir une partie de ce qu’elle va verser à la société. Pour résoudre ce litige, le juge doit d’abord se demander s’il est compétent. Pour la compétence n’est pas évidente ? Car on a une personne privée et une personne publique, car l’objet concerne la voie publique. La solution retenue par le CE est de dire que le marché passé entre la ville et la société ne comportait pas les travaux et avait pour objet unique une fourniture de biens selon les règles et les conditions des contrats intervenus entre les particuliers.

Le CE ne se retient pas compétent et le juge administratif va à partir de cette jurisprudence développer la notion de clauses exorbitantes sauf que la notion est difficile à cerner. Il est difficile de faire une définition ou d’établir des critères. On a par exemple le critère selon lequel une clause n’aurait sa place dans un contrat privé car elle tend à donner à l’administration des privilèges qui tiennent à sa qualité de puissance publique. Cette définition est trop restrictive car des clauses considérées comme exorbitantes peuvent en réalité légalement figurer dans un contrat de droit privé. Il ne faut pas s’attendre à trouver une jurisprudence cohérente. Elle considère parfois une clause exorbitante et dans d’autres cas semblables elle retient que le contrat n’en comporte pas. Cela s’explique peut être par le fait que plusieurs juridictions se prononcent sur ces questions (TDC, CE, Cour de Cassation).

Quelles sont les clauses qui dans la jurisprudence ont déjà été retenu comme des clauses exorbitantes ? On a l’exemple d’une clause par laquelle une commune qui vend un terrain impose à la commune qui l’a acquis une clause qui comporte que cette commune doit accorder à certains habitants et à leurs héritiers un accès demi-tarif aux remontées mécaniques de la station de ski qui se trouve sur le terrain. 2 personnes publiques = présomption réfragable. Ensuite, y a-t-il une clause exorbitante ? Oui. Arrêt COMMUNE BOURISP. Autre exemple, la clause qui place l’activité du cocontractant sous le contrôle de l’administration (contrôle du personnel, des tarifs, du résultat financier, des horaires d’exploitation…)  7 juillet 1980, TDC SOCIETE D’EXPLOITATION TOURISTIQUE DE LA HAUTE MORIENNE. Autre exemple, la clause par laquelle l’administration se réserve le droit d’exiger le renvoi du personnel, 1959 TDC SOCIETE NOUVELLE D’EXPLOITATION DES PLAGES, PISCINES ET PATINOIRES. Sur la clause qui permet à l’administration de résilier d’office le contrat, voire de le résilier aux torts du titulaire lorsque ce dernier dit ne pas pouvoir exécuter ses engagements alors qu’il ne s’agit pas d’un cas de force majeure : clause exorbitante car elle prévoit la résiliation unilatérale intervenant pour un motif relevant de la seule appréciation discrétionnaire de l’administration (dans un arrêt du TDC, SOCIETE BNP PARIBAS CONTRE UNION DES GROUPEMENTS D’ACHAT PUBLIC, UGAP « constitue notamment une telle clause exorbitante le fait de prévoir au profit de la personne publique un pouvoir de résiliation unilatérale en l’absence de tout manquement du titulaire de ce dernier à ses obligations contractuelles »). Lorsque la résiliation intervient comme une sanction d’un manquement aux obligations contractuelles, elle sera alors précédée d’une mise en demeure qui tend à faire exécuter ses obligations par le cocontractant et ces clauses qui prévoient cela sont dans de nombreux contrats de droit privé ; donc elle n’ont rien d’exorbitant. Pour ces clauses là, le juge administratif comme le juge judiciaire considèrent qu’il ne s’agit pas de clauses exorbitantes du droit commun. On a plusieurs exemples : Cour administrative d’appel de Bordeaux COMMUNE DE FRONTON 1992. Longtemps le CE a considéré cette clause de sanction comme exorbitante donc il faut être vigilent.

Ainsi, existe-t-il un critère de clause exorbitante ? A chaque fois que le CE a tenté de donner une définition, elles ont souvent été contredites. Ex dans un arrêt de 1950 : « une clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature ». Les définitions supposent une appréciation subjective au regard d’une certaine représentation du droit privé : il y aurait des clauses qui seraient par nature de droit privé ou de droit public. Tous les critères sont subjectifs. La doctrine parle de clauses inusuelles au droit prive : là encore, qu’est-ce qui est usuel et qu’est-ce qu’il ne l’est pas ? Il y a donc une grande part laissée à l’interprétation. Le point commun de ces clauses est qu’elles traduisent toutes la mise en œuvre par l’administration dans le cadre contractuel de prérogatives de puissance publique. Si une chose est sure, c’est que la notion de clause exorbitante se rattache à celle de puissance publique c'est-à-dire à l’idée à laquelle la Cour de Cassation a également fait appel pour qualifier des clauses comme exorbitantes : l’idée selon laquelle qu’elles sont justifiées par l’intérêt général qui est poursuivi. C’est toujours l’argument de l’intérêt général au profit du public qui pourra faire peser la balance du coté administratif.

Certains avaient pu penser que ce qui caractérisait le contrat administratif n’était pas une clause mais un régime administratif exorbitant du droit commun. Cela a connu un certain succès dans le cas où l’on avait un contrat entre un SPIC, en l’occurrence EDF et des producteurs autonomes d’électricité. La question était de savoir si c’était un contrat administratif, le juge a considéré que ces contrats par lesquels EDF achetait de l’électricité était administratif car le régime consistait en une obligation imposée à EDF par la loi d’acheter cette production d’électricité (arrêt du 19 janvier 1973, SOCIETE D’EXPLOITATION ELECTRIQUE DE LA RIVIERE DU SANT).

2. Le critère de la participation du cocontractant de l’administration à l’exécution même du service public

On ne se demande si la personne publique s’est comportée comme une personne privée mais si à l’inverse une personne privée agit par le biais du contrat comme une personne publique. On a encore l’idée d’une nature proprement administrative de la nature de la mission confiée par le contrat au cocontractant. L’arrêt de principe est un arrêt de 1956, l’arrêt EPOUX BERTIN. Il s’agissait d’une affaire où des réfugiés russes étaient hébergés par ces époux avant leur rapatriement en URSS. Cet hébergement était issu d’un contrat verbal conclu entre les époux et le chef du centre de rapatriement. Il y a eu un litige car on a demandé aux époux de servir un supplément de nourriture et que le ministre a refusé de payer le supplément. Le contrat pose un problème de compétence dans la mesure où il lie une personne publique à une personne privée et le critère de la clause ne fonctionne pas car le contrat est verbal. Il fallait trouver un autre élément et ici la mission confiée aux époux est une mission en complément de la mission plus générale de rapatriement des réfugiés qui incombaient aux autorités publiques. Le rôle des époux apparait comme un complément à l’action de l’autorité publique, il suppléaient à la carence de l’administration en contrepartie d’une rémunération d’où le contrat. Le CE considère que le contrat est administratif car il a pour objet de confier aux époux l’exécution même du service public. La règle posée est donc posée comme critère matériel alternatif. Il a souvent été utilisé. Ce qui pose une difficulté est que la situation dans laquelle ce que l’on admet comme une mission naturelle de l’Etat à une certaine Etat ne l’est plus à une autre. Donc, les décisions changent tout le temps. Ainsi, la difficulté est que dans certains cas, on se trouve face à des incertitudes car par exemple des personnels employés dans des services publics qui ne sont pas nécessairement tous liés à l’exercice du service public. Les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quelque soit leur emploi (arrêt PREFET DE LA GIRONDE 1963). Revirement de jurisprudence posé par l’arrêt du TDC du 25 mars 1996, PREFET DE LA REGION RHONE-ALPES CONTRE M. BERKANI  les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quelque soit leur emploi. Nuance  « quelque soit leur emploi » cela est vrai, toutefois ce n’est pas quelque soit la personne qui gère le service c'est-à-dire que le principe dégagé dans l’arrêt ne s’applique qu’aux personnels contractuels qui travaillent pour un service public à caractère administratif géré par une personne publique et non un service public administratif géré par une personne privée. Cela est précisé dans un arrêt du 26 juin 1996 COMMUNE DE CEREST. A contrario donc, un agent qui est lié par un contrat à une entité qui gère bien un service public administratif mais si cet organisme est une personne de droit privé, le contrat sera un contrat de droit privé.

Dernier point sur la question du critère matériel. Il y a des raffinements de plus en plus importants et qui ne sont pas clairs. La jurisprudence a dégagé des subtilités concernant la participation non pas à l’exécution même mais à l’exécution du service public : ou commence la participation au fonctionnement du service public ? Pas de frontière clairement établie. Deuxième difficulté avec des jurisprudences contradictoires entre le CE et le TDC en matière notamment de contrats par lesquels une personne privée s’engage à mettre des téléviseurs en location à des malades hospitalisés ou à des détenus. Le problème est : Une personne privée s’engage auprès d’une personne publique à fournir à d’autres personnes privées un service dont la qualification de publique n’est pas évidente. Les illustrations les plus notoires sont donc intervenues dans le cadre de location de téléviseurs ou de téléphones. En 1994, dans un arrêt du 8 juin, CODIAM, le CE dit que ce type de contrats constitue une participation au service public hospitalier. Il dit précisément que la fourniture d’appareils aux malades hospitalisés relève d’éléments de confort et la société participe donc au service public hospitalier. En 1998, dans l’arrêt BERGAS, le TDC considère que ce type de contrats est conclu seulement pour les besoins du service et ne comportant pas de clauses exorbitantes du droit commun (présence de l’autre critère matériel), il ne s’agit pas d’un contrat administratif. L’argument à retenir est celui selon lequel le contrat est conclu seulement pour les « besoins du service public ». Ici, il semble qu’il veuille parler de missions périphériques au service et qui ne méritent pas la qualification de contrat administratif, il n’y a pas de participation à l’exécution du service public. C’est donc le flou qui domine et la jurisprudence du CE en la matière n’est pas encore établie. Les dernières jurisprudences ne portaient pas sur un litige de même nature. En revanche, le TDC lui a maintenu sa jurisprudence de 1998 et dans un arrêt de 2007, il confirme ce critère d’un contrat conclu seulement pour les besoins du service public et qui permet d’exclure la qualification de contrat administratif pour le même genre de contrat (arrêt du 21 mai 2007, toujours CODIAM).

Sous Section 2 : Les deux grands types de contrats de la commande publique

Il existe d’autres types de contrats que ceux que l’on va étudier. Les contrats de la commande publique sont une notion récente introduite dans le droit sous l’influence du droit communautaire. Toutefois, la distinction qui retient notre attention et celle entre marchés publics et délégation de service public. Elle est essentielle d’abord car elle sert à distinguer les deux types de contrats le plus souvent utilisés par l’administration. Au plan matériel, elle sert à distinguer les cas, dans les marchés publics, où l’administration achète quelque chose (fournitures, services…) et donc elle paie un prix. De l’autre côté, l’administration avec une convention de service public, habilite un tiers à faire ce qu’elle fait elle-même puisqu’elle ne veut ou ne peut plus le faire elle-même. Ce tiers sera rémunéré par les usagés du service public. Sur le plan formel, la distinction est importante car selon le type de contrat passé, les règles de formation du contrat sont différentes. S’il s’agit d’un marché public, l’administration paie directement le fournisseur et le droit exige que le contrat soit entouré de certaines garanties ; en matière de délégation de service public, d’autres garanties sont exigées. Il faut voir que la jurisprudence veut dégager un critère de distinction tiré essentiellement du mode de rémunération considéré comme celui qui traduit le mieux le type de rapports juridiques institués par le contrat. On voit que ce critère de la rémunération a essentiellement été développé par la jurisprudence.

Il faut signaler qu’au-delà de la distinction marchés publics/délégation de service public il y a d’autres contrats que l’on rassemble sous le nom de contrats de la commande publique. Cette notion est introduite pour la première fois dans une décision du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel qui portait sur la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit. Dans cette décision, ces contrats sont définis comme ceux par lesquels les personnes publiques cherchent à se procurer un bien ou un service y compris lorsque ce service d’une nature particulière consiste à gérer avec une relative autonomie une activité ou un équipement. Donc on tente d’englober dans ce concept non seulement les deux contrats les plus classiques mais aussi d’autres contrats (globaux ou spéciaux). L’objectif est celui d’une unification des contrats. Des directives communautaires  dernière en date relative à la commande publique : directive de 2007 transposée par une ordonnance du 7 mai 2009.