§ 1 : La formation du contrat

En principe, un contrat en droit administratif est un accord écrit. Mais on a vu de rares exceptions (arrêt CE EPOUX BERTIN : contrat verbal). En l’absence de textes, l’administration est libre d’organiser comme l’entend la passation d’un contrat administratif. Ces dernières années, le législateur a renforcé notamment sous l’influence du droit communautaire, les règles de transparence, les mécanismes de publicité et la mise en concurrence pour la passation de certains contrats. Traditionnellement seuls les MP étaient soumis à des règles concernant cette transparence et cette publicité. Le droit communautaire a remis en cause cette tradition et impose ces règles en matière de DSP. L’apparition de ces règles est aussi liée à la volonté de lutter contre la corruption : les affaires de financement des partis politiques ont montré que les procédures de passation de marchés avaient souvent étaient détournés car un MP ou une DSP n’était conclu qu’en échange de commissions ou de paiement d’études fictives à des organismes qui étaient en réalité liés à des partis politiques. Le Conseil constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle à certains principes de la commande publique : la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitements des candidats et la transparence des procédures.

[Il ne faut pas connaitre dans le détail les règles applicables aux MP et aux DSP. Il faut juste savoir qu’elles existent : exigences de formalismes issues du droit communautaire].

A – Les règles applicables au MP

Dans l’état actuel du droit, le code des marchés public résulte du décret du 1^er aout 2006 qui impose pour la passation de tous les marchés d’obéir à des conditions de forme qui portent sur la passation du marché mais aussi sur sa publicité donc sur les procédures de mise en concurrence ainsi que sur la justification du choix du titulaire du marché. Ces obligations sont plus ou moins contraignantes selon la valeur financière du public. Il faut savoir qu’à l’article 26 du code des marchés publics, on distingue les procédures formalisés (= concernent les marchés qui ont une valeur financière très importante) et les procédures adaptées.

B – Les règles applicables au DSP

Ce n’était pas traditionnel en France. Les DSP doivent respecter aussi des exigences de publicité et de mise en concurrence. Les textes fixent également des seuils financiers qui déterminent les règles de droit applicable. Si ces règles ne sont pas respectées alors la procédure peut être suspendue et la violation de ces règles peut même interdire la signature du contrat de même qu’elle peut en réalité mettre en cause l’existence même du contrat.

Il existe désormais des procédures de contrôle du respect des procédures de passation (= respect des obligations de publicité) avec le référé précontractuel. De même, depuis peu il existe un référé contractuel.

§ 2 : L’exécution du contrat

L’exécution du contrat est marquée par deux points importants : les prérogatives de l’administration et les droits et obligations du cocontractant.

A – Les prérogatives de l’administration

Le fait que l’administration procède par la voie contractuelle ne signifie pas qu’elle renonce à son statut de puissance publique. Le contrat participe de la mission d’intérêt général. C’est un moyen de poursuivre sa mission d’intérêt général et cela conduit à une inégalité des rapports contractuels. Elle se retrouve dans les prérogatives dont l’administration dispose. C’est ici que l’on voit comment se matérialisent les dérogations par rapport au droit civil notamment par exemple le fait qu’elle dispose d’un pouvoir de résiliation unilatéral du contrat. Les pouvoirs de l’administration sont d’autant plus forts que la plupart de ces pouvoirs lui appartiennent pour la plupart même sans stipulations contractuelles : ce sont des pouvoirs que le juge administratif a reconnu à l’administration « en vertu des règles générales applicables au contrat administratif ». Ils sont tous simplement des PGD en matière de contrat administratif.

1. Les pouvoirs de direction et de contrôle

C’est un aspect controversé. Il arrive que ce pouvoir soit consacré par la loi. Il arrive aussi que le pouvoir de contrôle qui permet à l’administration de surveiller, de diriger le service public confié au cocontractant, soit prévu par les clauses du contrat. C’est controversé car la doctrine a toujours rattaché ce pouvoir aux règles générales applicables au contrat administratif mais ce rattachement n’a jamais été consacré explicitement par le juge administratif. Pourquoi la doctrine a considéré que ce pouvoir était rattachables aux règles générales applicables au contrat administratif ? Car elle raisonne la plupart du temps en matière de DSP, de concession. Or, en matière de concession, l’idée d’un contrôle parait justifié car la collectivité délègue la gestion d’un service public à un cocontractant et donc il apparait justifié qu’il résulte de cette délégation un pouvoir de surveillance et de direction (fixer les tarifs, décider d’une augmentation, avoir un droit de regard sur les salariés…). Cependant, aucune décision ne l’a clairement explicité.

Effectivement, du point de vue de la doctrine, on ne voit pas ce qui peut empêcher de rattacher l’intervention de la puissance publique à ces règles applicables au contrat administratif : cela semble justifié dans la mesure où un contrat administratif ne se définit que par des éléments qui montrent qu’une des deux parties dispose de pouvoirs exorbitants du droit commun. C'est-à-dire qu’il y a un rapport d’autorité. Il y a contrat administratif précisément car par rapport au droit privé, il y a la présence de cette exorbitance.

2. Les pouvoirs de sanction

Là, il n’y a pas de problème puisqu’il existe une jurisprudence. Le pouvoir de sanctionner les manquements est reconnu à l’administration en dehors de toute révision contractuelle afin d’assurer en toutes circonstances la protection de l’intérêt général  arrêt du 31 mai 1907 DELPLANQUE. Donc parce que l’administration doit s’assurer en toute circonstance de la protection de l’intérêt général, elle dispose de ce pouvoir. Ces sanctions n’ont donc pas seulement pour objet de réprimer les manquements contractuels mais servent aussi à assurer la bonne marge des services publics.

Il faut distinguer les sanctions pécuniaires des sanctions coercitives.

Les sanctions pécuniaires se traduisent par des sanctions financières fixées par le contrat notamment pour les retards d’exécution. En revanche, les sanctions coercitives constituent des pouvoirs implicites de l’administration. Elles sont destinées à surmonter la défaillance provisoire du cocontractant et surtout elles ont vocation à obtenir du cocontractant, à ses frais, l’exécution du contrat soit par l’administration elle-même soit par une autre entreprise. Bien entendu, ce qui justifie ce pouvoir est le principe de la continuité du service public. L’administration se substitue elle-même ou substitue un tiers au cocontractant mais elle lui fait supporter les risques. Cela suppose donc un manquement grave mais cela ne met pas fin au contrat car l’essentiel est d’abord la continuité du service public.

La résiliation-sanction : il ne faut pas la confondre avec une autre forme de résiliation unilatérale, la résiliation dans l’intérêt général qui n’a rien à voir avec la sanction. La résiliation-sanction est une sanction coercitive, une sanction résolutoire. Il s’agit là encore d’un pouvoir qui existe dans le silence du contrat. Lorsque l’administration la met en œuvre, cette résiliation-sanction constitue une réponse aux manquements les plus graves du cocontractant. Le manquement le plus grave est l’interruption du service. Certains contrats contiennent des clauses qui attribuent le pouvoir de résilier le contrat aux torts du cocontractant et on trouve aussi ces clauses dans les contrats de droit privé. Mais, en droit administratif la grande différence est que ce pouvoir existe dans le silence du contrat c'est-à-dire que l’administration dispose de ce pouvoir en vertu des règles générales du droit des contrats administratifs. Si l’administration décide d’appliquer cette sanction résolutoire, cela signifie pour le cocontractant qu’il n’a le droit à aucune résiliation et que les charges de la résiliation peuvent même être mises à sa charge. En matière de MP, on parle d’une résiliation aux torts et en matière de concession, on parle d’une résiliation par déchéance. En matière de déchéance d’un concessionnaire de service public il faut que le juge intervienne pour prononcer cette sanction. Quelles sont les limites de ce pouvoir de résiliation-sanction ?

• Elle ne peut prononcer cette sanction à l’encontre du cocontractant qu’après une mise en demeure de remplir ses obligations (sauf clause contraire).

• Elle doit respecter les principes des droits de la défense.

Le respect de ces limites sera contrôlé par le juge qui exerce un contrôle très étendu sur la sanction : il vérifie que la sanction est adapté à la gravité de la faute du cocontractant. C’est donc un contrôle de proportionnalité. Bien entendu, c’est la sanction la plus grave que peut prononcer l’administration contre son cocontractant. On a un exemple dans l’arrêt du 30 septembre 1983, SARL COMEXP.

3. La résiliation dans l’intérêt général

C’est un pouvoir de résiliation sans faute du cocontractant. Pourquoi l’administration dispose de ce privilège ? En raison de la poursuite de l’intérêt général, au nom de la poursuite du service public l’administration doit pouvoir réorganiser ce service à tout moment ce qui peut parfois conduire à la résiliation du contrat en dehors de toute faute. Cette prérogative vaut pour tous les contrats y compris les contrats de concession. Cette résiliation indépendamment de tout manquement, pour un motif d’intérêt général, relève donc de la seule appréciation discrétionnaire de l’administration. C’est une clause exorbitante du droit commun si elle figure en tant que clause, mais ce pouvoir existe aussi même en l’absence de clause dans le contrat. Arrêt de principe : 2 mai 1958, DISTILLERIE MAGNAC LAVALLE.

Qu’est-ce qu’un motif d’intérêt général ? Le juge apprécie largement ces motifs, l’administration doit justifier à la date à laquelle elle prend sa décision que l’exploitation du service doit être abandonné ou établi sur de nouvelles bases (2 février 1987, SOCIETE TV6). Les motifs financiers peuvent être admis, en tous cas cela l’a été à propos d’une convention d’occupation du domaine public ; mais ce motif ne peut pas être admis si la résiliation dissimule un moyen de la collectivité d’obtenir de meilleures redevances de la part d’un autre occupant du domaine public. Ainsi, le juge n’a pas admis comme motif recevable le fait pour le gouvernement de se fonder sur l’existence d’un projet de réforme (de la communication audiovisuelle) et le CE refuse ce motif invoqué par le gouvernement dans la mesure où l’aboutissement, le contenu et les conséquences de cette réforme ne pouvaient être tenus pour certains avant même la promulgation de la loi. Donc ne constitue pas un motif d’intérêt général le fait de se fonder sur l’existence d’un projet de réforme. C’est toujours la règle de l’arrêt SOCIETE TV6. Enfin, très important, si l’administration dispose de telles prérogatives il faut trouver des raisons pour lesquelles les personnes privées contractent avec elle. Une personne privée ne va s’engager avec l’administration qu’en connaissance de cause : elle sait qu’elle s’engage avec une personne qui dispose de prérogatives qui ne sont pas celles d’une personne privée. Néanmoins, une personne privée qui contracte avec l’administration sait que la résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général contient une contrepartie à savoir l’indemnisation du cocontractant. C’est donc un droit pour le cocontractant car il n’est pas fautif. L’administration ne peut mettre en œuvre cette prérogative que sous réserves des droits d’indemnisation du cocontractant. Seule une disposition contraire du contrat peut empêcher le cocontractant de bénéficier de cette indemnisation c'est-à-dire que le cocontractant aurait accepté de renoncer à ce droit. En revanche, si explicitement c'est-à-dire si dans une clause du contrat, il n’a pas renoncé à ce droit alors le juge ne peut pas considérer qu’en l’absence de clause qui prévoit son indemnisation il ne pourrait demander réparation du préjudice. Donc l’absence de clause qui prévoit l’indemnisation n’est pas un motif recevable pour considérer que le cocontractant ne puisse pas bénéficier de cette indemnisation tout simplement car il est en droit d’obtenir cette indemnisation qui résulte de la résiliation dès lors qu’aucune clause n’y fait obstacle (31 juillet 2009, SOCIETE JONATHAN LOISIRS). L’indemnisation doit couvrir la perte subie par le cocontractant du fait des achats et des investissements qu’il a engagé pour remplir ses obligations contractuelles. Le CE a précisé que le cocontractant doit pouvoir être indemnisé aussi du manque à gagner subi ainsi que de la perte de chance sérieuse de voir le marché renouvelé pour les deux années suivantes (9 novembre 2007, SARL GAZ TECHNIQUE DE FRANCE).

4. Le pouvoir de modification unilatéral

Comme son nom l’indique il s’agit du pouvoir de modifier les clauses sans le consentement du cocontractant. Pourquoi a-t-elle ce pouvoir ? En raison de la puissance publique et de la volonté d’adapter son action aux nécessités de la poursuite de l’intérêt général. Elle ne tient pas ce pouvoir du contrat mais des règles générales applicables au contrat administratif. Cependant, en raison de cette exorbitance, de cet éloignement des règles traditionnelles du contrat, ce pouvoir a été longtemps contesté et sa consécration explicite résulte d’un arrêt récent. C’est un arrêt du 2 février 1983, UNION DES TRANSPORTS PUBLICS URBAINS ET REGIONAUX. L’administration, depuis cet arrêt, dispose d’un pouvoir de modifications des conditions d’un contrat à condition que l’intérêt général ou les nécessités du service public l’exige. En l’espèce, les requérants attaquent un décret qui attribue à l’administration dans le cadre des transports en commun un pouvoir de modification unilatéral des conditions d’exécution. Le CE admet la légalité du décret en relavant que le pouvoir règlementaire s’est borné à faire application des règles générales applicables au contrat administratif. Quelle limite pose le juge ? Il précise que l’usage de cette prérogative ne doit pas être incompatible avec le mode de gestion choisie c'est-à-dire que le pouvoir de modification unilatéral est strictement lié au pouvoir d’organisation du service. Pourquoi cette limite ? Parce qu’on protège le cocontractant de l’administration en lui interdisant de modifier les clauses financières notamment celles qui concernent la rémunération du cocontractant. Autrement dit, la modification unilatérale ne peut consister en une réduction des avantages financiers du cocontractant.

Où est la frontière entre la modification du contrat et le changement du contrat ? Si la modification est trop importante, il y a lieu de considérer qu’il s’agit d’une nouvelle convention qui doit faire l’objet d’une nouvelle procédure de passation. Si on modifie le contrat pour échapper aux exigences de mise en concurrence et de publicité, il y a un problème. Le code des MP interdit de modifier le contrat par avenant si la modification bouleverse l’économie du contrat ou si elle change l’objet du contrat, sauf sujétions imprévues (≠ modification unilatérale car imprévu). Cependant, le juge administratif interprète souplement ces dispositions du code des MP. L’arrêt qui illustre cette interprétation souple est un arrêt du 11 juillet 2008, VILLE DE PARIS CONTRE SOCIETE CLEAR CHANNEL FRANCE. Dans cette affaire, la question porte sur l’extension du service Velib’ aux communes limitrophes de paris. Pour le CE, l’avenant au contrat ne modifie pas l’objet du marché, ne bouleverse pas l’équilibre du contrat « en raison de l’identité de nature entre la prestation prévue et le marché initial ». Donc, selon le CE c’est en raison de la portée limitée de ce complément et de l’extension réduite du service initial.

B – Les droits et les obligations du cocontractant

On a déjà une illustration de ses droits : le droit au respect de l’équilibre financier du contrat.

L’exécution du contrat peut se dérouler dans des hypothèses où les circonstances font que les choses changent. Or, le cocontractant doit continuer à exécuter le contrat, continuité du service oblige. Il ne peut pas opposer à l’administration une exception d’inexécution en cas de manquement de la part de l’administration. Seule une impossibilité absolue, comme la force majeure, peut autoriser la non-exécution. Le cocontractant a le droit de retirer les avantages financiers qui résultent du contrat : il doit recevoir la rémunération soit versée par l’administration (MP) soit par les usagés (DSP). Le cocontractant a droit au rétablissement total ou partiel de l’équilibre financier. Ce droit est une contrepartie de la mutabilité du contrat, du fait que le contrat peut changer au cours de l’exécution. Donc, si l’administration peut changer au cours de l’exécution du contrat les obligations du cocontractant de façon unilatérale il en résulte des droits pour le cocontractant. Ce droit au respect à l’équilibre a été dégagé par Blum dans ses conclusions pour l’arrêt du 11 mars 1910, COMPAGNIE GENERALE DES TRAMWAYS. Il fait référence à l’idée « d’une équivalence honnête des prestations ». Il s’agit pour le cocontractant du droit d’obtenir réparation du préjudice causé par le droit qu’a l’administration de résilier ou de modifier le contrat de façon unilatérale.

C – L’effet de la survenance de faits nouveaux sur l’exécution du contrat

Ce droit autorise aussi le cocontractant à réclamer ce retour à l’équilibre en cas de sujétions imprévues. Ces charges imprévues résultent de la survenance de faits nouveaux sur l’exécution du contrat. En ce domaine on distingue deux hypothèses : l’imprévision (= aléa économique) et le fait du prince (= aléa administratif).

1. Le fait du prince (= aléa administratif)

Il s’agit d’une décision ou d’un comportement de l’administration qui ne peut être prévu lors de la conclusion du contrat mais qui a des conséquences sur l’exécution. Toute la difficulté de cet aléa administratif est de savoir de quelle administration on parle. Deux interprétations possibles :

• Pour certains, il est question d’une administration définie lato sensu c'est-à-dire au sens de pouvoirs publics en général qui introduisent un aléa administratif en rendant plus difficile et plus onéreuse l’exécution du contrat

• Pour d’autres, ce n’est que l’administration stricto sensu, l’administration contractante qui intervient à titre de personne publique investie de ces prérogatives mais qui intervient indépendamment de ses obligations contractuelles. Ex : c’est le cas d’un maire qui crée dans le cadre de ses pouvoirs de police, un sens interdit dans sa commune. Cette création a des conséquences sur l’exécution du contrat de transport conclu avec une société  indépendant de la volonté contractuelle.

Ici, la jurisprudence a admis la deuxième interprétation c'est-à-dire stricto sensu. Donc pour le juge, la théorie du fait du prince ne s’applique que lorsque la mesure a été prise par l’autorité concédante (20 octobre 1971, COMPAGNIE DU CHEMIN DE FER DE BAYONNE A BIARRITZ). Elle n’agit pas en tant qu’autorité contractante, mais en une autre qualité et c’est pour cela que l’on admet que le cocontractant puisse demander le rétablissement de l’équilibre financier et la réparation de son préjudice. Ici, il n’y a pas de faute et le juge prendra en considération l’ampleur du préjudice, la spécialité du préjudice (= si concerne spécifiquement ou non le cocontractant) pour décider du caractère intégral ou partiel de la réparation. 

2. L’imprévision (= aléa économique)

Arrêt 30 mars 1916, COMPAGNIE GENERALE D’ECLAIRAGE DE BORDEAUX. La situation est celle d’une hausse du prix du charbon du fait de la guerre, ce qui occasionne des pertes considérables pour la compagnie. Ainsi, elle demande à la ville de relever le prix fixé par le contrat et une indemnité des pertes subies. Donc, l’aléa économique sera apprécié par le juge, qui autorisera ou non l’indemnisation. Le commissaire du gouvernement mettait en évidence la présence de charges dues à des événements qui ne pouvaient pas être prévus par les parties contractantes, et ses charges sont telles qu’en l’état des circonstances présentes, le contrat ne peut plus être exécuté dans les conditions dans lesquelles il est intervenu. Or, le service public doit être assuré (continuité du service public) donc le contrat doit subsister ce qui explique que dans ce cas, la puissance publique devra supporter les charges que nécessitent le fonctionnement du service public et c’est la raison pour laquelle on admet que le juge est autorisé à apprécier cette situation d’aléa économique. Il prend en considération le bouleversement du contrat. Il faut :

• Un événement imprévisible au moment de la conclusion du contrat. Ex : circonstances de guerre.

• Que l’événement soit exceptionnel et déjoue les calculs et les prévisions.

• Que l’économie du contrat soit bouleversée.

• Que les conditions économiques qui résultent de la survenance de ce fait aient créées une situation définitive qui ne permet plus au cocontractant d’équilibrer ses dépenses avec les ressources dont il dispose (14 juin 2000, COMMUNE DE STAFFELFELDEN).

Donc, l’état d’imprévision s’apprécie in concreto c'est-à-dire par rapport au contrat lui-même. L’imprévision ne joue que si le cocontractant a poursuivi l’exécution du contrat. L’imprévision est utilisée non seulement pour les DSP mais aussi pour les MP et pour les contrats conclus pour les besoins du service public.

L’indemnité : il s’agit de charges extracontractuelles, il n’y a pas dommages et intérêts car il n’y a pas de responsabilité. Comment est-elle calculée ? A partir des pertes subies et le moment du calcul intervient là où il y a eu un bouleversement qui a été atteint, quand l’économie du contrat est bouleversé et jusqu’au moment où elle cesse. Elle cesse par le rétablissement des circonstances normales, par la modification du contrat ou par la résiliation. Il n’y a donc pas une intégralité du dommage : il y a un partage des pertes qui s’effectue en général à 90% pour l’administration et 10% pour le cocontractant. Arrêt COMMUNE DE STAFFELFELDEN où le juge procède à un partage entre l’administration et la société cocontractante. La règle est 90/10 mais cela peut changer avec l’appréciation de la situation par le juge. Pour sortir de la situation d’imprévision soit on retourne à la situation normale, soit le contrat est résilié, soit le contrat est modifié.

Sous Section 4 : Le contentieux des contrats

Ce contentieux est dominé par une recherche d’équilibre entre l’impératif de légalité, de protection des droits des tiers et l’exigence de stabilité des relations contractuelles. L’équilibre doit être trouvé notamment par le juge. C’est un contentieux de plus en plus complexe et qui subit une évolution considérable. Au départ, dans l’histoire du droit administratif, ce contentieux concerne surtout les parties au contrat et s’articule autour de deux grands types de contentieux :

• Litiges nés de l’exécution, de la mauvaise exécution ou de l’inexécution. C’est donc un contentieux sur la responsabilité.

• Contentieux de la nullité : contestation par l’une des parties du caractère irrégulier d’une ou plusieurs clauses du contrat qui conduit à la nullité du contrat. C’est une contestation de la validité du contrat.

On parlera aussi des tiers : un contrat peut léser des tiers et comment tenir compte de ces tiers par rapport au contrat ? Pour en tenir compte, une place croissante a été faite au REP (A du §2).

Contentieux de la légalité, contentieux objectif qui tend à l’obtention de l’annulation d’un AA (REP). Le plein contentieux a d’autres pouvoirs comme celui de décider des indemnités allouées à une victime qui a subi des dommages du fait d’un comportement de l’administration. Le juge du contrat, saisi par l’une des parties au contrat, est nécessairement dans le cadre d’un plein contentieux, d’un juge qui dispose de pouvoirs étendus.