§ 2 : Le contentieux des tiers au contrat

En matière contractuelle, les tiers ne sont en principe pas recevables à saisir le juge de l’excès de pouvoir. C’est une solution de principe : la méconnaissance des stipulations d’un contrat ne peut être utilement invoquée comme un moyen de légalité à l’appui d’un REP. Le REP est inutilisable en matière contractuelle. Pourquoi ? Justifications pratiques : pour éviter trop de demandes. Justifications de fond : le REP appartient au contentieux de type objectif c'est-à-dire qu’il a pour objet la légalité d’un acte et qu’il serait un complément procédural du principe de légalité. Or, il serait inapplicable en matière d’AA contractuels tout simplement car le contrat a un caractère subjectif, résulte de la volonté des parties et ne crée d’obligations et de droits entre les parties, d’où l’exclusion des tiers.

Le contentieux du contrat qui en principe appartient au contentieux de pleine juridiction et qui en principe n’est ouvert qu’au parti, ce contentieux du contrat va pouvoir faire l’objet d’une ouverture en matière d’excès de pouvoir. En matière de plein contentieux, alors que traditionnelle il est réservé aux parties, désormais le juge admet que les parties puisse le saisir.

A – Le contentieux de l’excès de pouvoir

L’ouverture du REP aux tiers résulte d’une évolution importante du droit administratif du contentieux des contrats et toujours du problème de la conciliation légalité/stabilité des relations contractuelles. Comment l’interdiction du REP engagée par les tiers contre le contrat a-t-elle été assouplie ? D’abord le juge a admis que le REP soit ouvert contre des actes qui entourent le contrat (= actes détachables).

1. Le contentieux des actes détachables

La théorie des actes détachables : actes qui entourent le contrat. Ils peuvent faire l’objet de la part des tiers d’un REP. Le problème est que cette jurisprudence a des effets limités dans la mesure où l’annulation de l’acte détachable n’a pas en principe d’effets sur le contrat. L’arrêt qui a posé la théorie du REP possible en matière contractuelle contre les actes détachables du contrat est l’arrêt MARTIN (CE 1905). Quels sont les actes qui sont susceptibles d’être considérés comme détachables ? Les actes antérieurs à la conclusion définitive du contrat y compris l’acte par lequel l’autorité administrative décide ou refuse de passer ou d’approuver le contrat. Dans la jurisprudence MARTIN, il faut noter que l’acte n’avait pas de support matériel : le juge présume l’existence de cet acte.

Qui a intérêt à agir ? Un tiers, un usagé, une entreprise évincée…

Les conséquences de cette annulation : en principe, les effets de l’annulation ne portent pas sur la validité du contrat. C’est ce que disait le commissaire du gouvernement sous l’arrêt. L’annulation de la décision de passer le contrat n’a aucun effet direct sur le contrat, dit-il.

Le principe a connu une inflexion jurisprudentielle : le juge, dans un arrêt du 10 décembre 2003, IRD, reconnait que l’annulation de l’acte détachable n’implique pas nécessairement la nullité du contrat. C’est une reconnaissance de la possibilité que l’annulation de l’acte détachable puisse avoir des conséquences sur la validité du contrat. Il y a deux conditions à cela :

• Des conditions procédurales : seul le juge du contrat peut, s’il est saisi, ultérieurement tenir compte de l’annulation de l’acte détachable pour en déduire la nullité du contrat. Cela veut dire, du point de vue procédural, que seul le juge du contrat peut faire le lien entre la nullité de l’acte détachable et la nullité du contrat et surtout il faut que l’une des parties saisisse le juge du contrat.

• Des conditions de fond : il faut que le motif de l’annulation de l’acte détachable ait une incidence sur la validité du contrat donc il faut un vice grave (incompétence du signataire, défaut d’accord entre les parties…). Ce n’est qu’à ces conditions que le juge, s’il est saisi par l’une des parties, pourra déduire de la nullité de l’acte détachable, la nullité du contrat. Cela s’est produit dans un arrêt 1993, SOCIETE LE YACHT CLUB (le juge en tire conséquences sur la validité du contrat lui-même). A contrario, si l’annulation de l’acte provient d’un vice mineur, elle n’aura pas d’incidence sur la validité du contrat. De toute façon, il n’y a pas de lien automatique entre les deux car il faut que le juge ait été saisi.

Comment obliger une partie à saisir le juge du contrat ? Puisque les tiers ne peuvent pas saisir les juges du contrat. La jurisprudence crée une passerelle à partir de 1994 entre contentieux de l’annulation de l’AD et contentieux de l’annulation du contrat. Un tiers peut demander au juge d’utiliser ses pouvoirs d’injonction pour aboutir à l’annulation du contrat. C’est la jurisprudence de 1994, EPOUX LOPEZ. Il s’agit pour un tiers qui a obtenu du juge de l’excès de pouvoir l’annulation d’un AD, de saisir de nouveau ce juge mais en qualité de juge de l’exécution des décisions juridictionnelles et de lui demander d’utiliser ses pouvoirs d’injonction pour contraindre l’administration soit de faire disparaitre le contrat d’un commun accord soit de lui enjoindre de saisir le juge du contrat (EPOUX LOPEZ : astreinte pour qu’elle saisisse). Cf. arrêt IRD de 2003 (couronnement de cette jurisprudence : prend en compte les apports de la jurisprudence LOPEZ donc le fait que le juge de l’exécution peut enjoindre sur la demande d’un tiers l’administration de saisir le juge du contrat afin que celui-ci constate la nullité du contrat. L’arrêt ajoute qu’il faudra pour le juge vérifier que la nullité du contrat ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général  modulation des conséquences de l’annulation de l’AD car encore une fois, le juge tente de concilier les deux exigences contradictoires : la légalité et la stabilité des relations contractuelles). La question que l’on se pose est pourquoi on fait si compliqué alors que l’on pourrait simplement admettre que les tiers puissent saisir le juge du contrat. Cette solution sera admise mais non pas aux tiers mais aux concurrents évincés (cf. TROPIC TRAVAUX).

2. Le contentieux des clauses règlementaires

Il s’agit d’un cas où le REP va être admis non pas contre le contrat mais contre certaines de ses clauses, que l’on dit règlementaires. Qu’est-ce qu’une clause règlementaire ? A priori, toutes les clauses d’un contrat doivent être considérées comme des stipulations contractuelles, un accord entre les parties. Il s’agit de la rencontre de deux volontés. Or, si on regarde le contrat ainsi, on le regarde d’un point de vue purement formel. Si on adopte un point de vue matériel, si on regarde précisément ce que disent ces clauses, on se pose la question de savoir si les clauses contractuelles produisent bien des effets entre les contractants et seulement entre eux. En revanche, si une clause impose des obligations non plus seulement aux contractants mais à des tiers, alors d’un point de vue matériel, elles cessent d’être contractuelles. Elles imposent des obligations unilatéralement. C’est dans ce cas que la clause est considérée comme règlementaire. L’arrêt de principe est un arrêt du 10 juillet 1996 M. CAYZEELE  l’arrêt parle de dispositions règlementaires du contrat et non de clauses ou de stipulations. Il s’agissait d’un contrat pour la collecte et l’évacuation des ordures ménagères entre un établissement public et une personne privée. Un article 7 du contrat dit que les ordures seront déposées dans des sacs plastiques hermétiquement fermés. Les collectivités devront faire l’acquisition de conteneurs en rapport avec leur volume de déchets pour supprimer le deuxième ramassage. Ainsi, cet article impose des obligations aux usagés du service dont on ne demande pas l’approbation. Du point de vue matériel, on crée des obligations sans que les usagés aient été consultés. Le juge considère que le REP contre cette clause s’analyse comme un REP contre un acte règlementaire donc il faut appliquer les règles du REP relative à l’intérêt à agir, relative au délai et le recours est recevable.

Quelles sont les limites de cette jurisprudence ? La difficulté est de savoir si les tiers peuvent attaquer des clauses règlementaires que si elles étaient annulées pouvaient entrainer l’annulation du contrat dans son ensemble. Il y a eu une divergence entre les juges du fond. Certains considéraient que la recevabilité du REP dépendait uniquement du caractère règlementaire des dispositions attaquées et d’autres considéraient que le REP était admissible contre une clause règlementaire si cette clause était divisible (ajout d’une condition). Pourquoi ces deux interprétations ? Car on peut soit privilégier la légalité (= toute clause règlementaire qu’elle soit ou non divisible peut faire l’objet d’une annulation et si le contrat en dépend alors il est annulé) soit la stabilité (= on admet le REP seulement pour les clauses divisibles). Dans un arrêt du 18 décembre 2006, la Cour administrative d’appel de Marseille définit ce qu’il faut entendre par clause indivisible : les clauses qui, portant sur une condition essentielle du contrat, en constituent un élément indivisible donc l’annulation aurait pour effet de priver le contrat de son objet ou d’en bouleverser l’équilibre (COMPAGNIE MEDITERRANENNE D’EXPLOITATION DES SERVICES D’EAU). Le CE, dans TROPIC TRAVAUX considère que tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat est recevable à former devant ce juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou la validité des clauses divisibles. Dans un arrêt de 2009 cependant, le CE semble abandonner la jurisprudence de 2006, ASSOCIATION ALCALY, en considérant que les clauses règlementaires d’un contrat sont par nature divisibles de l’ensemble du contrat. Cette jurisprudence a été étendue à des contrats spécifiques, les contrats de recrutement des agents non titulaires : arrêt du 30 octobre 1998, VILLE DE LISIEUX, qui admet la recevabilité d’un REP formé par un tiers et dirigé contre ce contrat. Le juge considère que ces contrats soumettent les agents à un statut qui ne fait pas l’objet d’une négociation. Donc, les clauses du contrat et le contrat lui-même s’analysent pour le juge comme un AU : il prend en considération la nature particulières des liens qui s’établissent entre une collectivité publiques et ses agents non titulaires puisqu’on les soumet à un statut pour lequel ils n’ont pas d’accord à donner.

3. Le déféré préfectoral

Ici c’est la loi qui tempère la règle selon laquelle le REP contre les contrats est irrecevable. C’est la loi de 1982 portant décentralisation : aux termes de l’article 3, le préfet défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l’article précédent de la loi (les conventions relatives aux marchés et aux emprunts ainsi que les conventions de concession ou d’affermage de services publics industriels et commerciaux locaux). Pour ces contrats, soumis à une obligation le transmission, le préfet peut s’il les estime contraires à la légalité dans les deux mois qui suivent leur transmission les déférer au tribunal administratif. En 1991, dans un arrêt du 28 juillet, COMMUNE DE SAINTE-MARIE, le CE éclaircit la question de la nature de ce déféré. Il s’agit d’un REP comme les autres. Or, il n’y a que le préfet qui peut exercer un REP.

Quels sont les effets de ce recours ? Le juge peut annuler un contrat illégal donc il peut annuler un marché suite à une saisine par le préfet. C’est le cas par exemple dans un arrêt du 28 juillet 1995, PREFET DE L’ILE-DE-FRANCE CONTRE SOCIETE DE GERANCE JEANNE D’ARC.

Les contrats passés par les collectivités locales mais qui ne sont pas soumis à une obligation de transmission peuvent-ils faire l’objet d’un déféré préfectoral ? Le juge administratif a répondu par la positive : il considère que le législateur n’a pas entendu limiter les pouvoirs du préfet et donc que celui-ci peut saisir le tribunal d’actes qui ne sont pas soumis à obligation de transmission (DEPARTEMENT DES ALPES-MARITIMES, 1997).

Il faut aussi savoir qu’un tiers peut demander au préfet déférer le contrat. Toutefois, le refus de déférer est insusceptible de REP (arrêt BRASSEUR, 25 janvier 1991). La justification donnée par le juge de fermer le REP contre le refus de déférer : le juge considère que le déféré ne prive pas tout intéressé de former un recours direct contre le contrat. Or, on sait qu’en matière contractuelle, le REP est fermé. Il faut donc également savoir que si une demande est présentée au préfet et qu’elle a été formée dans le délai du recours contentieux, cette demande a pour effet de proroger le délai de recours contentieux jusqu’à ce que le préfet se prononce. Néanmoins, il vaut mieux faire un recours avant la décision car si le préfet refuse de déférer, le refus ne rouvre pas le délai du REP (arrêt du 6 décembre 1999, SOCIETE AUBETTS).

B – Le plein contentieux

Les deux premiers (1 et 2) résultent de la transposition de directives communautaires et procèdent donc de la loi.

1. Le référé pré-contractuel

C’est une innovation législative qui trouve son origine dans des directives de 1989 et 1992. L’objet est la censure par le juge et ici par un juge unique qui intervient rapidement (juges de référé) de la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence. Le non respect de ces obligations peut conduire à la censure d’une procédure de passation d’un contrat. C’est l’article L-551-1 du Code de justice administrative qui prévoit ce référé pré-contractuel. Champ d’application  passation MP ou CDSP.

Quelles sont les conditions pour exercer ce recours ?

• Les conditions de délai : la loi ne pose pas de délai de recours fixe. Elle parle seulement de la conclusion du contrat. Donc la seule condition est que tant que le contrat n’a pas été signé le recours est valide (cf. pré-contractuel).

• Les personnes habilitées à agir : ce sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le préfet est également considéré comme une personne habilités à agir dans le département où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou par un établissement public local. L’interprétation de cette disposition législative par le juge a évolué. Le juge admettait une interprétation objective de ses conditions de personnes : la société concernée, tout candidat à la procédure, requérants qui n’ont pas participé à la procédure de passation car la loi ne pose aucune exigence d’avoir participé à la procédure. Le juge a changé récemment son interprétation dans un arrêt du 3 octobre 2008, SMIRGEOMES. Le juge considère que le juge des référés pré-contractuels ne doit annuler une procédure de passation que si le requérant démontre que l’irrégularité invoquée l’a lésé. Le CE annule l’ordonnance de référé et considère qu’il appartient au juge des référés pré-contractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquement qui eut égard à leur portée et au stade de la procédure sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de la léser. C’est une condition nouvelle : il faut que l’entreprise qui exerce le recours démontre que les manquements dont elle se prévaut l’ont lésée ou risquent de la léser. C’est une appréciation subjective de la part du juge puisque le principe lui-même pose que le requérant devra démontrer que le manquement l’a lésé eut égard à la portée du manquement et au stade de la procédure auquel il se rapporte. La lésion du requérant s’apprécie au regard de la portée du manquement mais aussi au regard du moment auquel il est intervenu. Il y a plusieurs applications de cette jurisprudence : dans un arrêt du 4 février 2009, COMMUNAUTE D’ARRAS (le juge considère que le caractère excessif de la durée d’une DSP n’entre pas dans les lésions susceptibles de d’ouvrir le référé pré-contractuel à un tiers). En revanche, la méconnaissance de spécifications légales relatives à des prescriptions techniques applicables aux marchés, est susceptible d’avoir léser la société eut égard à sa portée et au stade de la procédure à laquelle elle intervient (4 février 2009, COMMUNE DE TOULON).

Quels sont les moyens susceptibles d’être soulevés : le manquement à des obligations de publicité et de mise en concurrence. Sont-elles strictement des règles de procédures ou faut-il entendre toute décision contraire aux obligations d’impartialité et d’égalité de traitement ? Il semble que le CE admet une interprétation large puisqu’il a admis que les pouvoirs du juges des référés pré-contractuels puissent être utilisés en cas de spécifications techniques non respectées. Il faut être prudent dans la mesure où toute irrégularité ne constitue par une irrégularité dans la procédure de la passation (publicité ou mise en concurrence). La question des mérites des candidats ne rentre pas dans celle du respect de l’obligation de mise en concurrence, de même que la méconnaissance des dispositions du Code du commerce (5 juin 2007, CORSICA FERRIES).

Quels sont les pouvoirs du juge du référé pré-contractuel ? Ils sont essentiels car très nombreux et variés. C’est pour cela que l’on place ces procédures dans le cadre du plein contentieux : le juge administratif est le Président du tribunal administratif qui peut être saisi avant la conclusion du contrat et peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations. Il peut suspendre la passation du contrat. Il peut suspendre l’exécution de toute décision se rapportant au contrat. Il peut annuler les décisions qui se rapportent au contrat. Il peut supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent ses obligations. Dès qu’il est saisi il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. L’objet de ce référé est donc de prévenir une illégalité et non pas de réparer une illégalité. Selon la jurisprudence, arrêt du 3 mars 2004, le juge du référé pré-contractuel peut enjoindre à la personne publique de ne pas signer sans mise en concurrence préalable un marché de réalisation (SOCIETE MAK SYSTEM). Les pouvoirs du juge ne cessent de s’accroitre notamment sous l’effet de décisions jurisprudentielles. Ainsi dans un arrêt du 20 octobre 2006, COMMUNE D’ANDEVILLE, la jurisprudence a admis que le juge peut d’office annuler la procédure de passation d’une DSP alors que le requérant n’avait demandé que la suspension. Cela a été codifié dans l’ordonnance du 7 mai 2009 qui précise que le juge peut prononcer ces mesures d’office. Cette ordonnance a également consacré un pouvoir d’appréciation du juge. Elle précise que la suspension de l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, n’est possible qu’à la condition que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages et ceci au regard de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public. L’ordonnance demande donc au juge de faire un bilan coûts/avantages de la suspension de la passation (un peu sur le modèle de l’arrêt IRD en matière d’annulation des contrats). Un impératif d’intérêt général qui tient à la passation d’une convention peut contraindre le juge à refuser de prononcer la suspension.

2. Le référé contractuel

Ce référé contractuel ne doit pas se confondre avec le référé pré-contractuel. Il a été introduit suite à la transposition d’une directive recours, par l’ordonnance du 7 mai 2009. Cette voie de recours n’est ouverte que pour les contrats pour lesquels une consultation n’est engagée qu’à compter du 1^er décembre 2009. L’ordonnance est codifiée aux articles L551-14 et suivants du Code de justice administrative. Ce qui distingue les deux procédures est qu’alors que le référé pré-contractuel intervient avant la signature du contrat, le référé contractuel apparait après que le contrait ait été signé. Il est envisagé dans la continuité du référé pré-contractuel. Le champ d’application de ce référé est le même que celui qui intervient avant la signature du contrat car les contrats qui peuvent en faire l’objet sont les mêmes que ceux qui peuvent faire l’objet d’un référé pré-contractuel (MP et convention de DSP). Comme le référé pré-contractuel, ce recours est ouvert en cas de manquement aux exigences de publicité et de mise en concurrence. Les personnes qui ont intérêt à agir sont les mêmes : outre le préfet, celles qui ont intérêt à conclure le contrat et susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (article L551-14). Lorsqu’une personne a formé un référé pré-contractuel, la voie du référé contractuel lui est fermée ; sauf si le pouvoir adjudicateur a signé le contrat en méconnaissance de la décision issue de la procédure de référé pré-contractuel (car non respect de la décision par le pouvoir adjudicateur) ou lorsque le contrat a été passé en méconnaissance de la décision du juge du référé pré-contractuel. Quelle est la raison de cette limite ? Eviter la multiplication des recours. Il faut aussi savoir que ce référé contractuel n’est pas ouvert à l’encontre des contrats pour lesquels le pouvoir adjudicateur a respecté un délai de onze jours après la publication de l’intention de conclure la convention (article L551-15). La logique est que l’on entend favoriser la procédure pré-contractuelle : on incite les sociétés intéressées à agir avant la signature du contrat.

Les pouvoirs du juge ? Ils sont importants car ils peuvent être prononcés d’office. On peut obtenir la suspension du contrat dans l’attente de la décision au fond, à condition que les conséquences négatives de cette mesure ne puissent l’emporter sur ses avantages (article L551-17). Il faut aussi savoir que le juge des référés peut anticiper la décision des juges du fond en prononçant l’annulation de la convention (article L551-18). Dans quels cas cette nullité pourra être prononcée ? Essentiellement en cas de manquement grave : quand aucune mesure de publicité n’a été prise ou quand la publication au Journal de l’Union européenne a été omise. Comme on l’a vu en matière de référé pré-contractuel, encore une fois, les textes posent des conditions relatives à des raisons d’intérêt général qui pourraient se heurter à l’annulation du contrat. Dans ce cas, le juge peut opter pour une autre sanction : la résiliation du contrat, la réduction de sa durée ou une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur (article L551-19). On demande au juge d’apprécier les conséquences de ses décisions sur l’intérêt économique général et donc d’observer si la nullité du contrat entraine des conséquences disproportionnées et si l’intérêt économique est lié au contrat.

Ce référé contractuel est intervenu suite à la transposition d’une directive en 2009. L’arrêt TROPIC TRAVAUX de 2007 a été introduit également en 2007. Comment vont se concilier l’existence de ces deux formes de recours ?

3. L’arrêt TROPIC TRAVAUX (2007) : la création par le juge administratif d’une nouvelle voie de recours

C’est un arrêt d’assemblée du 16 juillet 2007, SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION, qui constitue la création par le juge administratif d’une nouvelle voie de recours.

Il s’agit des concurrents évincés de la conclusion d’un contrat qui sont recevables à former un recours pour contester la validité du contrat devant le juge du contrat et éventuellement formée une demande indemnitaire. Il s’agit donc d’une nouveauté puisqu’en principe le juge du contrat ne pouvait être saisi que par les parties. C’est à mi-chemin entre le REP (car ouverture aux tiers) et le recours en nullité (réservé aux parties). Il s’agit d’autoriser certains tiers à exercer un recours de pleine juridiction contre le contrat ou contre les clauses divisibles afin de contester leur validité. On va voir que cet arrêt donne au juge une palette de pouvoirs très étendue. Cet arrêt définit également les conditions de recevabilité de cette voie de recours. Il pose la question de l’articulation de ce recours avec les autres recours (mais depuis référé contractuel apparu donc nouvelle question).

Explication de cette création : jusqu’à présent il était complexe pour des tiers de faire valoir devant la justice administrative la question de validité d’un contrat auxquels ils ne sont pas parties. C’est une avancée majeure dans le contentieux des contrats administratifs dans la mesure où avant les possibilités pour les tiers étaient très restreintes. Il devenait nécessaire de faire évoluer la jurisprudence car le droit communautaire préparait une réforme importante en vertu de la directive recours. Selon la jurisprudence ancienne, les tiers ne peuvent pas demander l’annulation d’un contrat, seules les parties peuvent le faire. Les exceptions ponctuelles posées à ce principe :

• Le déféré préfectoral (contrôle de la légalité des actes des collectivités territoriales).

• Les usagés peuvent demander d’annuler les clauses règlementaires d’un contrat.

• Dans d’autres cas la seule voie ouverte aux tiers était une voie indirecte : l’annulation des actes administratifs détachables du contrat lui-même et en cas d’annulation de l’un des actes il fallait saisir le juge administratif afin qu’il enjoigne sous certaines conditions aux parties de saisir le juge du contrat pour que la nullité soit constatée.

• Le référé pré-contractuel. Ce recours présentait en 2007 l’inconvénient de n’intervenir qu’avant la signature.

Le recours TROPIC ouvre aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif un recours leur permettant de contester directement devant le juge du contrat, après sa signature, la validité de ce contrat. Ce recours peut être assorti d’une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne à titre conservatoire la suspension de l’exécution du contrat (= recours accessoire).

A quelles conditions l’assemblée du contentieux a subordonné l’exercice de ce recours ? Ces conditions marquent le souci du juge administratif de ne pas porter atteinte à la stabilité des relations contractuelles.

• Qui peut agir ? Les concurrents évincés donc pas à tous les tiers mais seulement aux concurrent évincés. Donc pas à « toute personne qui s’estime lésée par le contrat », ce que proposait le commissaire du gouvernement mais seulement aux concurrents qui ont posé leur candidature. On voit bien qu’en restreignant le recours aux concurrents évincés on tente de restreindre la catégorie des tiers recevables à contester le contrat devant le juge du contrat. On refuse par exemple que les usagés du service public ou que des contribuables locaux puissent exercer cette action contre un contrat.

• Délais strictes : ce recours ne peut être exercé que dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle la conclusion du contrat a été portée à la connaissance des tiers par des mesures de publicité appropriées.

• Les concurrents évincés concernés par l’ouverture de ce nouveau recours ne peuvent plus, à compter de la conclusion du contrat, contester les actes préalables à sa conclusion et qui en sont détachables. Donc les recours pour les actes détachables leur sont fermés.

Les pouvoirs du juge ? Il faut lire le considérant relatif à ses pouvoirs car il indique la large palette de pouvoirs dont dispose le juge administratif saisi au moyen de cette voie de recours. Lorsqu’il constatera l’existence de vices entachant le contrat pourra tirer les conséquences de l’existence de ces vices en prenant en compte l’ensemble des intérêts en présence. Il pourra décider la résiliation du contrat pour l’avenir, la modification de certaines des clauses du contrat, la poursuite de l’exécution du contrat sous réserve de mesures de régularisation, ou encore il peut se borner à accorder des indemnités au demandeur. Enfin, ce n’est que si les vices constatés le justifient et encore une fois après avoir vérifié si l’annulation ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, que le juge pourra décider de la sanction. Il faut donc qu’il apprécie les conséquences de la potentielle annulation. Elle peut être totale, partielle ou même à effet différé.

Le CE, dans l’arrêt, décide de limiter l’effet rétroactif de sa jurisprudence. Selon le juge, eut égard à l’impératif de sécurité juridique, ce revirement de jurisprudence n’a pas de portée rétroactive. Les contrats concernés par ce recours sont donc les contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007. Ainsi, on voit que ce recours TROPIC vient en quelque sorte créer un recours qui permet de palier les difficultés que connaissaient les tiers avant 2007 dans la mesure où les procédures ouvertes aux tiers étaient longues et complexes. En 2007, ce recours apparait comme une avancée considérable en matière de contentieux des contrats administratifs.

Depuis, est intervenue l’ordonnance du 7 mai 2009 qui a assuré la transposition de la directive recours qui a donné naissance à un référé contractuel susceptible d’être exercé après la signature du contrat. La question est de savoir le recours TROPIC qui anticipait le recours contractuel ne risquait pas de perdre son intérêt. Est-ce qu’ils ne font pas double emploi ? Il faut les observer de plus près.

D’abord les deux ne relèvent pas de la même catégorie : le recours TROPIC est un recours de pleine juridiction, qui relève du droit commun et qui peut être accompagné d’une demande en référé de suspension de l’exécution du contrat. Le recours contractuel relève de la catégorie de la forme des juges des référés en premier et dernier ressort par le Président du Tribunal administratif ou par le magistrat qu’il délègue. Les requérants concernés ne sont pas les mêmes : la notion « concurrent évincé » est commune aux deux recours mais le référé contractuel est également ouvert au préfet pour les contrats locaux ce qui n’est pas le cas du recours TROPIC. L’exercice du référé pré-contractuel s’oppose à l’exercice après la signature du contrat au référé contractuel. Il demeure possible d’engager un recours de pleine juridiction contre le contrat, donc d’utiliser la jurisprudence TROPIC. Les moyens invocables : le référé contractuel n’autorise de soulever que des moyens qui veulent sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence alors que la jurisprudence TROPIC permet d’invoquer tout moyen de légalité. Les pouvoirs du juge différent selon le recours exercé même si dans les deux cas il peut annuler le contrat ou les actes divisibles. Les conditions de l’annulation ne sont pas les mêmes car pour le référé l’annulation est réservée à des illégalités prévues par l’ordonnance ; lorsque ces illégalités sont relevés l’annulation est obligatoire sauf raison impérieuse d’intérêt général.

L’intervention de ce référé contractuel doit être prise avec beaucoup de précaution car il faut comprendre comment les recours vont s’articuler ensemble notamment concernant les moyens plus larges dans le recours TROPIC. La difficulté est que dans un cas pratique il faut envisager avec pertinence l’ensemble des hypothèses susceptibles d’être utiles à un requérant mais il faut aussi être vigilent car ces recours posent des incompatibilités (notion de concurrent évincé ; référé contractuel/référé contractuel ; pré-contractuel/TROPIC).