43 Понятие источника (формы) права. Основные разновидности источников права в различных правовых системах.

Формами права являются способы внешнего выражения и закрепления содержания норм права. Понятие источников права шире. Оно включает то, что обуславливает, детерминирует содержание норм права, а также то, где содержатся нормы права. Если исходить из общепринятого значения слова «источник» как всякого начала или основания, корня и причины, исходной точкой, то применительно к юр. явлениям следует понимать под источником права три фактора:

1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);

2) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом смысле — это и есть форма права.

Видами форм права являются:

1. Нормативно-правовой акт, т.е. юр. акт, принятый компетентными субъектами правотворчества и содержащий нормы права.

2. Договор нормативного содержания. Это двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества, содержащее нормы права.

3. Правовой прецедент (судебный или административный) - судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которое становится нормой для всех аналогичных дел, возникающих в будущем.

4. Правовой обычай - санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения, санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе.

Главными формами права являются нормативно-правовой акт, нормативный договор, правовой прецедент и правовой обычай. Дополнительными формами права являются:

- доктрина, т.е. юридическая наука, включающая различные научные труды (трактаты, монографии, статьи и т.д.), на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным юридическим делам,

- правосознание, т.е. совокупность идей, чувств, эмоций и т.п., на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным юридическим делам. Оно выступало формой права в первые годы советской власти, общие принципы права, т.е. исходные начала правовой системы (принципы справедливости, доброй совести, гуманизма и т.п.), на которые юристы ссылаются при отсутствии нормативного правового акта, прецедента, обычая и договора нормативного содержания.

Для религиозного права источниками являются религиозные тексты. Они характерны для мусульманского права (Коран - это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна - сборник жизнеописаний Мухаммеда).

44 Судебный прецедент как источник права.

Судебный прецедент  — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства. Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.

Прецедент состоит (самый распространенный подход) из необходимой основы решения (ratio decidendi — само правило, что формирует правовую норму), и из попутно сказанного (obiter dictum — другие обстоятельства дела, обосновывающие решение). Сам судья не определяет, что в решении ratio decidendi, а что obiter dictum — это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает. Принцип судебного прецедента применяется в части ratio decidendi, тогда как часть obitur dictum не имеет обязательной силы. 

В  Древнем Риме в качестве прецедентов выступали эдикты (устные заявления) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. 

С XIII в. зародилась сама теория прецедентного права. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право» (англ. common law). Начиная с XIV в. складывается ещё одна ветвь — право справедливости лорд-канцлера.

После английской революции XVII в. прецедентное право развивалось и дальше, и даже превосходило статутное право. С конца XVIII в. складываются правовые семьи. В странахангло-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве. Судебная реформа 1873—1875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор. После этой реформы обязательными решениями стали решения Суда Палаты Лордов, Апелляционного суда и Высокого суда. Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе) обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях (stare decisis). В XX веке произошло дальнейшее ослабление права прецедента в Англии. По заявлению лорда-канцлера в 1966 году Палата Лордов не связана своими прецедентами, и может не придерживаться своих прежних решений. Палата Лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так по невнимательности. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы «не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на самого себя, а на ситуацию, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.

В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения. Руководящая роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также Обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ или распространённой письмами Высшего Арбитражного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Необходимо отметить, что в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента.

Однако, в последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии на предмет того, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права в России. Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).