§ 5. Общие положения о правовом регулировании

арбитража и медиации

Учитывая интенсивный рост экономики, развитие торговых правоотношений не только внутри той или иной страны, но и между субъектами разных государств, общая тенденция повышения интереса к альтернативным способам разрешения споров во всем мире, а в особенности в странах Арабского Востока за последние годы бесспорна. В связи с чем такие альтернативные способы разрешения споров, как производство в международном коммерческом арбитраже и медиация, всегда будут востребованы.

Гибкость механизмов альтернативных способов разрешения споров, включая быстроту, эффективность, доступность и конфиденциальность, является более привлекательной для инвесторов и сторон различных сделок на международной арене. Именно поэтому порядок организации и правила медиации, международного коммерческого арбитража закреплены в законодательстве монархий Арабского Востока.

Зарождение исламского арбитража (или как его еще называют - тахким ( )) восходит еще к временам пророка Мухаммеда и образования религии ислам.

По мере развития хозяйственной жизни в сферу арбитража в основном попадали дела, которые касались владения, приобретения, пользования и распоряжения собственностью, а также аренды, найма, получения кредита и его использования, предпринимательства, взаимодействий его участников-партнеров. Арбитры должны были руководствоваться не буквой закона, а принципом общей справедливости. Мусульманский арбитр выполнял посреднические функции, при этом учитывая, чтобы частные интересы согласовывались не в ущерб общественному порядку и стабильности. Такое положение сохранилось и по сей день.

Постановления арбитра были обязательными для обратившихся к нему сторон, исключение делалось лишь для тех случаев, когда при арбитраже допускалась "вопиющая несправедливость". Решение приравнивалось к судебному вердикту по степени его обязательного и неукоснительного выполнения всеми участниками конфликта, взывавшими к арбитражу.

Одним из основных источников права был в то время свод законов "Меджелле" - собрание юридических установлений, основанных на фикхе. Работа над его составлением была начата в 1869 г. В "Меджелле" оговаривалось, что в частном праве арбитраж в форме третейского суда "применяется в имущественных исках". Решение судьи-арбитра признавалось имеющим обязательную силу лишь для данного дела и его участников. Предусматривалось назначение нескольких судей-посредников, но в таком случае их решение должно было быть единогласным. Кроме того, каждая из сторон могла до вынесения решения заявить об отсутствии полномочий у назначенных арбитров. Решения арбитров утверждались верховным судьей страны, который должен был проверить отсутствие в третейском постановлении отклонения от фикха, после чего решение приобретало силу закона <1>.

--------------------------------

<1> Ионова А.И. Судебная практика и арбитраж в исламе // Вестник Московского ун-та. Сер. 13: Востоковедение. 1995. N 1.

В связи с чем арбитраж известен всем мусульманским странам, а также закреплен в таких источниках права шариата, как Коран, сунна, иджма и кияс. Арбитраж и сегодня заслуживает большого юридического и научного интереса по всему миру как в области позитивного, так и естественного права. Например, исламские специалисты по праву все еще не сошлись во мнении по вопросу интерпретации и дефиниции слова "хаким" ( - арбитр) по праву шариата. Одни придерживаются мнения, что арбитр играет всего-навсего вспомогательную роль в ликвидации спора (который сродни примирительным процедурам, ввиду чего его акты не имеют обязательной силы), при этом другие аргументируют свою позицию тем, что арбитр как раз и привлечен для принятия обязательного решения. Торговый суд Высокого суда Англии, напротив, как раз в 2011 г. выразил официальное мнение, подтверждающее используемую в арбитражных соглашениях формулировку "окончательное, неоспоримое и обязательное для сторон", т.е. по меньшей мере арбитражный суд издает вступившее в законную силу решение и ставит вопрос лишения стороны права ссылаться на отдельные факты, которого, однако, недостаточно для того, чтобы исключить право на обжалование <1>.

--------------------------------

<1> Abdelrahman El Nafie. The European & Middle Eastern Arbitration Review 2012. Section 3: Country Chapters. Oman, 2012.

Как уже отмечалось, альтернативные способы разрешения споров зародились еще из арабских и исламских традиций, они возникли еще в древности, только впоследствии законодательными актами были временно исключены, хотя и существовали на практике. Многочисленные примеры того имеются в Коране и сунне <1>. Так, когда Мухаммед стал искать сторонников вне Мекки и вступил в тайное соглашение с группой жителей Йасриба - крупного земледельческого оазиса примерно в 400 км к северу от Мекки, жившие там языческие и принявшие иудаизм арабские племена находились в состоянии затянувшихся и запутанных междоусобиц, из которых они, по аравийскому обычаю, надеялись выбраться с помощью авторитетного и беспристрастного третейского судьи. В качестве такого судьи они и пригласили Мухаммеда, признав его пророческую миссию как основу его авторитета <2>.

--------------------------------

<1> Например, сунна "Сказания о Пророке Мухаммеде". См.: Садагдар М.И. Основы мусульманского права. М., 1968. С. 22.

<2> Ислам: Энциклопедический словарь. М.: Наука. Главная редакция восточной литературы, 1991. С. 178 - 179.

Глобальная экономика и возрастающее количество споров в различных сферах деятельности субъектов вынуждает на организацию процедуры рассмотрения споров в арбитражных центрах в арабском мире <1>. Распространение альтернативных способов разрешения споров фактически примиряет стороны спора, сажая их за стол переговоров, что приводит к наиболее объективному решению, которое устраивает обе стороны, а в дальнейшем не только исключает оспаривание решения, но и упрощает будущее сотрудничество этих субъектов.

--------------------------------

<1> Nasser Ali Khasawneh & Vicky Sfeir. Arbitration & mediation in the Arab world: a growing phenomenon. 2010. Режим доступа: http://www.mediate.com/articles/AliKhasanwehN1.cfm (дата последнего обращения: 10.02.2017); Ермакова Е.П. Развитие института третейских разбирательств в странах Азии и Арабского Востока // Третейский суд. М., 2011. N 6(78).

Что касается источников правового регулирования альтернативных способов разрешения споров в исследуемой группе стран, особое место занимает Конвенция арабских государств о коммерческом арбитраже от 14 апреля 1987 г. <1>, которая содержит положения об учреждении Центра коммерческого арбитража арабских государств и определила основные правила и процедуры деятельности арбитража. Указанную Конвенцию можно рассматривать как значительный шаг в законодательном урегулировании такого альтернативного способа разрешения споров, как международный коммерческий арбитраж в странах Арабского Востока.

--------------------------------

<1> Амманская конвенция, 14 апреля 1987 г., государства-участники: Иорданское Хашимитское Королевство, Республика Тунис, Алжирская Демократическая Народная Республика, Республика Джибути, Республика Судан, Арабская Республика Сирия, Иракская Республика, Палестинская автономия, Ливанская Республика, Ливийская Народная Социалистическая Арабская Джамахирия, Королевство Марокко, Исламская Республика Мавритания, Республика Йемен (ранее - Арабская Республика Йемен, Народная Демократическая Республика Йемен). Местом нахождения Центра, как и местом нахождения Генерального секретариата Совета, является город Рабат, столица Королевства Марокко. Дата вступления в силу: 25 июня 1992 г. Ратификация: Ирак - 26.01.1989, Иордания - 23.09.2008, Ливан - 18.10.1998, Ливийская Арабская Джамахирия - 20.01.1989, Судан - 24.01.1993, Тунис - 15.05.1989, Йемен - 10.08.1988. Конвенция арабских государств о коммерческом арбитраже 1987 г. Режим доступа: http://www.miripravo.ru/lexmercatoria/arbitration/ammanskaya_konvenciya.htm (дата последнего обращения: 10.02.2017).

Законодатели монархий Арабского Востока заимствуют положения норм как международного, так и внутреннего законодательства об альтернативных способах разрешения споров других стран, что и не удивительно, так как, например, разрабатывая проекты своих внутренних законов в этой сфере правового регулирования, необходимо учитывать общепринятые правила регулирования международного коммерческого арбитража и медиации.

С целью реализации возможности урегулирования спора мирным путем до того, как дело попало в государственный суд, в монархиях Арабского Востока учреждены центры медиации. Как было указано в предыдущей главе, до подачи иска в суд истцу необходимо обратиться с заявлением в центр медиации.

Закон Иордании о медиации для разрешения гражданских споров 2003 г. <1> учредил в рамках судов первой инстанции центры медиации, в состав которых входят как судьи указанных судов, так и судов магистрата <2>. В соответствии со ст. 3 Закона Иордании 2003 г. председательствующий судья может по ходатайству сторон направить их спор к судье-медиатору или частному медиатору с целью урегулирования спора мирным путем. В таком случае медиатор обязан по закону завершить процесс примирения сторон в течение трех месяцев с даты поступления такого спора к нему.

--------------------------------

<1> Закон Иордании о медиации для разрешения гражданских споров 2003 г. (The Mediation Law for Civil Dispute Resolution N 37 of 2003) (на английском языке). Режим доступа: http://www.nadr.co.uk/articles/published/mediation/Jordanian%20Mediation%20Law%202004.pdf (дата последнего обращения: 10.02.2017).

<2> Alaa by Bataineh. Mediation in Jordan (Электронный ресурс). Режим доступа: http://www.tamimi.com/en/magazine/law-update/section-6/november-3/mediation-in-jordan.html (дата последнего обращения: 10.02.2017).

Общее в таких процедурах прослеживается и в нормах законов эмирата Дубая (ОАЭ). Помимо создания в 2004 г. Международного финансового центра Дубая (Dubai International Financial Centre - Закон N (9) 2004 о DIFC <1>) при вступлении в законную силу Закона 2008 г. N 1 об арбитраже Международного финансового центра <2> начал свою работу арбитражный суд, а при вступлении в законную силу Закона Дубая 2009 г. N 16 <3> был учрежден Центр медиации при государственных судах Дубая. Споры в указанный Центр передаются председателем государственного суда и должны стать предметом обсуждения его коллегии, в состав которой входят эксперты во главе с привлеченным для рассмотрения спора судьей, в течение месяца со дня поступления.

--------------------------------

<1> Закон о Международном финансовом центре Дубая 2004 г. N 9 (на английском языке). Режим доступа: https://www.difc.ae/ (дата последнего обращения: 01.05.2013).

<2> Закон Дубая об арбитраже 2008 г. N 1 (на английском языке). Режим доступа: https://www.difc.ae/ (дата последнего обращения: 10.02.2017).

<3> Закон Дубая об учреждении Центра медиации 2009 г. N 16 (на английском языке). Режим доступа: https://www.difc.ae/ (дата последнего обращения: 10.02.2017).

Создание центров медиации, в том числе и при международных организациях, привело к окончательному ее установлению в качестве метода разрешения спора мирным путем, с использованием примирительной процедуры. В настоящее время при рассмотрении споров в государственных судах высоко ценится квалификация тех юристов и адвокатов, которые даже при передаче спора на рассмотрение судьи доводят процесс до заключения мирового соглашения.

В законодательных актах монархий Арабского Востока закреплены и положения об арбитраже. Присоединение к Нью-Йоркской конвенции Организации Объединенных Наций "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от 10 июня 1958 г. (в соответствии со ст. XII данный документ вступил в силу с 7 июня 1959 г.) <1>, которая закрепила важнейший принцип признания решений арбитражей на территории других государств, послужило развитию законодательства об арбитраже и созданию арбитражных учреждений на территории монархий. Более того, призыв сторон к арбитражу и самостоятельному определению процесса не только дал альтернативу сторонам спора, но и с какой-то стороны разгрузил государственные суды.

--------------------------------

<1> Нью-Йоркская конвенция Организации Объединенных Наций "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от 10 июня 1958 г. Официальный сайт правовой системы "КонсультантПлюс". Режим доступа: http://base.consultant.ru/ (дата последнего обращения: 10.02.2017).

Иорданское Хашимитское Королевство стало одним из первых арабских государств, которое ратифицировало Нью-Йоркскую конвенцию Организации Объединенных Наций "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от 10 июня 1958 г. Практически все арабские страны (включая все монархии Арабского Востока) <1> присоединились к указанной Конвенции, которая составлена наиболее приемлемым образом для всех государств-участников. Например, можно остановиться на таком основании отмены решения арбитража, как противоречие публичному порядку. Данный термин не определен Конвенцией, толкуется достаточно широко, что дает пространство для внутреннего закрепления положений в этой сфере с учетом особенностей того или иного государства. В ст. ст. 235 - 236 ГПК ОАЭ 1992 г. <2> закреплена определенная процедура признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, которые включают надлежащее уведомление и представление позиции стороной спора до вынесения арбитражем решения. Отдельно установлен отказ в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в случае наличия такого рассмотренного спора судом Объединенных Арабских Эмиратов или по основанию противоречия публичному порядку или моральным устоям страны.

--------------------------------

<1> Кувейт - 1978 г., Саудовская Аравия - 1994 г., Оман - 1999 г., Объединенные Арабские Эмираты - 2006 г.

<2> Гражданский процессуальный кодекс Объединенных Арабских Эмиратов 1992 г.

Большое влияние на законодательство арабских государств в данной сфере оказал Модельный закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., <1> целью разработки которого послужила необходимость законодательного закрепления статуса альтернативных способов разрешения споров, в частности международного коммерческого арбитража. Наличие существенных и противоречивых подходов различных стран к основам деятельности арбитража ставило под сомнение его существование как международного института. Некоторые арабские государства приняли на базе Модельного закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. свои внутренние нормативно-правовые акты - например, Декрет Бахрейна N 9/2004 <2>.

--------------------------------

<1> Модельный (или Типовой) закон ЮНСИТРАЛ (Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли) о международном торговом арбитраже. Принят Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли 21 июня 1985 г. в г. Нью-Йорке на 18-й сессии ЮНСИТРАЛ (редакция 2006 г.). Официальный сайт правовой системы "КонсультантПлюс". Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/ (дата последнего обращения: 10.02.2017).

<2> Декрет Бахрейна о международном коммерческом арбитраже 2004 г. N 9 (на английском языке). Режим доступа: http://interarb.com/ (дата последнего обращения: 10.02.2017).

Арбитражный акт Саудовской Аравии 2012 г. <1>, принятый также на базе Модельного закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (редакция 2006 г.), отменил многочисленные императивные нормы в отношении арбитража, содержащиеся в Арбитражном акте 1983 г. <2>. До его принятия арбитраж был затруднительным для лиц, не являющихся гражданами государства ввиду поверхностного знания арабского языка и мусульманского права, а установленные серьезные ограничения и вмешательство государственных судов делали его непривлекательным для сторон <3>. В настоящее время арбитражное соглашение может быть заключено и для разрешения споров с участием государственного органа, однако заключение таких сделок в обязательном порядке подлежит одобрению правительством <4>.

--------------------------------

<1> Арбитражный акт Саудовской Аравии 2012 г. (на английском языке). Режим доступа: http://www.kluwerarbitration.com/ (дата последнего обращения: 10.02.2017). Опубликован в официальной газете "Um Al Qura" 8 июня 2012 г. Вступил в силу 8 июля 2012 г.

<2> Арбитражный акт Саудовской Аравии 1983 г. (Arbitration law 1983) (на английском языке). Режим доступа: https://www.saudiembassy.net/ (дата последнего обращения: 10.02.2017).

<3> Waleed N. Al-Nuwaiser in association with White & Case LLP. Reform of the Saudi Arbitration Law. Administrative Law Updates, Alternative Dispute Resolution Updates, International Law & Trade Updates. Режим доступа: https://www.whitecase.com/publications/alert/reform-saudi-arbitration-law (дата последнего обращения: 10.02.2017).

<4> Abdulrahman Yahya Baamir. Shari'a Law in commercial and banking arbitration. Law and practice in Saudi Arabia. MPG Books Group, UK. 2010.

В других монархиях Арабского Востока (Катаре, Бахрейне, ОАЭ) нормы об арбитраже содержатся и в гражданских процессуальных кодексах. Так, глава 13 ТГПК Катара 1990 г., глава 7 ГТПА Бахрейна 1971 г. и глава 3 ГПК ОАЭ 1992 г. посвящены арбитражу. При этом во всех рассматриваемых государствах, кроме Катара, действуют и специальные законы, регулирующие арбитраж <1>. В Объединенных Арабских Эмиратах подготовлен проект Федерального закона об арбитраже <2>.

--------------------------------

<1> Арбитражный закон Иордании 2001 г. N 31 (Jordan Arbitration law N 31 of 2001) (на арабском языке). Режим доступа: http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=14967 (дата последнего обращения: 10.02.2017); Закон Кувейта о судебном арбитраже по гражданским и торговым вопросам 1995 г. N 11 (на английском языке). Режим доступа: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=195731 (дата последнего обращения: 10.02.2017).

<2> The Birth of a New UAE Federal Arbitration Law: A Long and Difficult Labour. (Электронный ресурс). Режим доступа: http://kluwerarbitrationblog.com/2014/08/22/the-birth-of-a-new-uae-federal-arbitration-law-a-long-and-difficult-labour/ (дата последнего обращения: 10.02.2017).

В качестве наиболее востребованных международных коммерческих арбитражей в странах Арабского Востока можно назвать Международный Арбитражный Центр Дубая (Dubai International Arbitration Centre - DIAC), который руководствуется Модельным законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (количество разрешаемых споров значительно растет - в 2009 г. рассмотрено 100 споров, в 2010 г. - более 200 споров, в 2011 г. - около 260 споров, за 2012 г. - около 300 споров) <1>.

--------------------------------

<1> Официальный сайт Dubai International Financial Centre (Электронный ресурс). Режим доступа: http://www.difc.ae/ (дата последнего обращения: 10.02.2017).

Важно также отметить, что тесное сотрудничество исследуемой группы стран с европейскими и американскими арбитражными ассоциациями и организациями способствует активной работе по созданию совместных международных центров арбитража и медиации на территории монархий Арабского Востока (например, Международный Арбитражный Центр Дубая).

Таким образом, такие альтернативные способы разрешения споров, как медиация и арбитраж, распространены не только во всем мире, но и в монархиях Арабского Востока. Положения о медиации и арбитраже регулируются гражданскими процессуальными кодексами и специальными законами. При этом правила и нормы альтернативных способов разрешения споров в монархиях Арабского Востока во многом совпадают с общепринятыми в данной сфере.

Среди особенностей следует выделить то, что в рассматриваемой группе стран признаются и приводятся в исполнение иностранные арбитражные решения исключительно стран - участниц тех международных правовых актов, к которым присоединились и монархии Арабского Востока, а также стран, с которыми заключены двусторонние соглашения по данному вопросу. Вместе с тем суды монархий Арабского Востока часто применяют такие основания для отказа исполнения арбитражного решения, как широко трактуемое противоречие публичному порядку и конкуренция юрисдикций. Кроме того, внутренний арбитраж находится в компетенции государственных судов первой инстанции, а международный арбитраж - в ведении судов второй инстанции.