Пучинский, Безбах - ГППЗС

важно другое. Оба направления не проводят ясного разграничения между разными, с точки зрения объема исследования, случаями. Усилия возражающей стороны могут быть сконцентрированы на опровержении факта, который утверждает и доказывает ее оппонент, или на ослаблении силы его материалов, подрыве к ним доверия. Возникает конфликт между доказательствами, представляемыми тяжущимися. Другой вариант складывается, когда ответчик, не разбивая исходной позиции истца, выдвигает и начинает доказывать новое обстоятельство, исключающее целиком или частично удовлетворение иска (отсутствие встречного удовлетворения, истечение давности, выполнение обязанности и проч.). Очевидно, что количество и качество информации, необходимой для успеха стороне, обязанной доказывать данный факт, не будут одинаковыми в одном и другом случаях.

Буржуазная теория не дает и бессильна дать ответ на вопрос о том, в какой момент развития производства обязанность доказывания может считаться надлежаще выполненной. Заключительную оценку имеющихся материалов дает суд при вынесении решения, когда уже ничего нельзя исправить. А до этого английский судья занимает пассивную, выжидательную позицию, он далек от того, чтобы инструктировать стороны, указывать на пробелы, дефекты, недостаточность доказательств и тем более истребовать их по своей инициативе.

На передний план снова выдвигается фигура искушенного адвоката, хорошо изучившего тенденции практики, склонности и привычки судей, методы оценки ими доказательственного материала. Только такой адвокат уверенно определит шансы сторон, наметит рубежи защиты и цели для нападения, уловит колебания весов правосудия. Дилетант в юриспруденции неизбежно будет излишне растрачивать время, силу, средства и, напротив, может оставить без внимания уязвимые места своей позиции. Таким образом, нормы английского гражданского судопроизводства о распределении обязанностей доказывания, закрепляющие фактическое неравенство сторон, носят антидемократический характер.

§7. Оценка доказательств

1.Для любого исторического типа гражданского процесса проблема оценки доказательств судом имеет исключительно важное значение. Решение составляющих ее вопросов зависит не только от юридических воззрений, но и непосредственно от политической и философской идеологии, господствующей в обществе. Эту зависимость можно найти путем изучения установленных государством критериев оценки доказательств, а равно тех ее практических результатов, которые официальная доктрина объявляет желательными. Судопроизводство Англии, разумеется, подчиняется общей закономерности.

Любопытно, однако, констатировать, что анализ коренных аспектов проблемы оценки доказательств занимает в английских юридических исследованиях скромное место. Более того, даже соответствующую терминологию (evaluation of evidence) применяют редко и далеко не все авторы. Там же, где это выражение используется, например в качестве заголовка краткого раздела книги, данный раздел, кроме собственно оценки, содержит еще материал о бремени доказывания.

Но если некоторое явление реально существует, его должно как-то называть. Английским эквивалентом обычного для юриспруденции континентальных государств Западной Европы термина "оценка доказательств" является термин "стандарт (норма, уровень) доказывания" (standard of proof). Расшифровка этого понятия осуществляется через категорию onus probandi. Разъяснить содержание оценки доказательств, и особенно достигаемых с ее помощью целей, невозможно, не затрагивая главнейшей проблемы правосудия, а именно соотношения между конечными выводами суда по делу и объективной реальностью.

2.Английское право официально снимает с органов правосудия обязанность устанавливать истину по рассматриваемым делам. Место истины занимает субъективная уверенность судей в вероятности бытия исследуемых фактов. Но вероятность многозначна, количество ее оттенков неисчислимо.

Сучетом этого на практике и в теории утвердилась точка зрения

о наличии двух стандартов доказывания: одного - для уголовных, другого - для гражданских дел.

В уголовном процессе, если имеется в виду констатация преступления, нужно, чтобы собранные обвинителем материалы устанавливали его наличие "вне разумных сомнений" (beyond reasonable doubt). Это квалифицируется как более высокая степень вероятности, призванная гарантировать защиту личности человека и предотвратить осуждение невиновных. В судопроизводстве же гражданском достаточно вероятности на ступень ниже, здесь обеспечен успех стороне, создавшей

"перевес вероятности" (preponderance of probability). Часто цитируют рассуждения судьи Деннинга относительно стандартов доказывания. Например, по делу Miller v. Minister of Pensions он заявил, что в гражданском производстве доказательства должны порождать "...разумную степень вероятности, но менее высокую по сравнению с уголовным делом. Если на основании доказательств трибунал может сказать: "Мы считаем это более вероятным, чем наоборот", - то обязанность доказывания выполнена, но она не выполнена, если вероятности оказываются равными"*(162).

Практике вторит теория. "Доказыванием факта, - утверждает А. Уилшер, - является такое установление его существования, которое может убедить присяжных. В гражданских делах обстоятельства могут считаться доказанными в силу количественного или качественного преобладания доказательств.

Уголовное же обвинение должно быть доказано так, чтобы исключалось "всякое разумное сомнение"*(163). Аналогичные тезисы развивают многие исследователи*(164).

Итак, налицо формальная истина двух сортов. Это порождает логические противоречия. Например, в уголовном процессе состав преступления не должен вызывать разумных сомнений. Но если те же действия доказываются гражданскому суду, хватает перевеса вероятностей. Можно абстрактно рассуждать об истинах "высшего" и "низшего" классов, даже иллюстрировать их различие на конкретных примерах. Но английская теория не разработала достаточно строгих, научно

обоснованных качественных характеристик каждого из двух главных стандартов доказывания, не наметила пограничную линию между ними.

Какую же служебную роль играют эти концепции об оценке доказательств? Прежде всего нужно подчеркнуть, что они могут существовать только на почве юстиции, для которой чужда задача установления объективной истины по судебным делам. В свою очередь теория стремится оправдать такую позицию. Не считается зазорным даже намеренное доведение до абсурда неугодных точек зрения. Имеет, например, хождение тезис, будто попытка до конца изучить факты, исследовать возможные их объяснения и тому подобное парализует правосудие или по крайней мере создает неимоверную волокиту.

По существу же тяжеловесные умозрительные построения сводятся в конечном счете к оправданию свободы судейского усмотрения при оценке доказательств. Причем нужно говорить об усмотрении чисто субъективистского характера, тождественном произволу, так как единственный надежный эталон для проверки выводов суда - их соответствие объективной действительности - безоговорочно отброшен. Его заменили рассуждениями о стандартах разного уровня вероятности. Опасность произвола усугубляется бесконтрольностью. Апелляционные инстанции хотя и вправе, но практически не склонны проверять фактическую сторону дела и обычно, если жалобщик не указывает на слишком явные противоречия между доказательствами и выводами о фактах суда первой инстанции, считают эти выводы правильными.

Отсутствие строгих объективных критериев оценки доказательств в совокупности с идеями о частном характере гражданских правоотношений и невмешательстве суда в борьбу участников спора открывает дорогу к эскалации от формулы "перевес вероятностей" к формуле "перевес доказательств" (preponderance of evidence). Первое понятие при либеральном толковании все же требует, чтобы вероятное заключение базировалось на некоторой совокупности вызывающих доверие материалов. Вторая концепция, особенно широко распространенная в американской юриспруденции, наделяет суд

правом вынести решение в пользу стороны, представившей даже незначительные доказательства, если противник ничего им не противопоставил*(165). А именно так бывает, когда ответчик не является в суд и не оспаривает предъявленных к нему требований. В подобных, кстати, довольно распространенных, случаях, истцу, как отмечает английская теория, легко выполнить обязанность доказывания, для выигрыша дела ему нужно представить лишь минимум доказательств.

3. Английский суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению. Это нормальный для буржуазного гражданского процесса метод оценки, заменивший так называемую систему формальных доказательств феодального общества с ее арифметическим подсчетом всех за и против. Характерно, что авторы многих монографий о гражданском судопроизводстве или специально об институте судебных доказательств проблему свободной оценки оставляют без внимания. Впрочем, главное ясно из закрепленной нормами идеи о достаточности вероятных заключений судей относительно рассматриваемых ими фактов.

Но рекомендаций, касающихся тех моментов, которые надлежит учитывать при оценке доказательственных материалов, в литературе, судебных решениях и нормативных актах рассыпано множество. Здесь используется понятие веса или убедительности доказательства (weight of evidence). Убедительность зависит от разнообразнейших факторов, например возраста свидетеля, его рода занятий, состояния органов чувств и памяти, репутации, продолжительности времени между совершением действия и его фиксацией каким-либо документом и т.п.

Закон о доказательствах 1968 г. содержит указание судьям при определении веса информации, добытой из производных источников, учитывать все обстоятельства, из которых можно сделать разумные выводы относительно точности информации. Далее ст. 6 (3) несколько конкретизирует эту общую рекомендацию. В частности, судам предложено выяснять, через какой промежуток времени после восприятия факта наблюдателем было сделано о нем заявление, не имел ли он мотивов для искажения или сокрытия информации, нет ли

информации, являются присяга или обещание свидетеля не лгать. Умышленное нарушение клятвы или обещания имеет одинаковые юридические последствия (лжесвидетельство).

Относительно возможности получения сведений от детей английское общее право давно (источники называют решение 1779 г.) сформулировало принцип: показания ребенка допустимы, если он способен уразуметь значение присяги и опасность, недозволенность ложных заявлений, т.е. ребенок должен четко оценивать серьезность обязательства рассказывать правду*(167).

Эта прецедентная норма, несомненно, складывалась под давлением богословских концепций. Налицо явное смещение акцентов. С точки зрения психологической науки было бы единственно разумным исследовать, может ли ребенок данного возраста и развития адекватно воспринять, нормально осмыслить конкретные факты и сообщить о них другому. Хорошо известно, что малолетний некоторые явления объективного мира понять способен, а некоторые остаются для него до поры до времени загадочными. Указанная же норма объявляет главными совершенно иные качества.

На лиц, страдающих психическими заболеваниями, распространяется целиком норма общего права, разрешающая давать свидетельские показания при условии надлежащей оценки больным значения присяги. Само по себе душевное расстройство не делает человека некомпетентным свидетелем. Учитываются характер недуга и его течение. Например, помешательство на каком-либо одном пункте (меломания) не мешает допросу по иным темам. Равным образом возможен допрос в так называемые "светлые промежутки", когда болезнь имеет прерывистый характер. Способность оценивать клятву выясняет судья с помощью предварительной беседы. Однако стороны могут в ходе перекрестного допроса раскрывать некомпетентность свидетеля по мотиву его умственной неполноценности и представлять специальные доказательства по этому вопросу.

Компетентность "научного свидетеля" - эксперта, казалось бы, надлежало поставить в непосредственную зависимость от

наличия у него специальной квалификации и познаний. Однако и здесь английское судопроизводство весьма оригинально. Так как экспертов обычно находят стороны без участия суда, то уровень профессиональной подготовки автора заключения не может служить мотивом отвода, а только учитывается при оценке убедительности выводов.

2. Свидетелей приглашают в суд участники гражданско-правового конфликта. Юридические нормы, фиксирующие принцип буржуазной состязательности в его английской интерпретации, целиком возлагают заботу о собирании доказательств на заинтересованных лиц. Судьи инициативы по вызову свидетелей не проявляют, более того, им запрещено это делать, кроме как с согласия или, по крайней мере, при отсутствии прямых возражений сторон. Судья может лишь предписать еще раз допросить уже ранее дававшего показания свидетеля.

Такая форма приглашения, конечно, не означает, что только от любезности свидетеля зависит, явится ли он на судебное заседание. Издавна существует две разновидности уведомлений, направляемых лицу, которое не желает посетить суд. Одна повестка называется subpoena ad testificandum - вызов для дачи показаний, другая - subpoena duces tecum ("принести с собой") - явка с представлением указанных документов. Есть утвержденные тексты и реквизиты повесток для разных случаев. Их выдают центральная и районные канцелярии Высокого суда с учетом места рассмотрения дела. Повестку должна вручать сторона лично вызываемому и не позднее чем в течение 12 недель со дня выдачи; она действительна до завершения судебного разбирательства. Центральная канцелярия выдает повестки также, когда гражданское дело рассматривает не Высокий суд, а низшие суды или административные трибуналы. Адресат вправе оспорить правомерность приказа о явке перед мастером отделения королевской скамьи (ст. 14-19 разд. 38 ПВС).

Неподчинение предписанию составляет преступление, именуемое оскорблением суда (contempt of court). Мотивы неявки, конечно, имеют значение. Но, например, ссылка на

затруднительность оставить свою работу не была принята во внимание по делу об уменьшении размера алиментов*(168), хотя

вусловиях капиталистической экономики и хронической безработицы отрыв трудящихся от работы для дачи показаний на суде может причинить им немалые неприятности.

Некоторые категории лиц дают показания лишь по собственному желанию, их принудительный вызов запрещен. Это иностранные дипломатические представители и другие субъекты, пользующиеся иммунитетом, монарх Англии и персонифицированные носители суверенной власти других государств. По ст. 6 закона 1879 г. о банковских книгах как доказательствах в гражданских делах, где банк не выступает стороной, его руководителей и служащих нельзя обязать явиться

всуд с какой-либо банковской книгой или для сообщения информации о содержащихся там записях.

По сравнению с обычными свидетелями эксперты занимают несколько особое положение. Уже отмечалось, что их также находят стороны. Но принудительный вызов допустим не всегда. С этой точки зрения, представляет интерес заключение Высокого суда от 28 ноября 1972 г. Английская гражданка начала в американском суде дело против фармацевтической фирмы, выпускавшей таблетки, от которых у нее развился тромбофлебит, приведший к ампутации ноги. Истица просила, чтобы два врача, исследовавшие действие таблеток на других женщинах, сообщили английскому судье результаты наблюдений. Эта информация нужна была для использования на процессе. Врачи от явки отказались, и суд ходатайство истицы не удовлетворил. Он указал: по общему правилу английские суды не обязывают эксперта давать показания против его воли, если лично он не имел отношения к спорным фактам. Данный принцип применяется с еще большей силой, когда отказ эксперта мотивирован нежеланием раскрывать сведения, конфиденциально сообщенные ему третьими лицами, и подготовка к показаниям требует значительного времени и усилий*(169). Таким образом, согласие эксперта выступить по делу зачастую зависит от него самого и, естественно, от размера обещанного гонорара.

3. Свидетель должен отвечать на вопросы, задаваемые участниками дела и судом, и представлять имеющиеся у него документы или предметы. Но в английском праве существуют нормы, разрешающие свидетелю по своей инициативе или по инициативе заинтересованной стороны отказаться дать определенного рода информацию. Речь идет о так называемых частных, или личных, привилегиях (private privilege). В уголовном судопроизводстве круг таких привилегий шире, чем в гражданском. Диспропорция значительно увеличилась после издания закона о доказательствах 1968 г.

Надлежит разграничивать привилегии личного характера и публично-правового (public or Crown privilege)*(170). Сходное терминологическое обозначение приводит к тому, что эти категории иногда начинают изображать двумя частями единого целого. Между тем каждое из них относится к разным разделам доказательственного права. Кардинальные экономические и политические факторы, безусловно, оказывают влияние на уровень интенсивности правовой защиты государственных (и приравниваемых к ним) интересов, с одной стороны, и интересов частных лиц - с другой. Первые охраняются гораздо строже, что накладывает отпечаток на содержание и внешние формы юридических конструкций.

Если налицо привилегия публично-правового типа, то она целиком исключает из сферы судебного исследования какой-то факт, носит императивный характер, применяется по инициативе суда, отказаться от льготы может только управомоченный государственный орган. Значит, эти вопросы неразрывно связаны с предметом доказывания.

Напротив, частные привилегии дают лицу только право не отвечать на некоторые вопросы, не представлять документ или вещь. Но сам факт как элемент предмета доказывания остается, и его можно устанавливать (далее будет отмечено одно исключение) с помощью других источников, на которых привилегия не распространяется. Например, сторона вправе утаить подлинник документа, однако его копия, попавшая в чужие руки случайно или даже незаконно (кража - согласно прецеденту 1898 г.), будет нормально фигурировать на процессе. Частная