Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 6, июнь 2017
.pdfВыдвижение кандидатуры управляющей организации на голосование рассматривается как предоставление преференции
В рамках одного из судебных дел была рассмотрена следующая ситуация.
По инициативе администрации сельского поселения было проведено собрание собственников помещений в многоквартирном доме (МКД), в том числе с целью выбора управляющей организации для управления МКД, о чем составлен протокол общего собрания собственников помещений в МКД в форме заочного голосования. Согласно протоколу общего собрания договор управления МКД должен быть заключен с ООО «УК ЖКХ „Ц“».
В данном случае, как установил Арбитражный суд Московского округа, действия администрации были построены на безальтернативном принципе участия, поскольку на голосование по вопросу определения управляющей компании была предложена единственная кандидатура — ООО «УК ЖКХ „Ц“». Собственникам помещений в жилом доме возможность определить иную управляющую компанию предоставлена не была.
Таким образом, администрация изначально предоставила ООО «УК ЖКХ „Ц“» преференцию в виде выставления ее кандидатуры на голосование как единственной управляющей компании.
Тем самым действия администрации привели к ограничению выхода на рынок управления многоквартирными домами хозяйствующих субъектов, оказывающих соответствующие услуги, что привело к ограничению конкуренции, а также предоставили ООО «УК ЖКХ „Ц“» преимущественное право на заключение договора управления многоквартирным домом.
В рассматриваемом случае, как установлено судом, доля физических лиц - собственников жилых помещений в доме составляла менее 50% от общего числа собственников. Таким образом, физические лица были лишены возможности принять решение о выборе управляющей компании самостоятельно, без участия публичных образований. При этом порядок участия публичных образований в правоотношениях, связанных с порядком выбора организации по управлению многоквартирным домом, определен ст.ст. 161–162 Жилищного кодекса РФ и постановлением Правительства РФ от 06.02.2006 и заключается в осуществление публичных процедур путем проведения торгов.
Системный анализ норм жилищного законодательства свидетельствует о том, что
вслучае, когда жильцы дома — собственники квартир не обладают квалифицирующим большинством, выбор способа управления многоквартирным домом, производящийся с участием публичного собственника, осуществляется на основании договора управления данным домом, заключенного с управляющей
организацией, выбранной по результатам открытого конкурса. Любое иное участие публичного образования в управлении многоквартирным домом, например, участие
вобщем собрании собственников, тождественно самостоятельному принятию решения. При этом публичное образование фактически реализует принадлежащие ему права в целях поддержки конкретного хозяйствующего субъекта (предоставления преимущества).
В данном случае, как указал суд кассационной инстанции, орган местного самоуправления самостоятельно, вопреки требованиям жилищного законодательства, выбрал управляющую организацию без проведения конкурса и, по сути, предоставил муниципальную преференцию коммерческой организации (возможность заключения договоров управления без участия в конкурентной борьбе с иными хозяйствующими субъектами на рынке услуг по управлению МКД), что не соответствует требованиям Закона № 135-ФЗ.
Решение и предписание Федеральной антимонопольной службы о признании администрации сельского поселения виновной и нарушившей ч. 1 ст. 15, в том числе п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ, путем непроведения открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления МКД, признаны законными (постановление АС Московского округа от 29.03.2016 по делу № А40-102535/2015)
МУП не вправе решать вопросы местного значения посредством заключения контрактов со сторонними организациями
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа рассмотрел дело об оспаривании решения УФАС о наличии в действиях Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта администрации города нарушений законодательства о защите конкуренции.
Как установил суд, департамент согласовывал хозяйствующим субъектам, в том числе ООО «Р», по их заявлениям самостоятельную установку информационноуказательных дорожных знаков на придорожных полосах автомобильных дорог местного значения. Данные хозяйствующие субъекты самостоятельно осуществляли выбор заинтересованных лиц, об объектах которых указывается информация на дорожных знаках. При этом ни департамент, ни хозяйствующие субъекты не представили в суд обоснование потребности в установке дорожных знаков с целью регулирования дорожного движения и формирования автомобильного потока.
Основанием для вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа послужили факты наделения хозяйствующих субъектов функцией департамента в сфере распоряжения муниципальной собственностью при содержании дорог местного значения.
Суд пришел к выводу о предоставлении департаментом муниципальной преференции в нарушение запрета, установленного п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ. Такой вывод суд сделал исходя из положений ч. 1 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ, предусматривающих предоставление права пользования муниципальным имуществом на торгах, а также приняв во внимание создание департаментом условий по обеспечению возможности хозяйствующим субъектам предлагать услуги по установке дорожных знаков с использованием муниципального имущества (автомобильной дороги), а другим хозяйствующим субъектам — информировать об объектах своей деятельности неопределенный круг лиц также с использованием указанного имущества без проведения торгов (постановление от 16.12.2015 по делу № А70-14681/2014).
Аналогичное дело рассмотрел АС Уральского округа. В своем постановлении от 20.03.2017 по делу № А50-6253/2016 суд отметил, что действующим законодательством не предусмотрено, что в целях решения вопросов местного значения могут быть созданы муниципальные предприятия с последующим наделением их соответствующими властными полномочиями. Удовлетворение муниципальных нужд осуществляется в рамках размещения заказа, отношения между муниципальным образованием в лице уполномоченного органа
и исполнителем работ (услуг) носят возмездный и возвратный характер, так как взамен выделенных исполнителю бюджетных средств последний обязан выполнить работы (оказать услугу). В результате действий городской Думы по закреплению за муниципальным предприятием обязанности по обеспечению содержания трамвайных путей созданы препятствия по осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами на рынке содержания дорог общего пользования. Фактически предприятие было наделено функциями органа местного самоуправления — управления внешнего благоустройства.
При этом суд установил, что муниципальные унитарные предприятия, не являющиеся органами местного самоуправления и получателями бюджетных средств, не обладают правом выступать муниципальными заказчиками, соответственно и правом заключать контракты (договоры) со сторонними организациями
на выполнение работ, необходимых для решения вопросов местного значения, затраты по которым будут возмещены за счет бюджетных средств.
АС Уральского округа установил, что городская Дума создала преимущественные условия деятельности муниципальному предприятию и предоставила ему муниципальную преференцию с нарушением требований, установленных гл. 5 Закона № 135-ФЗ.
Право на пролонгацию договора является преференцией
Как установил Арбитражный суд Центрального округа в своем постановлении от 26.10.2016 по делу № А085927/2013, исходя из норм Закона № 135-ФЗ, Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» и разъяснений ВАС РФ, преимущественное право заключения договора аренды государственного или муниципального имущества на новый срок является преференцией для определенных законом лиц, которые приобрели право на заключение такого договора и надлежащим образом исполняли свои обязанности по договору аренды.
Такой же позиции придерживается Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 11.02.2016 по делу № А65-9927/2015.
При этом ч. 4 ст. 53 Закона № 135-ФЗ, предоставляющая субъектам малого и среднего предпринимательства преференцию на пролонгацию действия договора аренды без проведения конкурса, утратила силу с 01.07.2013.
Преференцию необходимо использовать в соответствии с целями, на которые она предоставлена
Законом № 135-ФЗ определены цели, на которые может быть предоставлена государственная или муниципальная преференция (п. 1 ст. 19). При этом следует иметь в виду, что если имущество, предоставленное в качестве муниципальной преференции, в дальнейшем используется не в целях, в соответствии с которыми она была предоставлена, антимонопольный орган в отношении лица, предоставившего такую преференцию, может вынести решение о признании этого лица нарушившим ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 19 Закона № 135-ФЗ, а также предписание об устранении такого нарушения (постановление АС Уральского округа от 28.03.2016 по делу № А471630/2015.
Исходя из анализа положений постановления Арбитражного суда Центрального округа от 08.12.2014 по делу № А35-9521/2013, просто факта неиспользования имущества в целях, ради которых предоставлена преференция, недостаточно для усмотрения в действиях лица, ее предоставившего, нарушений законодательства о конкуренции.
Здесь также следует отметить, что предоставление государственным или муниципальным учреждением закрепленного за ним на праве оперативного управления государственного недвижимого имущества во владение и пользование третьим лицам является преференцией и должно быть произведено с соблюдением требований антимонопольного законодательства (постановление АС ЗападноСибирского округа от 30.11.2016 по делу № А70-3010/2016).
При этом предоставление унитарным предприятием имущества должно осуществляться третьим лицам не только в соответствии с целями, предусмотренными Законом № 135-ФЗ, но также должно отвечать целям и предмету деятельности самого учреждения или унитарного предприятия, предоставляющего имущество, поскольку данные лица обладают специальной правоспособностью. Нарушение данного правила влечет ничтожность сделки, например, договора ипотеки в случае, рассмотренном ФАС Поволжского округа в деле № А65-4920/2013 (постановление от 05.02.2014).
ЦИТАТА: «В случае, если при осуществлении контроля за предоставлением и использованием государственной или муниципальной преференции антимонопольный орган в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, установит факты предоставления преференций в нарушение порядка, установленного статьей 20 настоящего Федерального закона, или несоответствие ее использования заявленным в заявлении целям, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, которому предоставлена такая
преференция, федеральному органу исполнительной власти, органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, предоставившим такую преференцию, предписание о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав при условии, что государственная или муниципальная преференция была предоставлена путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав, либо предписание о принятии мер по прекращению использования преимущества хозяйствующим субъектом, получившим государственную или муниципальную преференцию, при условии, что государственная или муниципальная преференция была предоставлена в иной форме» (ст. 21 Закона № 135-ФЗ).
Указанная норма предусматривает совершение антимонопольным органом определенных действий, которые не рассматриваются как специальные последствия, а подлежат совершению в рамках компетенции антимонопольного органа.
Последствия, предусмотренные этой нормой, не исключают возможность признания спорных сделок недействительными в порядке ст. 168 ГК РФ.
Наделение антимонопольного органа правом выдать предписание о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав или о принятии мер по прекращению использования преимущества хозяйствующим субъектом, получившим государственную или муниципальную преференцию, направлено
на устранение обстоятельств, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Между тем вопрос действительности сделки, заключенной в нарушение указанных норм, исследуется самостоятельно.
Последствия, предусмотренные ст. 21 Закона № 135-ФЗ, не исключают возможности признания спорных сделок ничтожными в порядке ст. 168 ГК РФ (постановление 4ААС от 19.09.2014 по делу № А78-3331/2014).
Признание спорного договора ничтожным обусловлено наличием в ч. 1 ст. 17.1, ст.ст. 19, 20 Закона № 135-ФЗ явно выраженного императивного запрета на заключение подобных сделок, адресованного участникам оборота. Изложенная
правовая позиция содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 по делу № А53-17625/12. В данном деле суд установил, что оспариваемые сделки заключены в нарушение требований ст.ст. 17.1, 19 и 20 Закона № 135-ФЗ без проведения торгов и без получения согласия антимонопольного органа, и признал их недействительными.
Таким образом сделки, нарушающие антимонопольное законодательство, суды признают недействительными. Например:
—постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2014 по делу № А78-3331/2014 был признан недействительным договор ипотеки, поскольку муниципальная преференция в виде предоставления в залог имущества предоставлена без согласия антимонопольного органа;
—постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.03.2015 по делу № А53-17626/2012 признан недействительным договор безвозмездного хранения имущества, так как он был заключен без согласия ФАС;
—постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.03.2016
по делу № А69-2136/2015 были признаны недействительными договоры куплипродажи движимого имущества. Суд установил, что сделки совершены в нарушение антимонопольного законодательства;
— постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.03.2017 по делу № А53-11487/2016 признан недействительным договор аренды земельного участка в связи с тем, что преференция в виде передачи предпринимателю муниципального имущества была предоставлена на более выгодных условиях, без соблюдения принципов, закрепленных в п. 1 ст. 34 Земельного кодекса РФ.
Предоставление преференции должно соответствовать предмету и целям деятельности предприятия
Анализ судебной практики позволил выявить факты, которые необходимо доказать при признании определенных действий предоставлением муниципальной преференции и привлечении лица к ответственности за несоблюдение требований, условий и порядка ее предоставления, предусмотренных антимонопольным законодательствам. К таким фактам можно отнести то, что:
—рынок предоставляемой услуги являлся конкурентным;
—предоставление преференции привело или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции;
—условия договора являются более льготными по сравнению с условиями аналогичных договоров с иными хозяйствующими субъектами;
—нарушены условия и порядок предоставления преференции, предусмотренные законодательством.
При недоказанности данных фактов лицо не может быть признано виновным в нарушении антимонопольного законодательства по предоставлению преференции. Такая позиция усматривается из постановлений ФАС Волго-Вятского округа от 21.01.2013 по делу № А82-17579/2011, АС Уральского округа от 05.03.2015
по делу № А60-20436/2014, АС Северо-Кавказского округа от 28.01.2016 по делу № А63-3333/2015.
При этом стоит отметить, что Верховный суд РФ в своем определении от 31.03.2016 по делу № А52-1630/2014 установил, что нарушение, выраженное в несоблюдении порядка заключения договоров аренды, а также предоставлении муниципальной преференции путем заключения договоров аренды муниципального имущества без проведения торгов, является совершенным (законченным) с момента заключения договоров аренды. Правовых оснований считать нарушение длящимся, как указал Верховный суд, не имеется; к данным правоотношениям применяется 3-летний срок исковой давности, истечение которого влечет за собой признание недействительными решения и предписания антимонопольного органа (постановление АС Северо-Кавказского округа от 15.07.2016 по делу № А203031/2015).
Анализ актуальной судебной практики также позволяет дать следующие рекомендации для хозяйственных обществ.
1.При получении государственной или муниципальной преференции необходимо контролировать получение лицом, предоставляющим такую преференцию, предварительного письменного согласия антимонопольного органа, кроме случаев, прямо предусмотренных законом.
2.При получении государственной или муниципальной преференции в целях развития малого или среднего предпринимательства необходимо контролировать размещение лицом, предоставляющим преференцию, в предусмотренных законом и нормативными актами субъектов публичных источниках информации о возможном предоставлении государственной или муниципальной преференции.
3.В случае получения преференции от унитарного предприятия удостовериться
в том, что:
—данному предприятию не делегированы полномочия государственного или муниципального органа власти, в рамках которых он заключает сделку;
—предоставление преференции соответствует целям и предмету деятельности предприятия, поскольку данные лица обладают специальной правоспособностью;
—распоряжение имуществом в рамках предоставления преференции предприятия происходит с согласия собственника и антимонопольного органа (за исключением случаев, прямо предусмотренных законом).
Нарушение порядка предоставления государственной или муниципальной преференции в конечном счете может привести к признанию сделки недействительной и обязанию возвратить собственнику или прекратить использование полученного в результате сделки имущества или имущественных прав.
К тем же последствиям приведет использование предоставленного в рамках преференции имущества не в соответствии с целями преференции.
КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ
Участник корпорации нарушает фидуциарные обязанности. Два способа привлечь его к ответственности
Андрей Владимирович Егоров
к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»
•Почему закон не предусматривает возможность исключения акционера из ПАО
•К какому виду ответственности относится обязанность участника возместить убытки
•Как правильно толковать норму об ответственности материнской компании
Вюридических лицах корпоративного типа, то есть основанных на членстве, наряду со ставшим уже классическим вопросом об ответственности менеджмента встает вопрос о том, несет ли перед корпорацией ответственность и ее участник.
Понятно, что об ответственности можно говорить в том случае, если участник корпорации нарушает какую-то свою обязанность перед ней. О том, имеют ли место соответствующие обязанности, и пойдет речь в настоящей статье. При этом рассмотреть предполагается в порядке сравнения две самые любимые предпринимателями корпорации — ООО и АО.
Сразу скажем, что такие обязанности, безусловно, в указанных корпорациях имеют место, но российское регулирование данного вопроса пока достаточно фрагментарно. Еще более проблемной является судебная практика, не привыкшая привлекать участников к ответственности в виде возмещения убытков за нарушение ими обязанностей перед корпорацией.
Здесь необходимо принять во внимание, что российское корпоративное право, как
ивообще гражданское право России, находится в режиме догоняющего развития. Бурный всплеск создания юридических лиц не сопровождался в 90-х годах оценкой зарубежного опыта. Наука не успевала за потребностями практики. И сегодня приходится решать проблемы по мере их поступления, а они поступают все чаще
ичаще именно из-за того, что у участников оборота отсутствует понимание базовых опорных узлов корпоративного права, одним из которых являются как раз фидуциарные обязанности участника перед своей корпорацией.
Обязанность способствовать своему акционерному обществу и уж тем более не вредить ему — очевидная обязанность для любого специалиста по корпоративному праву на западе.
Попробуем разобраться, какие базовые моменты необходимо срочно осознать науке российского корпоративного права и в каком направлении стоит развивать судебную практику.
Исключение участника из корпорации — это санкция за нарушение обязанности хранить верность обществу
Публикации на иностранных языках, где подчеркивается наличие особых отношений, в которых на участника и корпорацию взаимно накладываются обязанности хранить верность друг другу (нем. Treuepflicht), не имеют числа. Назовем лишь некоторые из них, имея в виду, что данному вопросу специально посвящена отдельная публикация в настоящем номере журнала (А. Шайдуллин, с. 102).
J. Rocco полагает, что в каждом корпоративном отношении в ООО имеют место обязанности верности в отношениях между его участниками и взаимные обязанности верности между обществом и участниками. Из этой обязанности вытекает постулат о взаимном уважении и учете интересов участника и общества. Иными словами, это означает обязанность участника вести себя лояльно по отношению к обществу,
прилагать усилия для достижения общей цели и предотвращать убытки общества1.
Участник должен сделать все, что приносит пользу корпорации, и воздерживаться от всего, что причиняет ей вред. Одна из важнейших сфер применения обязанности верности — это осуществление права голоса на собрании участников корпорации. Здесь участник корпорации может быть обязан проголосовать за какое-то решение или против такого решения.
Можно привести следующий пример. При принятии решения о распределении прибыли контролирующий участник может попытаться вести себя с нарушением обязанности верности по отношению к обществу, в результате чего он будет голосовать за отнесение всей прибыли, без исключения, к резервам, преследуя цель выдавить миноритарного участника из общества (понудить того к продаже его доли контролирующему участнику).
Из обязанности верности участника интересам общества родилась также ответственность материнской организации перед дочерней в рамках концерна
по германскому праву2. И эта ответственность насчитывает многочисленные группы случаев.
В Германии имеют место разные последствия нарушения обязанности верности участника интересам корпорации. К ним относится, среди прочего, и возможность оспаривания решения собрания в описанных выше случаях злоупотребления со стороны мажоритарного участника. Но главным последствием признается
возмещение убытков. При этом самой значимой санкцией, которая применяется при вопиющих нарушениях, является исключение участника из ООО3.
Как мы знаем, исключение участника может иметь место и в российском корпоративном праве. За что происходит такое исключение?
За нарушение обязанности участника хранить верность своему обществу. Это основная причина по российскому праву, как вытекает из правовых позиций ВАС РФ.
За рубежом исключение возможно и по иной уважительной причине, не всегда связанной с виной участника (например, продолжительная болезнь, не позволяющая лично участвовать в деятельности такого общества, для которого именно личное участие является принципиальным (ремесленники и т. п.)).
Акционер НПАО подлежит исключению наряду с участником ООО
Далее возникает хороший вопрос, ведь в ООО существует право исключения участника из данной корпорации, а в АО такого права традиционно не существовало. Чем это вызвано? Тем ли, что в АО имеет место ослабление фидуциарной обязанности участника перед корпорацией, или чем-то еще?
Во-первых, можно исключать и акционера из непубличного акционерного общества. Об этом прямо сказано в п. 1 ст. 67 ГК (после 01.09.2014). Ранее предложения
об установлении подобной ответственности высказывались и в литературе4.
Таким образом, мы видим то самое поступательное и догоняющее развитие отечественного корпоративного права, о котором было сделано краткое замечание в начале данной статьи.
Вот как эту норму комментирует Верховный суд РФ.
ЦИТАТА: «Согласно пункту 1 статьи 67 ГК РФ участник хозяйственного товарищества или общества вправе требовать исключения другого участника из товарищества или общества (кроме публичных акционерных обществ) в судебном порядке с выплатой ему действительной стоимости его доли участия, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред товариществу или обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами товарищества или общества.
К таким нарушениям, в частности, может относиться систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников общества, лишающее общество возможности принимать значимые
хозяйственные решения по вопросам повестки дня общего собрания участников, если непринятие таких решений причиняет существенный вред обществу и (или) делает его деятельность невозможной либо существенно ее затрудняет; совершение участником действий, противоречащих интересам общества, в том числе при выполнении функций единоличного исполнительного органа (например, причинение значительного ущерба имуществу общества, недобросовестное совершение сделки в ущерб интересам общества, экономически необоснованное увольнение всех работников, осуществление конкурирующей деятельности, голосование
за одобрение заведомо убыточной сделки), если эти действия причинили обществу существенный вред и (или) сделали невозможной деятельность общества либо существенно ее затруднили» (п. 35 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Как указывает в комментарии к данному разъяснению А. А. Кузнецов, перечень возможных оснований для исключения, содержащийся в абз. 2 п. 35 указанного постановления, полностью базируется на уже сложившейся судебной практике по исключению участника из ООО.
При этом абсолютной новеллой п. 1 ст. 67 ГК РФ является то, что теперь допускается исключение акционера из непубличного акционерного общества. Учитывая, что Верховный суд никак не обозначил особенности рассмотрения такого рода дел, можно исходить из того, что все приведенные разъяснения относятся также и к исключению акционера. Употребление же по тексту пункта слова «участник» объясняется тем, что так именуются лица, входящие в состав участников
хозяйственных обществ (ст. 66 ГК РФ)5.
Во-вторых, исключение возможно для непубличных акционерных обществ.
Почему оно невозможно для публичных акционерных обществ? Ответ на этот вопрос таков. Исключение акционера из публичного общества — сизифов труд, поскольку такой исключенный акционер, будь исключение возможным, уже назавтра после заключения мог спокойно приобрести на рынке такой же или сопоставимый пакет акций. Поэтому причина отсутствия возможности исключения акционера из публичного общества только в этом, а отнюдь не в том, что такой акционер не имеет обязанности хранить верность интересам общества.
Понятно, что интенсивность такой обязанности существенно снижается, если речь идет об акционерном обществе с десятками тысяч акционеров и его акционере с 0,01% доли в уставном капитале.
Как пишет испанский правовед Ф. Х. Фраминьян Сантас, различие в основаниях для применения такого средства защиты, как исключение участника, в разных организационно-правовых формах обусловлено тем, что их участники несут разный объем обязанностей: например, в крупном акционерном обществе возможность исключения по существу сведена лишь к неоплате акций, хотя нельзя не учитывать наличие непубличных акционерных обществ с небольшим количеством акционеров,
то есть имеющих персональный элемент6.
Эта аргументация позволила А. А. Кузнецову сделать вывод о том, что исключение участника применимо только в тех юридических лицах, где участники могут контролировать свой персональный состав, поскольку в ином случае принудительное лишение лица статуса участника было бы бессмысленным, так как он свободно мог бы в тот же момент вновь войти в состав участников. По этой причине исключение вполне допустимо во всех НПАО, в том числе в АО, в которых законом
и(или) уставом установлены средства контроля за персональным составом участников (это предложение выдвинуто А. А. Кузнецовым еще до реформы ГК,
имы видим, что законодатель с ним фактически согласился).
Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что большинство признаков, присущих ООО, могут быть с успехом обнаружены и во многих российских АО, а именно: значимость личного состава акционеров; затрудненность оборота акций,
граничащая с неликвидностью; личное участие в делах общества. Корпоративный конфликт между акционерами в таких обществах также не может быть решен путем отчуждения акций, следовательно, востребованы эффективные способы решения
такого рода конфликтов, среди которых есть и исключение7.
Далее рассмотрим следующую санкцию за нарушение — возмещение убытков.
Участник будет контролирующим по смыслу ГК, даже если размер его пакета составляет менее 50%
Согласно п. 3 ст. 53.1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в п.п. 1 и 2 данной статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.
Эта норма является важнейшим шагом в истории российского корпоративного права. Она создает российский аналог институту снятия корпоративных покровов и делает это в традициях германского права, а именно, не предоставляя кредиторам юридического лица прямого иска к фактическим (теневым) хозяевам юридического лица (англо-американский подход), но предусматривая, что убытки причиняются в первую очередь юридическому лицу как реальному субъекту права и лишь опосредованно — его кредиторам.
Однако значение данной нормы не исчерпывается тем, что она позволяет привлекать к ответственности лиц, формально не являющихся даже участниками корпорации.
Возможно, гораздо большее значение такой нормы можно усматривать в том, что к числу фактически контролирующих лиц в любом случае относятся акционеры или участники ООО, имеющие настолько крупный пакет акций, что они имеют возможность определять действия общества (назначать единоличного исполнительного органа, например) и его корпоративные решения.
При этом, полагаем, речь не должна идти о заранее зафиксированной сумме — например, 50% плюс 1 голос или 75% плюс 1 голос.
Многое может зависеть от того, как фактически складывалось доминирование в обществе. Разумеется, это будет очень сложно доказать. Но если какому-либо
акционеру принадлежит 49%, а остальные акции очень сильно раздроблены и ввиду территориальной удаленности от места проведения собрания акционеров на это собрание практически никогда не явятся все 100% акционеров, но максимум 80 –90%, то такой акционер может считаться контролирующим по смыслу ст. 53.1 ГК.
То есть если по его вине обществу будут причинены убытки решением собрания, на котором у него будет большинство голосов, он должен нести за это ответственность.
Далее правомерен вопрос о том, а несут ли перед обществом ответственность в виде возмещения убытков иные акционеры или участники, если размер их пакета никак не может подвести их под понятие контролирующего лица по смыслу ст. 53.1 ГК?
Имеется ли для этого достаточное правовое основание?
Для начала обратим внимание на ст. 65.2 ГК.
ЦИТАТА: «Участник корпорации обязан:
— участвовать в образовании имущества корпорации в необходимом размере в порядке, способом и в сроки, которые предусмотрены настоящим Кодексом, другим законом или учредительным документом корпорации;
— не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности корпорации;
— участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений;
— не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации;
— не совершать действия (бездействие), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация» (п. 4 ст. 65.2 ГК РФ).
Мы видим прямо закрепленную обязанность участника корпорации не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации. Очевидно, что в виде санкции за такое нарушение должно быть предусмотрено возмещение того самого вреда, который участник обязан не причинять. А вред — это убытки, причиненные действиями участника.
Поскольку никакой иной специальной нормы не имеется, остаются два варианта — расширительное понимание ст. 53.1 ГК или прямое обращение к ст. 1064 ГК.
О. В. Гутников обращает внимание на то, что «недостаточно полным является круг субъектов, привлекаемых к ответственности согласно ст. 53.1 ГК. В частности, не названы учредители (участники) юридического лица». Однако, тем не менее, он указывает, что «все эти лица должны быть включены в круг субъектов, привлекаемых к ответственности на основании ст. 53.1 ГК» и что «определенные
фидуциарные обязанности у участников перед юридическим лицом, надо полагать, имеются. Из этого, по крайней мере, исходит Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества
с ограниченной ответственностью»8.
Как видно, по существу и этот автор скорее относится к сторонникам применения ст. 53 и ст. 53.1 ГК к любым участникам хозяйственного общества, а не только мажоритарным.
Заметим, что есть дела, когда суд при рассмотрении иска к участнику ООО
о возмещении им убытков, причиненных в том числе распространением недостоверных сведений, при мотивировке своего акта ссылается в том числе на ст. 53 и ст.53.1 ГК (постановление 13ААС от 06.03.2015№ 13АП-663/2015).
Интересно происхождение подобной ответственности. Это деликтная ответственность или самостоятельная корпоративная ответственность? Или это корпоративная ответственность как специальный вид деликтной ответственности?
Нам кажется, что правильным будет положительный ответ именно на последний вопрос.
Если правил договорного права недостаточно, то могут применяться нормы права деликтного
В России действует правило генерального деликта, согласно которому нельзя причинять вред другому лицу, а если ты его все-таки причинил, то обязан возместить (ст. 1064 ГК РФ).
Однако в корпоративном праве законодатель уточняет данное правило, говоря о том, что возникает специальное корпоративное правоотношение (отношение участия или членства в корпорации), в силу которого участник не может вредить корпорации.
И эти правила получают приоритет, поскольку являются специальными. В то же время, если вдруг регулирования недостаточно, могут субсидиарно применяться общие положения о деликтной ответственности.
Очень похожей является ситуация в договорном праве.