Учебный год 22-23 / Бевзенко Р.С. Обеспечительные обязательства (полный конспект)
.pdfПоявилась другая модель, тоже внесудебная, но уже не кредиторская, а нотариальная. Нотариальное обращение взыскания. Это когда к нотариусу приходит залогодержатель, рассказывает проблему. Нотариус предлагает должнику исполнить, если он не исполняет в срок, то нотариус совершает исполнительную надпись. Способы реализации все те же, что и ранее были, три штуки.
Ну, я тонкости не буду рассказывать, наверное. Что прямая продажа может быть только для движимых вещей. Прямая продажа и оставление за собой – только если субъект предпринимательской деятельности. Но это тонкости, это всѐ и не запомнишь.
И сейчас это в ходе реформы ГК РФ сохранилось.
Акак сочетается между собой нотариальное и кредиторское обращение взыскания? Надо было сделать так, чтобы между ними была какая-то разница. У кредитора обращение взыскания – это слабо. Должник получил это – и выкинул. Судебное обращение взыскания – вот это железобетонно. У нотариуса тоже очень хорошо. Соответственно, нужно оставить кредиторское обращение взыскания только там, где не будет сомнений, что кредитор сам сможет всѐ сделать, удовлетвориться. Сейчас это есть только там, где для реализации не нужно прибегать к помощи публичной власти. Когда пристав не нужен. Какой это случай? Заклад, конечно! Когда у кредитора находится всѐ. А с недвижимостью это невозможно.
Аесли будет у кредитора безотзывная доверенность? А тогда не нужно и обращения взыскания. Потому что нет конфликта. Обращение взыскания – это тогда, когда есть конфликт. Если есть безотзывная доверенность, то кредитор может сам продать, конфликта нет, не нужно ломать сопротивление должника.
Нотариус может отказать в обращении взыскания только в двух случаях:
1.Должник принес документы, что долг погашен;
2.Есть обеспечительная мера суда о запрете совершать соответствующую исполнительную надпись.
Почему так сильно? Почему только в этих двух случаях нотариус может отказать в обращении взыскания? Потому что нотариусы такую исполнительную надпись совершают только на нотариально удостоверенных договорах залога. А если нет нотариальной формы, нотариус теперь не может совершать такую исполнительную надпись на этом договоре.
Поэтому теперь есть следующая картина:
1.Судебное обращение взыскания. Долго, эффективно, дешево.
2.Нотариальное. Дорого, быстро, эффективно. Это 10 дней.
3.Кредиторское обращение взыскания. Быстро, дешево, неэффективно. Эффективно только тогда, когда движимая вещь-предмет залога находится во владении залогодержателя.
Красноярская нотариальная палата – самая крутая в России. Они много чего знают. Они первые развернули залоговые сделки. Красноярская нотариальная палата прекрасно организует свою работу, просто прекрасно.
В недвижимости – главный способ во внесудебке – частные торгн. Оставление за собой – в исключительных случаях допускается. А прямая продажа вообще запрещена.
Чувак один купил за 15 миллионов четырехкомнатную квартиру на «Мясницкой». Бевзенко думал, это нереально, спрашивал, не убил ли он кого-нибудь. Нет, это на торгах он так купил. Сидел, смотрел и вовремя успел купить.
И последний вопрос, связанный с этой схемой. А можно ли как-то попытаться объединить достоинства судебного обращения взыскания (дешевизна, эффективность) с
50
удобными способами реализации? Теперь можно договориться, что обращаться взыскание будет в суде, но реализовываться будет имущество через 3 этих способа. Это сейчас самая популярная схема в настоящее время.
И главное, что некоторые ограничения по реализации здесь отпадают. Ограничения эти существуют только тогда, когда обращение взыскания происходит во внесудебном порядке. Потому что нет суда, поэтому здесь защита дополнительная у кредитора. Но когда мы обращаем взыскание через суд, то реализация уже проблем не составляет. Но в ипотеке, даже если способ обращения взыскания – через суд, то всѐ равно нельзя непредпринимателям договориться об оставлении вещи за собой, это не слетает.
Егоров вообще категорически против оставления за собой. Он считает, что публичные торги – лучший способ узнать, сколько действительно стоит вещь.
Кстати, продавцу в рассрочку залог нужен только для банкротства, по сути. Но в банкротстве про все способы обращения взыскания можно забыть, про все способы реализации можно забыть, там всѐ конкурсный управляющий делает по закону о банкротстве.
При купле-продаже в рассрочку умный будет делать оговорку о сохранении титула. Тогда в банкротстве продавец приходит и говорит – это моѐ! Но умный судья скажет: «Не отдам, применяю по аналогии нормы о банкротстве, о залоге». Но я таких судей не знаю. У нас практика складывается, и было несколько дел в ВС РФ, где ВС РФ сказал, что оговорка о сохранении права собственности за продавцом – это нормально, это отличный от залога способ обеспечения, и тут ничего в банкротство не попадает, продавец собственник и всѐ. Поэтому если ты ловкий и хитрый, у тебя сильная переговорная позиция, то ты себе такое обеспечение выговоришь, оно более сильное, оно титульное. Если у тебя переговорная позиция не такая сильная, то ты будешь обычным залоговым кредитором в силу закона при продаже в рассрочку.
Лизинг – это залог с титульным обеспечением, ВАС так сказал.
Как в других юрисдикциях? Как я могу судить по DCFR, главная модель – внесудебное обращение взыскания. Почему такая разница с нами? Потому что у нас обращение взыскания конфликтное. Наши залогодатели не понимают еще той мыли, что чем меньше они палок в колеса ставят залогодателям, тем выше цена реализации имущества. У нас начинают они мешать залогодержателям всячески, те, в свою очередь, начинают свои фокусы выдавать, и это всѐ заканчивается печально, цена реализации никакая получается, риски велики и проч. DCFR давно сконцентрировался на внесудебном обращении взыскания как на основной модели, кредиторская модель.
Мне тут знакомый предлагал купить Мерседес-600 2014 года выпуска за 7 тысяч евро. Я говорю: «Ты чѐ, бандит, что ли? У кого машину отобрал?» Он говорит, да нет, обратили взыскание. Но там руль другой, нафиг она нужна.
Когда обращается взыскание? 348-ая ГК говорит, что в случае просрочки должника, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником. Обратите внимание, что не нужно (а то некоторые питают иллюзии) «просуживать» задолженность.
Ранее в 348-й были чумовые слова. Там было написано «обратить взыскание можно в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником по обстоятельствам, за которые он отвечает». То есть – по его вине. Тогда обращение взыскания превращается в ответственность, раз только в случае вины обращать взыскание можно.
Представим себе пример. Банк дал кредит дальнобойщику, возвращать должен по 50 тысяч рублей в месяц, зарплата хорошая, а тут дальнобойщик попадает в ДТП не по своей вине, становится инвалидом, теряет работу, сидит дома и получает инвалидскую пенсию 8 тысяч рублей. Банк идет в суд, он взыскивает долг, проценты, неустойку и залог.
51
Может ли третье лицо нарушить обязательство? Жил-был должник. Пришло 3 лицо и зарубило должника, и теперь должник не может исполнять обязательство. Можно ли предъявить деликтный иск к третьему лицу? Конечно, можно.
Возвращаемся к нашей ситуации, вы судья, вы взыщете долг? Должник приковылял, говорит, я не виноват. А мы ему ласково скажем: «Ну и что? Взыскание долга – это не ответственность, долг взял – надо вернуть, не важно, кто там и в чем виноват». Проценты тоже взыщем, это не ответственность. А неустойку – откажем, потому что он нарушил обязательство по обстоятельствам, за которые он не отвечает (при условии, что ему отказали в перекредитовании). А залог? По старой редакции – откажем. А тогда банк что скажет? А я всѐ равно пойду и обращу взыскание на это же имущество должника, но через обычное исполнительное производство. А теперь в чем разница будет? Разница будет только в ситуации банкротства, должен я буду делиться или я буду иметь приоритет.
Поэтому вина должника будет влиять только на то, будет ли делиться в банкротстве залогодержатель с другими кредиторами или нет, или будет иметь приоритет. А как это связано? Он уже выговорил себе преимущество перед другими, когда заключил залог, почему он должен страдать в случае банкротства должника из-за того, что должник не по своей вине в ДТП попал? Между этими событиями вообще есть связь? Нелогично было, эта оговорка была абсурдная. Абсурд, полный. Поэтому ее правильно вычеркнули. Теперь вина не имеет значения, и это правильно.
Обращение взыскания – это не ответственность, это просто альтернативный способ получения долга. Это не ответственность, не кара. Ответственность – это убытки, это когда тебе сверху еще прилетело. А залог нет.
Коллеги, давайте мы с вами прервемся, в следующий раз залог этот несчастный добьем.
Лекция 15.
Отдельные виды залоговых сделок.
Так ну что, нам надо добить этот залог несчастный. Мы с вами обращение взыскания и реализацию разобрали, да? Давайте по отдельным видам залога пробежимся и пойдѐм в поручительство. Итак, давайте начнѐм с такой разновидности залога, как заклад. Кто знает, какой термин является противоположностью заклада? Да вы правы это непосессорный залог, но какой есть термин, который этот непосессорный залог обозначает? Это ипотека. Она обозначает термин, когда предмет залога остаѐтся в непосредственном владении у залогодателя. С этой точки зрения ипотека движимости это абсолютно нормальная история. Ипотека автомобиля. Звучит дико, но с точки зрения залога это абсолютно нормально. Есть классическая работа о притовопоставлении посессорного и непосессорного залога, автор Удинцев, который говорит о мобилярной ипотеке. Неискушенному человеку кажется, что это холодный огонь или что-то вроде этого, однако, такое существует. Почему у нас принято ипотекой называть залог недвижимости? Потому что она практически никогда не передаѐтся во владение кредитору, остаѐтся во владении у залогодателя. А почему она не передаѐтся кредитору? А как я иначе буду зарабатывать деньги, чтобы отдать кредит? Поэтому недвижимость во владение кредитора не переходит. Вот отсюда и выросла идея, что ипотека и залог недвижимости это одно и то же. Строго говоря, мобилярная ипотека, например, кредитование автомобиля, когда он останется во владении у залогодателя, это и есть классическая ипотека.
52
Заклад практикуется когда? Когда предмет залога таков, что он не нужен для зарабатывания денег. Это золото, серебро, деньги наличные, брильянты. В чем ещѐ специфика заклада? В том, что нам не нежна публичная власть, чтобы обращать взыскание. Когда ты владеешь предметом залога, ты сам его продаѐшь. Особенность ломбардного заклада, это главная специфика такого заклада, содержащаяся в кодексе сейчас, заключается в том, что если заклад заключается ломбардом, то он несѐт на себе риск, что стоимость заложенного имущества откажется ниже размера долга, имеющегося у должника перед ломбардом, и в таком случае ломбард не сможет довзыскивать с должника средства. Такое правило на что рассчитано? Ломбард это кто? Это те, кто даѐт граждан мелкие займы под залог предметов роскоши (шубы, украшения, дорогие часы...). Для того, чтобы не играли на том, что все плохо, не давали маленькие займы под большие проценты, такое правило введено. По прибыльности круче ломбардов только разве что проституция, торговля наркотиками и оружием, если смотреть по прибыльности бизнеса. Это страшная вещь, но если их изгоняться, то на их место придут черные ломбарды, аналогично и с проституцией бороться бесполезно. Познер: "Экономический анализ права", там не все понятно, но в целом интересно. Чем сильнее ты что-то запрещаешь, тем сильнее это превращается в чѐрный бизнес.
Залог товаров в обороте, Ст.357 ГК, тоже специфическая сделка. Залог базируется на двух основных элементах, на двух ногах:
1.Приоритет
2.Следование
В ЗТО приоритет есть, но следования нет. То есть это право кредитора удовлетворишься из имущества должника только в том случае, если объект залога на праве собственности все ещѐ принадлежит должнику. Если оно продано третьим лицам, залог прекращается. С точки зрения правил формальной логики, это не залог. По названию залог, по сути -нет. В полной мере залогом не является. ЗТО существует давно и пользуется популярностью в обороте. Было интересное дело: в ВАС. Обсуждался вопрос, с какого момента и когда будет приоритет у двух сталкивающихся залогов: ЗТО и специфицированный залог, с переписью конкретного имущества. ВАС решил этот спор "Соломоновым решением", не юридически: там была предложена идея, что приоритет определяется днѐм подачи уведомления. То есть с момента, когда уведомление поступило, приоритет перейдѐт к тому, "кто быстрее". Мне кажется, что специфицированный должен быть сильнее всегда, а общий залог он слабее, потому что когда мы говори о праве удовлетвориться из имущества должника, мы говорим о кристаллизации, по аналогии с английским правом, ты хватаешь вещь, но на неѐ уже есть специфицированный залог.
Дело 10292/12: залог драгоценных изделий. Салон украшений ювелирных закладывал изделия сначала одному банку, потом другому. Прецедент интересный, но не актуальный сейчас, поскольку был разрешѐн до введения регистрационной системы. Сейчас как у нас будет определяться старшинство по закону? Тот, кто первый сумел раскрыть информацию о залоге в системе уведомлений, у того и будет приоритет. Залогодатель при ЗТО ведѐт книгу записей залогов, это требование закона, никаких последствий у отсутствия этой книги нет, она появилась в условиях, когда ещѐ не было никакого системы уведомлений о залоге, и должна была предъявляться по требованию любых третьих лиц, но никто ничего похожего не делал, и никаких последствий не было. В случае обращения взыскания залогодатель лишается права распоряжаться своими товарами путѐм нанесения товарного знака, это и было в ГК, и осталось сейчас. Некоторые юристы видели в этом некий зародыш кристаллизации: ты обращаешь взыскание, приходишь и опечатываешь товар, и как раз по делу этого банка, о котором было сказано выше, было решено разрешить вопрос по п.4 Ст.357, то есть описать товары по принципу кристаллизации. Но это все осталось на уровне рассуждений. Новелла в ГК: может быть удостоверено нахождение товаров в определѐнном
53
месте в определѐнное время. Приехал на склад, увидел ящики водки, пригласил он нотариуса, и он зафиксировал, что вот они стоят эти ящики и на эти товары обращено взыскание. А зачем нам нужен нотариус? Чтобы потом предъявить иск к временному управляющему, потому что водка была, а потом раз и нет. Нотариальная фиксация позволяет установить, что что-то имелось.
Следующая разновидность залогаэто залог прав. Это новелла в ГК, раньше специальных правил о залоге прав в кодексе вообще не было. Все нормы о залоге прав были в старом закон о залоге, с 1.07.14 закон утратил силу, и нормы были перенесены в ГК, но по пути в ГК появилось 5-6 очень технических, огромных статей, похожих на мерзкую инструкцию ЦБ или ещѐ более мерзкий приказ Минэкономразвития, это не язык закона. Что надо знать про залог прав? В залоге прав есть очень специфический способ реализации залога. Этого не было в законе о лазание, но он появился в ГК. Представим, что я ваш кредитор на сумму 100 до 1 марта этого года, мн срочно нужны деньги, я иду к А.В.Егорову и беру у него взаймы 70, в обеспечение возврата займа я закладываю своѐ право требования к вам к 1 Марта 2016 года. Если я не возвращаю заем, то как общий порядок обращения взыскания на заложенное имущество? Публичные торги. Но, наверное, наиболее естественный способ не торги, а пойти к вам и потребовать к 1 Марта отдать долг не Бевзенко, а Егорову. Это непосредственное обращение взыскания по заложенному праву к должнику своего должника с требованием о платежах в адрес кредитора залогодателя. Это позволяет избегать издержек, связанных с проведением торгов. Есть ещѐ вариант, когда Егоров просто оставит за собой предмет залога и он будет вашим новым кредитором, своеобразная цессия. Есть отличная работа Стругкова: "залог требований", и в этой работе описывается три теоретических подхода к залогу прав: обусловленная уступка и другие. Почитайте, она небольшая, но мозг здоров прочищает. Принцип "заплати не мне, а заплати моему кредитору, если я не заплачу сам". Я не буду рассказывать всякие тонкости, связанные с залогом прав, это вовсе есть в ГК. Технические нормы по извещению должника, уведомление его, что право в залоге и все такое...
Следующий специфический договор залога это залог денег. Договор залога наличных денег возможен? Да. Долгое время суды это отвергали потому, что единственным способом реализации были торги, продавать деньги на торгах как-то стремно, а вот сейчас, когда мы имеем такой способ реализации как присвоение lex comisory, возможен залог денег. Теперь в этом нет ничего необычного. А вот залог денег на банковском счете это другое. Залог наличных понятно, зачем нужен, он связан с возможностью невозврата вещи, например прокат, вот вы пошли, взяли коньки и если далеко укатились, в овраг куда-нибудь, то потом залогодержатель заберѐт себе деньги. Зачем залог безналичных денег? Если на депозите лежат деньги и там хорошая ставка, можно заключить залог денег на счѐте. А вторая ситуация заключается в том, что я постоянно поставляю товары, и клиенты мне на счѐт постоянно скидывают деньги, и вот банку выгодно что бы те деньги которые стекаются на мой счѐт находились у него под контролем и что бы он имел право удовлетвориться из этих денег преимущественно. Появились нормы о залоге денег в гк. Они опять по формулировкам похожи на инструкции цб, это не язык закона, но что есть, то есть. Кодекс говорит о том что предметом залога могут быть права по договору банковского счѐта, при открытии банком залогового счѐта. И цб склоняет к буквальному толкованию и говорит, что только если открыт специальный счѐт под названием залоговый счѐт, возможен залог. Но им пытались объяснить что над ними смеяться будут, если они скажут, что обычный депозит в банке не может быть отдан в залог, по-моему, кого-то даже уговорили. Я думаю что это не правильный подход, надо норму интерпретировать с точки зрения смысла , счѐт становится залоговым когда в отношении него заключѐн договор залога, то есть получает залоговый режим. Сами прочитаете нормы. Ключевая история в том что для залога со счета существует специальная процедура реализации - списание денег со счета. Логично, по-другому было бы
54
странно. Так же возможен залог части счета, распоряжаться тем, что больше можете как угодно.
Следующий вид залогового договора. Залог корпоративных прав. Предметом залога могут быть лишь права участника ООО и права акционера. Другие корпоративные права не залогоспособны. Почему? Я никогда этого не понимал, пай в потребительском кооперативе не плохая штука. Ну, в товариществах понятно там личное участие, поэтому эти права не залогоспособны. А такие сделки они ничтожны? Ну вообще да, они запрещены. А как собственность можно? Нет, никаких прав собственности на долю в АО не бывает, юристы так не говорят, и ВС РФ может говорить как угодно. Собственность только на вещи, мне очень нравится то что появилось пять разрядов вещных прав и пять видов вещей. Единственное где могут быть вещные права, АО раньше могли выпускать документарный акции, то в теории право на бумагу это вещное право, бумага это вещь, а право из бумаги может быть каким угодно: корпоративным, обязательственным, вещным (закладная, коносамент, варант) путѐм передачи ценной бумаги, право из бумаги следует за правом на бумагу. Вы кстати знаете, что принцип внесения побил противопоставимость с нового года?
Что сказать про залог корпоративных прав. Главный вопрос кто реализует корпоративные права, самое главное кто голосует, я знаю, что была раньше практика закладывать право голоса. А это плохо, то, что будет ходить голосовать не залогодатель. Здесь действует принцип, что нельзя продать, то нельзя заложить. Право голоса можно продать? Нет. Поэтому это не залогоспособный объект. Так как это субъективное корпоративные право, (голосовать на собрании, судить директора и т д).
Залог стоит на двух ногах: следования и приоритета. Вот при залоге вещей, в чем выражается право: для отчуждения вещи требуется согласие залогодержателя. А с компанией выстраивается матрѐшка действительно заложенную акцию нельзя продать, но активы, то, что можно продать, могут свободно выделяться без согласия залогодателя. Есть такая теория, что если ты можешь осуществлять чужие права от своего лица, то ты обладатель этих прав. По большому счету я бы сказал, что это что-то типо фидуциарный передачи прав, хотя это называется залогом. Корпоративные права доли в ооо
осуществляются залогодержателем. А если закладываются акции, то права осуществляются залогодателем. Но и та и другая норма диспозитивны. В чем смысл? Законодатель исходит из того какая вовлечѐнность в управление.
Залог ценных бумаг. Залог документарный бумаг. Залог бездокументарных.
В чем специфичность залога документарных. Право из бумаги следует за правом на бумагу. Предъявительские, ордерные и именные и для каждого вида есть свои способы залога. Ордерные самые интересные, Залог в индоссамент, даѐт лицу, в чью пользу совершен индоссамент, возможность реализовывать права из векселя, но не даѐт права передавать его. Залог бездокументарных цб осуществляется путѐм внесения записи о залоге в реестр владельцев, подчиняется принципу внесения, в общем, все просто.
Наличие специальных правил не исключает использование общегражданских конструкций. Разъяснено в пленуме норме 10 ВАС.
Наконец последнее: Залог исключительных прав. Отдельная большая статья ГК. Не действует третий принцип, право контроля, залогодатель вправе без согласия использовать исключительное право. Но это диспозитивно. Не помню, почему так. Все, ура, с залогом все.
55
Лекция 16. Поручительство
Поручительство – это личное обеспечение, обеспечительный эффект которого заключается в том, что появляется дополнительный источник удовлетворения требований кредитора – имущественная масса еще одного лица (поручителя).
Нужно понять одну принципиальную вещь. Вступает ли поручитель в долг в качестве солидарного должника и является содолжником или же поручитель имеет свое собственное обязательство перед кредитором, которое отличается от обеспеченного обязательства (т.е. он не является содолжником)? Регресс vs. суброгация, иными словами.
По 1 модели поручитель вместе с должником, солидарные должники по отношению к кредитору по основному обязательству. Если это так, то при нарушении должником обязательства кредитор спросит с содолжника, который, предположим, исполнит. Какой долг будет погашен? Погашен будет основной долг, т.е. из обеспеченного обязательства. И по-хорошему у поручителя появится регрессное требование к неисправному должнику. Это будет новое требование (обеспеченное требование прекратилось, появилось новое).
В чем проблемы данной модели?
1 - по общему правилу солидарные должники обязаны в равных долях перед кредитором, а поручитель-то пойдет с полным требованием к должнику.
2 – а проценты по денежным требованиям? Может ли поручитель требовать проценты по регрессному требованию с должника? Те проценты, что из основного обязательства (договорные) не может, т.к. оно прекратилось. Но может по 395 ГК требовать, при просрочке. Это написано в Пленуме ВС и ВАС 1998 13/14. Получается, что основной должник «спрыгивает» с договорных процентов с момента платежа поручителя.
3 – предположим, что основной долг был обеспечен и другим поручительством. Но оно слетает, когда поручитель исполнит обязательство перед кредитором, т.е. поручитель со своим регрессом сможет пойти только к основному должнику. А залог как? По идее, должен тоже слетать, но в ГК написано, что остается. Заплативший поручитель приобретает права залогодержателя. А неустойка? Тоже слетает. Это регресс, а не замена лиц в обязательстве. Старое прекратилось, есть новое. Получается, что должник освобождается от многих мер ответственности, которые к нему можно было применить по основному договору.
4 – а как тут обеспечивать неденежные обязательства? Например, построить дом. Теоретически, да. Получается, поручитель должен построить дом кредитору. А если он не член СРО строителей, например, и дома строить не умеет? Большая сфера обязательств пролетает мимо поручительства. А негативные обязательства как? «Прибегает поручитель и говорит – «и я, и я обязуюсь не строить магазины в Калужской области, как и основной должник!» Много проку кредитору от таких поручителей. Поручительство становится экономически бессмысленным.
Все это приводит к мысли о том, что что-то не так с этой моделью.
2 модель поручительства. Поручитель, когда дает поручительство, не становится содолжником по основному обязательству, а создается отдельное обязательство в отношении кредитора. Какое обязательство? Возместить имущественные потери кредитора, которые могут у него появиться при неисправности основного должника. Должник не заплатил 100. Поручитель платит 100. Погашается обязательство поручителя перед кредитором, а не должника перед кредитором. И какова будет природа требования поручителя к должнику? Суброгация, а не регресс. К поручителю от кредитора по суброгации переходит требование к должнику (то, которое поручитель удовлетворил перед кредитором). Проверим эту модель на прочность приведенными выше критериями.
56
1 – требуем не половину долга, а весь долг, т.к. все требование по суброгации и перешло.
2 – а проценты? Будем начислять, и договорные, и по 395, если просрочит. 3 – и обеспечение у этого требования сохранится.
4 – а неденежные обязательства и негативные? Все можно, поручитель же возмещает потери кредитора в деньгах, а не в натуре.
Все проблемы решены в рамках 2 модели. Разница между моделями не столь велика при денежных обязательствах, но, правда, там пропадут проценты и обеспечением.
Преимущество 1 модели – регрессное требование – оно новое, так что исковая давность течет заново, 3 года есть у поручителя на взыскание. А по 2 модели суброгация, там исковая давность заново не начинает течь. Там есть система балансировки этого момента, позже обсудим.
Какая модель в России? Вторая. Это следует из главы ГК про уступку прав требования. Но когда писали поручительство в ГК, есть ощущение у Бевзенко, что автор исходил все же из 1 модели. Она была авторитетна в Российской империи. А в главе про уступку есть положение – поручителю в силу закона переходит право требования, которое было у кредитора.
В разных юрисдикциях по-разному. Дробнег, персонал секьюрити. Вот в Италии, например, полный диспозитив. Поручитель по своему выбору может назвать это требование как регрессным, так и суброгационным.
Простить долг поручитель может в рамках любой из 2 моделей. Но нужно помнить, что Россия – единственная страна в мире, где есть запрет на дарение между коммерческими организациями. Коммерческая организация НКО деньги подарить может. А другой коммерческой организации – нет. Почему? Если был бы запрет на дарение, где дарителем будет выступать коммерческая организация, вообще, т.е. любым лицам подарить нельзя – тогда да, есть логика. КО зарабатывает деньги, дарить – против ее целей и т.п. Но когда КО может дарить любым субъектам, а другим КО не может – непонятно. У нас выворачиваются тем, что одаряемый мол что-то делает взамен, поэтому встречное предоставление есть. Но тогда это не дарение по определению, дарение строго безвозмездно. Анимуса донанди нет, желания облагодетельствовать одаряемого тут нет, иные цели.
Итак, в России 2 модель, суброгация. Это следует еще и из 42 Пленума. А дальше Бевзенко и какая-то девушка клевещут на учебник ГП МГУ и В.С. Ема, который якобы написал, что требование тут регрессное, содолжники и вообще 1 модель. Цитата из нашего учебника:
«Подобный переход прав кредитора к поручителю относится к случаям перехода прав на основании закона (ст. 387 ГК) и является разновидностью личной суброгации. Права поручителя, исполнившего обязательство за должника в силу нормы абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК, не являются регрессными. Дело в том, что регрессное обязательство является новым, самостоятельным обязательством, тогда как обязательство между поручителем, исполнившим основное обязательство, и должником как результат личной суброгации представляет собой прежнее основное обязательство (несмотря на изменение характера и объема требований поручителя, приобретшего статус кредитора).
В литературе имеет место отнесение обязательства между должником и поручителем, исполнившим основное обязательство за должника, к регрессным (см., например: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 60 - 65).»
57
Суброгация – это переход прав требования в силу закона. Она есть и в поручительстве, и в страховании, и даже в залоге (если залогодатель-третье лицо исполняет основное обязательство перед кредитором, чтобы тот не обращал взыскание на его вещь).
Дело 12118/06, Президиум ВАС, 2007 год. Там был залогодатель-третье лицо. Кредитор пришел к поручителю, тот заплатил. А должник поручителю не платит. Поручитель пошел с иском в суд, обращать взыскание на предмет залога. Залогодатель включил логику 1 модели, все обеспечение слетает. Но 365 прямо говорит про залоговое право, которое переходит. А суд говорит – это только в тех случаях, когда залогодатель – сам должник, а не третье лицо. Такая практика была. Так решили все 3 инстанции. А ВАС все отменил, и применил понимание поручительства в рамках 2 модели.
Какие долги могут быть обеспечены поручительством? Самое простое – денежные. Неденежные – тоже понятно, в рамках 2 модели вопросов нет. А может ли поручитель построить кредитору дом в рамках суброгационного поручительства? Может, если сам захочет это сделать. П.1 ст. 313 ГК. Негативные обязательства – тоже проблем нет, поручитель возместит потери и потом взыщет их с должника.
Будущее обязательство – можно или нет? Акцессорность у нас есть у поручительства. Но ничего стращного, подпишем сегодня, а само поручительство возникнет в момент возникновения обеспечиваемого обязательства.
Условные обязательства? Можно, так же, как и будущие.
А просроченные долги можно обеспечивать? Можно, обязательство-то есть. Гарантию нельзя, залог можно, но это не залог, а отступное, а вот поручительство можно.
Дело Севергазбанка 7261/09. Завод должен банку, но не платит. Завод приводит в банк завод 2 и говорит, что за него заплатит завод 2. Банкиры решили, что тут нужно поручительство по просроченному долгу. Но 2 завод тоже не заплатил Банк пошел с него взыскивать. Суд пошел рассуждать о природе обеспечения, мол оно дается именно на случай просрочки (неисполнения) обязательства. Т.е. оно дается ДО просрочки. НА случай просрочки означает ДО просрочки.
Но тут имело место вступление в долг. У немцев в ГГУ есть, у нас формально нет, но не запрещено. Суд сказал – не поручительство, значит ничтожно. 3 инстанции так решили. ВАС все отменил и взыскал. Написали просто – нет запрета на обеспечение просроченного долга поручительством, значит это оно и есть. Появился термин послесрочное поручительство, вроде Сарбаш ввел. Получается, что те решения про ничтожность гарантии и залог-отступное после просрочки уже неактуальны.
Поручительство в качестве дарения тоже возможно. Дарение – не договор, а кауза (Покровский и Мейер).
Обеспечение части обязательства поручительством.
Есть долг на 100, а поручительство на 70. А должник заплатил кредитору 50, а дальше не платит. Сколько можно взыскать с поручителя? Решений много. 1 – начинаем отгрызать от обеспеченной части, считаем, что платил из обеспеченной части, тогда остается 20. 2 – начинаем с необеспеченной части, тогда поручительство остается на все 50 оставшиеся. 3 – обеспечение тоже пропорционально сжимается, т.е. поручитель обязан уплатить 35. Сейчас в нормах о поручительстве прямо закреплено 2 решение (но это с 1 июня 2015, и это правильный подход). Если был согласен заплатить 70, то 50-то точно будет не против, это если по логике. 2 решение прокредиторское. Раньше это было в 42 Пленуме.
Несколько поручительств на один долг
Долг 100. Поручитель А, Б и С. А – на 40, Б – на 25, С – 35. В сумме тоже 100 получается. Как эти поручительства раск5ладываются на долг? 2 решения. 1 – они
58
обеспечивают весь долг в целом. 2 – они сдвигаются в 1 конец долга, может остаться и необеспеченная часть долга. Тут почему-то суды решали по 2 варианту, продолжниковская позиция. Противоположный предыдущему подход. Пленум 42 сказал – это неверно, разные поручительства обеспечивают разные части долга, а не одни и те же части, как раньше суды решали. А если должник не все заплатит – то остаток будет обеспечен пропорционально всеми поручителями. В целом суть обязательственного права – улучшать положение кредитора любыми средствами, так что такой подход судов верен. Если должник гасит долог, то он гасит его в необеспеченной части.
Несколько минут идет печальная дискуссия о том, почему обязательственное право должно защищать кредиторов, а не должников. Один парень очень радел за должников. Исковая давность не должника защищает, а оборот. Вот в Риме не было исковой давности. Частную собственность чтили, нельзя так, что 3 года прошло и все, пропала вещь. Экспроприация какая-то. «Суть современной европейской традиции – заставить неисправного должника исполнять обязательство». Потом еще фраза из зала, что «такое поручительство прокредиторское нам не нужно и востребовано не будет». Бевзенко – вовсе нет, наоборот. По 42 Пленуму поручительство беспощадно к должнику и поручителю, если они не платят. И таким оно быть и должно.
Когда право защищает должника? До предоставления кредитора. Например, кредит еще не выдан. Тут защита в виде недопущения несправедливых условий, это еще преддоговорные отношения, выработка условий и т.п. Как только должник в просрочке – право к нему беспощадно. Бевзенко удивляется, почему группе не читалось обязательственное право в таких вот общих моментах. Должны были пригласить Ширвиндта, но он не смог прочитать курс.
Несправедливое условие – попадает в договор еще до просрочки должника, тут мы должника защищаем. Даже если потом будет просрочка – это условие мы изменим или договор расторгнем. Но если таких условий нет – должника будут принуждать всем, чем можно.
Главная защита кредитора – это залог и поручительство.
Лекция 17.
Вовлеченность должника в поручительство
Должен ли должник знать, что за него выдали поручительство, нужно ли его согласие на это? Зал считает, что нет, так как положение должника улучшается. Вот дал за вас поручительство Цапок – вам все равно? Вроде как нет. Получается, поручителю не все равно, ведь поручитель оказывается связанным с должником (по крайней мере для внешнего взгляда).
Но с ТЗ права согласие должника на поручительство не требуется. У поручителя свое собственное обязательство, воля 3 лица (должника) не может здесь ему помешать.
Определение ВС, судья Разумов, очень разумная позиция, номер определения 304- ЭС14-8672. Кредитор и должник заключили договор с3 лицом о том, что это 3 лицо станет солидарным должником по основному долгу (вступление в долг). Арбитражные суды 3 инстанций не оценили, все ничтожно, так как не предусмотрено ГК. ВС указал, что все действительно, можно все, что не запрещено, а такая сделка в ГК не запрещена. Там еще арбитражи говорили, что тут нужно было поручительство использовать, а не вступление в долг.
Но должны же быть у должника в некоторых случаях способы защиты от нежелательного и экономически необоснованного поручительства? Должны, и они есть.
59