Учебный год 22-23 / Бевзенко Р.С. Обеспечительные обязательства (полный конспект)
.pdfЗакон об ипотеке говорил, что законная ипотека возникает с момента государственной регистрации права собственности залогодателя в силу закона. Регистратор зарегистрировал право собственности, но залог забыл (его тонкие душевные фракции сказали, что залога нет).
А дальше возникают потрясающие истории: продается вещь, в отношении которой ты собственник, но записи об ипотеке нет. Новое лицо при такой системе связано ипотекой. Но покупатель говорит, что он не знал, а тут его догоняет Зайцев О.Р. и говорит, что «но мог знать!». Это толкование появилось благодаря страданиям ВС, который всех заставляет читать всѐ и всех заставляет узнавать всѐ обо всех. В движимостях тогда надо смотреть документы продавца, продавца продавца итд.
ВПленуме №25, что удивительно, продемонстрирован разный подход к недвижимости и юридическим лицам. Чтобы проверить полномочия генерального директора, нужно посмотреть выписку из ЕГРЮЛ и всѐ нормально. А в недвижимости ВС говорит, что надо читать всѐ: и выписку из ЕГРП, и договоры, и всѐ, что можно.
Вкорпоративном праве история понятная: А.А. Кузнецов пробрался в ВС и сказал, что внутренние риски юридического лица нельзя переносить на контрагентов. Налоговые юристы из Пепеляева с грустью сказали, что если читать уставы не будешь, потом придѐт налоговая и скажет, что вы имели дело с обналками, живопырками и однодневками. Постановление №53 о налоговой выгоде – это суровая практика налогового юриста. Благие желания корпоративщиков разбиваются о суровую правду налоговой практики. Если ты не читал вообще ничего, смотрел в реестр, а потом выяснилось, что компания-однодневка, то будет необоснованная налоговая выгода. Поэтому уставы читали, читаем и читать будем, ибо Пленум №53.
Если стандарт осмотрительности такой, что покупатель недвижимости читает договоры, по которым его продавец купил недвижимостью (он увидит там отсрочку - а значит, вещь передается с залогом), то он попадает под правило о том, что он знал или должен был знать об ипотеке. Добросовестности здесь не будет исходя из стандарта осмотрительности.
Единственный случай, когда возникает возможность распространить залог на добросовестностно приобретателя недвижимости при таком стандарте, это когда ипотека была неправомерно погашена, и дальше имущество было продано, а залогодержатель оспаривает основание для погашения ипотеки и восстанавливает свою запись в реестре. Покупатель скажет «я не знал и мог знать». А ему скажут «и что?». В этом случае, скорее всего, залогодержатель будет защищен преимущество, так как имущество выбыло против его воли.
Пример. Есть казахский аналог Сбербанка с филиалом в Москве. Управляющего московским филиалом, коррумпировал залогодатель, и, несмотря на то, что долг не был погашен, была внесена запись о погашении ипотек. Вещь была перепродана. Управляющего поймали, банк пошел с иском о восстановлении ипотеки. В ходе рассмотрения дела выяснилось, что проданная вещь была заложена Сбербанку. Возник спор о том, у кого старше залог.
По идее победить должен Сбербанк, потому что он последующий залогодержатель, который даже и не мог знать о том, что до него был залог. Да и сам первый залог должен слететь: в данном случае обстоятельство пришло не извне юридического лица. Если бы было бы извне, то мы защитили бы казахский банк. Но раз уж это сделал управляющий, то мы должны защитить Сбербанк.
Лекция 12-13.
СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА ЗАЛОГА
40
См. ст. 339 ГК РФ
1. УСЛОВИЕ ОБ ОБЕСПЕЧЕННОМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
«должны быть указаны предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом».
Жесткие стандарты
До реформы - на этом пункт заканчивался. Это трактовалось как требование жестких стандартов описания обеспеченного долга = стороны договора залога должны приложить максимальные усилия для того, чтобы индивидуализировать долг. Причина – по всей видимости, защита третьих лиц.
Пленум 6/8, п.43: жесткий стандарт описания обеспеченного долга не применяется в случае, если залогодатель и должник совпадают. Достаточно простой отсылки к обеспеченному договору.
Бевзенко: возможно, суды поняли норму как норму, защищающую залогодателя, не являющегося стороной договора, полагая, что такое лицо находится под риском сговора кредитора и должника, например, изменят какие-то данные в договоре (напр., был долг 100 единиц, подправили на 1000).
Абстрактно это возможно (кстати, тогда уж возможно и в поручительстве – но там почему-то такой нормы не было), но в реальности такое третье лицо – отношения покрытия всегда завязаны на аффилированность (т.е., причина вступления в эти отношения залогодателя – в его аффилированности с должником).
В результате получалось, что малейший отход от жестких стандартов описания вызывало незаключенность.
Случай неуказания всех обеспечиваемых обязательств
Дело № 6737/10. Учредитель Общества Владкассторг взял кредит, Общество обеспечивало его ипотекой. Просрочка. Банк идет взыскивать. Залогодатель говорит, что в договоре кредита было условие о комиссионном вознаграждении, а в договоре залога его не было. Нет такого условия – значит, договор залога не заключен. ВАС: если что-то в договоре не указали, значит, просто это обязательство не обеспечивается ипотекой; это не значит, что залог в целом не установлен.
Случай расхождения условий договора ипотеки и обеспечиваемого договора
Напр., в договоре кредита ставка 15%, в договоре залога – 17%
В случае расхождения условий обеспеченного договора в обеспечиваемом договоре и в договоре ипотеки приоритет имеет договор ипотеки. Идея – раз публичное (обременение в реестре), значит, имеет приоритет. Бевзенко: идея в том, что это действует для третьих лиц. Если кто-то захочет уступить требование, то добросовестный цессионарий должен иметь возможность опираться на публичный реестр. Для сторон договора должно работать исходя из обеспечиваемого договора – по аналогии с договором аренды – если заключили договор аренды на срок более года с платой 100 единиц в месяц, а потом по допнику изменили до 150, но в реестр не внесли, то обязательство между сторонами – на
150.
Дело общества Мэрто (?) №?, дело общества Стройинструмент №13819/10 (БЕВЗЕНКО ГОВОРИТ, ЧТО РАЗБИРАЛИ ПОДРОБНО В ПРОШЛЫХ ЛЕКЦИЯХ); п. 13 Пленума от 17.02.11 №10 по залогу.
Проблема изменения основного долга. Долг был описан в договоре залога, но потом стороны изменили условия договора кредита.
41
«Изменение размера или срока исполнения обеспеченного залогом обязательства (например, вследствие изменения процентной ставки по кредиту либо изменения срока возврата кредита) по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога».
Далее исходя из это ВАС разъясняет, что возможны варианты
Залог обеспечивает обязательство в том размере, в каком оно существовало бы без изменения
Залог обеспечивает обязательство в новом размере. Бевзенко – своеобразный плавающий залог; чтобы залог мог так плавать – нужно определить пределы – чтобы кредиторы залогодателя понимали, в какой части его имущество заложено.
Кслову о параметрах залога – эти данные у нас можно получить лишь у залогодержателя; в выписке информации особой нет. Иностранный опыт – у них очень подробные выписки.
Случай, если основной договор недействителен
П. 26 Пленума 10; ст. 329 ГК теперь:
«стороны договора о залоге вправе предусмотреть, что залог обеспечивает не только обязательства, возникающие из договора, но также и требование о возврате полученного по такому договору при его недействительности».
Случай, если основной договор расторгнут
Например, открыта кредитная линия на 100 млн., уже выдано на 40 млн., была установлена ипотека на всю линию. По какой-то причине банк применяет односторонний отказ. Что происходит с залогом?
Практику качало из стороны в сторону
1.Была проблема – суды тупо смотрели в Кодекс и говорили, мол, полученное по договору не возвращается по общему правилу.
2.ВАС дал разъяснение – Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49:
«положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ и абзаца второго статьи 806 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала».
Суды стали применять ко всем случаям расторжения договора. слетало все обеспечение.
3.ВАС решил исправлять ситуацию – Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104
«Если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора».
Суды в ступоре – что происходит, какова природа?
4.В ВАС попадает лизинговое дело – была просрочка по договору лизинга, которые обеспечен несколькими поручительствами. ФАС СЗ: нельзя взыскивать с поручителей, потому что когда лизингодатель отказался от договора, поручительства прекратились, а у лизингополучателя неосновательное обогащение. ВАС: это договорное требование.
42
5.2010 - Пленум 10/22: если договор купли-продажи расторгнут, то возврат уплаченного по кондикции.
6.2011 - Обзор по кредитам № 147: договорное требование. Пленум по поручительству (2011), пленум по залогу (2012), пленум по расторжению (2014) – аналогично. Вроде победила договорная теория…
Смотрим, что сделали с ГК.
«отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства».
Однако, Бевзенко: в этом всем есть логика.
Кондикция применялась Президиумом, когда расторгается договор услуг, и должен быть возвращен аванс. Или расторгается купля, и должна быть возвращена неоплаченная вещь. «Я дал, ты не оплатил. Верни мне то, что ты не оплатил (и не оплатишь уже)» – это неосновательное обогащение. Прям как у немцев с недвижимостью (в связи с принципом абстрактности).
Другие же случаи связаны с взысканием долга. «Ты не исполнил то, что должен по договору. оплати» - это договорное требование.
В первоначальном проекте пленума №35 было разделено. Но пришел Егоров и сказал выбросить кондикцию вообще. Хотя ссылка на кондикцию, тем не менее, осталась (допускается субсидиарное применение – как и в ГК сейчас).
Summary по кондикции/договорному требованию:
Когда я хочу, чтобы вы мне вернули обратно то, что я вам дал, и за что вы не дали встречное предоставление – это кондикция
Когда я хочу, чтобы вы исполнили то, что должны были по договору сделать мне –
это договорное требование
Применительно к теме – если обосновать, что требование договорное – то залог, конечно, сохраняется.
Новая редакция ст. 339 ГК РФ – с чего начали
«Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство».
Отход от акцессорности
Если стороны залога – коммерсанты, то можно не специфицировать долг. Можно указать, что обеспеченными считаются любые обязательства, которые возникают между сторонами. Единственное – необходимо указать максимальный размер обеспеченного долга (опять этим защищаем третьих лиц).
Получается, что залог оторван от обязательств – тенденция по ослаблению акцессорности.
2. УСЛОВИЕ О ПРЕДМЕТЕ ЗАЛОГА
детализация
Догматическое объяснение необходимости указывания предмета: залог – право вещное, а может ли возникнуть вещное право без вещи? Конечно, нет. Вопрос в степени детализации
Первоначально суды подходили крайне жестко, требуя детализации. Опять же, приводило к незаключенности.
43
Пример. Залогодатель – 100% участник ООО. Заложил 40% доли, а потом продал 50%. Вопрос – какая из долей обременена. Суд сказал, что непонятно, что заложено, поэтому всѐ не заключено. Nuff said.
Еще пример в тему. Дело о продаже краденных акций.
Украли акции, предположим, 1000. Тот, кто украл, был акционером, тоже с 1000 акций. Потом он продал все свои акции разным покупателям трем покупателям. У кого краденные?
Нижестоящие суды предложили такой вариант: исходя из презумпции добросовестности сначала он продал свои акции – так что у первого покупателя все чисто, у второго частично, а у третьего все краденное.
АО СЗ: изменил, отказал в иске. Президиум ВАС: согласился с принципом, предложенным нижестоящими инстанциями.
Бевзенко: из этой же логики нужно решать кейсы с залогом – продал «чистые» сначала.
Залог множественности вещей
Ранее судебная практика исходила из невозможности такого Дело ВБРР №2620/10.
Было заложено 11 зданий по одному договору ипотеки. Тонкость – обозначили цену предмета залога как совокупную стоимость всех 11 зданий вместе. Потом банк идет обращать взыскание, а залогодатель ссылается на незаключенность. Указывает, что нет существенных условий в ДОГОВОРАХ ипотеки; смотрит на договор как БрагинскийВитрянский – троякое понимание – поэтому договоров-волеизъявлений 11, хоть договордокумент 1; значит, нужно было указывать 11 раз стоимость каждого здания.
ВАС: закон не запрещает указывать совокупность вещей. Отмена, на новое рассмотрение.
Бевзенко: коль скоро объекты волей лица объединены в одно целое для целей распоряжения, это означает, что установлен режим сложной вещи. Соответственно, при обращении взыскания продаваться должно все вместе.
Есть, кстати, интересная норма в тему в ФЗ об ипотеке: если суд придет к выводу, что для удовлетворения требований достаточно обращения взыскания на часть вещи, он это делает. На первый взгляд кажется, что это абсурд. Однако, если соединить идею из дела ВБРР, все встает на свои места
Вопрос – как решать вопрос с единой стоимостью? Это тоже решено – п. 27 Пленума № 10:
«Суд вправе обратить взыскание на часть предмета залога, если залогодатель докажет,
что денежных средств, вырученных от продажи части заложенного имущества, будет достаточно для полного удовлетворения требований залогодержателя, а также предоставит документы, подтверждающие рыночную стоимость отдельных движимых вещей (имущественных прав (требований)) или недвижимых вещей, на которые залогодателем предлагается обратить взыскание».
Таким образом, Пленум указал, что возможно создавать имущественные комплексы волей лица.
Тотальный залог
«В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества
44
залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида».
Напоминает конструкцию floating charge.
Этот английский институт работает следующим образом. Все активы считаются находящимися в залоге. Однако такой залог как бы отложенный: эффект наступает при остановке платежей либо совершение сделки, выходящие за пределы обычной деятельности компании. В этот момент происходит «кристаллизация» - все активы лица на этот момент считаются обремененными уже fixed charge.
Правило: если до момента кристаллизации был установлен fixed charge, а потом произошла кристаллизация, то fixed charge считается старшим, поскольку кристаллизация floating charge произошла позже.
Floating charge подлежит регистрации в реестре компаний.
Наш тотальный залог, по Безвенко, примитивный по сравнению с этим.
Суть: все, что было или будет, обременяется; нет специального указания, что при отчуждении имущество выбывает из залоговой массы (vs floating charge или залог товаров в обороте). Однако существует генеральное правило – отношения установлены между лицами, соответственно, это обеспечение не должно вредить третьим лицам.
У скандинавов, кстати, похожая модель, однако, сделаны исключения – против потребителей, арендаторов, нанимателей, работников.
Отодвинули до 1 января 2015 вступление в силу этой нормы для целей позднейшего исправления – мол, потом исправим. Естественно, ничего не сделали. Однако Бевзенко рассчитывает, что это исправят суды – установив низкий стандарт добросовестности для потребителей, например. Однако, такое чревато упадком всей идеи реестров в целом. Проблема вообще сложная – когда для целей признания тебя добросовестным надо смотреть в реестр?
Еще одна проблема с тотальным залогом – догматического характера. По сути, этот институт отступает от классического основания возникновения вещного права – такое волеизъявление, предметом которого является конкретная индивидуализированная вещь.
Тотальный залог не распространяется (вроде) на виды объектов, для которых требуется конститутивная регистрация залога
Недвижимость
Доля участия в ООО
Исключительные права
Бездокументарные ЦБ
Бевзенко: вопрос спорный – возможно ли зарегать залог на эти объекты на основании договора о тотальном залоге. Скорее всего, будут отказывать: на регистрацию должен представляться договор с описанием заложенного имущества. ФЗ об ипотеке старый и не учитывает новую конструкцию.
3. УСЛОВИЕ О ЦЕНЕ (ЗАЛОГОВОЙ СТОИМОСТИ)
Цель – для обращения взыскания
ГК РФ: торги начинаются с залоговой стоимости, которая указывается в договоре залога. И до реформы залоговая стоимость была существенным условием, однако теперь – нет.
Еще в старом обзоре ВАС по закону о залоге указывалось, что если выяснится, что рыночная стоимость предмета залога на момент обращения взыскания отличается от указанной в договоре, и сторона, ссылающаяся на это, докажет это, то торги начнутся
45
именно с этой суммы. Отсюда логичный вопрос – а почему это тогда существенное условие?
Это и справедливо для залогодателя. Иное позволяет «несправедливо» обогатиться залогодержателю. Например, некий низколиквидный товар так или иначе не будет продан и будет передан с дисконтом залогодержателю, который может потом найти на него покупателя.
Пленум № 10, п. 42: если после первых несостоявшихся торгов кто-то из сторон выйдет в суд с просьбой снизить начальную продажную цену, то суд может это сделать.
Вопрос – если мы выходим с таким требованием изменить цену, при этом еще и не согласны вообще с тем, что нужно обращать взыскание (не важно, почему), не будет ли требование изменить начальную цену признанием долга? Бевзенко: применима по аналогии позиция по неустойке – требование снизить неустойку не является признанием долга (см. Пленум ВАС № 81 п.1 – ВНИМАНИЕ, УТРАТИЛА СИЛУ – см. теперь п. 71 Пленума ВС Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств": Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства). Аналогичная, кстати, позиция по заявлению пропуска исковой давности.
4. ЕЩЕ О ПРЕДМЕТЕ ЗАЛОГА. ОСОБЕННОСТИ.
Залог денег
Классическая формула: «заложить можно то, что можно продать».
Конец 1990ых – ВАС последовательно отстаивает невозможность залога денег на основании этой формуле. Оставить себе тогда тоже было нельзя – lex comissoria (право присвоения) не было в ГК.
Кстати, по мнению Бевзенко, впервые право присвоения появилось в 2009 года (206-ФЗ).
К слову, деньги являются, собственно, деньгами, когда они могут использоваться как средство платежа. Поэтому случаи с продажей старых денег не считается. Не считается и продажа всяких уникальных монет типа юбилейных (пример Бевзенко – купюра с автографом Тимати) – потому что их продают не потому, что это деньги, а из-за их характерных свойств
Единственным случаем, когда отношения можно назвать «продажей денег» - уступка прав требования к банку (грубо говоря, уступка денег на счете).
Экономическая целесообразность залога денег по Бевзенко:
1.Когда все деньги лежат под депозитом по выгодному проценту на долгий срок = залог счета + кредит
2.Когда по счетам велик оборот
Залог части вещи. Эластичность.
Тут, в основном, на примерах.
Пример 1. Банк дал мэрии кредит под залог на установку лифтов. В залог взял лифты! Лифты смонтировали. Как вещи они погибли - см. дело Бастион-М. еще один кейс по оптоволоконному кабелю (10545/13).
46
На первый взгляд кажется, что залог погиб вместе с вещью. Это неверно с точки зрения экономической. Косвенно подтверждение тому, что такой залог возможен, можно найти в п. 3 ст. 133 ГК:
«Взыскание может быть обращено на неделимую вещь только в целом, если законом или судебным актом не установлена возможность выделения из вещи ее составной части, в том числе в целях продажи ее отдельно».
Когда писали норму, имели в виду залог авиадвигателей. Зачастую компании кредитуются для целей их приобретения. Движимая вещь-двигатель вроде прекращает свое существование, присоединившись к недвижимости-самолету; тем не менее, такое решение бы похоронило отрасль.
Залог – это право на ценность вещи, не на саму вещь. Поэтому нас не особо должна волновать внешняя оболочка (= вещь), в которой содержится ценность. Так что изменение оболочки не должно влечь утрату залога.
Пример 2. Предположим, есть ЗУ в залоге. Его разделили на два новых. Варианты: залог прекращается в связи с гибелью, у залогодержателя – преимущественное право установить залог на два новых ЗУ; залог автоматически должен обременить оба ЗУ.
Ст. 11.8 ЗК: если есть обременение из договора, то при разделе ЗУ – есть преимущественное право для установления этого обременения вновь. ВАС: по смыслу статьи залог автоматически переносится на оба ЗУ (ВАС это не придумал, на самом деле;
так делали регистраторы сами).
Пример 3. Два ЗУ, один заложен, другой нет; их объединили. Исходя из той же логики – право на ценность должно сохраниться.
Пример 4. Два ЗУ, оба заложены, но разным банкам, их объединили. Бевзенко: наверное,
правильнее бы установить старшинство в зависимости от того, какой залог был раньше.
Пример 5. АО стало ООО, акции стали долями. Нормально
Пример 6. Здание-помещения. Залогодатель заложил здание, а когда банк решил обратить взыскания, залогодатель разделил в реестре здание на помещения. ВАС: обратить взыскание все равно можно.
Пример 7. Случай страхования. Был заложен объект, он погиб, но был застрахован. Прямо закон (см. ст. 334 ГК) говорит о том, что право получения выплат будет в залоге
Пример 8. Про изъятие ЗУ для государственных нужд; залог сохраняется на возмещение, получаемое взамен изъятого.
Пример 9. Заложили права, например, по инвестконтракту на недвижимость. Застройщик передаст помещение через два года. Мне нужен займ, я беру у банка, закладывая права из договора банку. По ст. 334 ГК залог сохранится – на помещение. Что важно – старшинство залога должно определяться первоначальной датой (см. ст. 345 ГК).
Пример 10. Случай изменения назначения вещи при замене ее составных частей.
Установили залог на самолет. Его перестали использовать, установили на ЗУ, сделали из него офис. Вроде бы новая вещь, но ст. 345 говорит, что залог должен сохраняться.
Аналогичная ситуация - из металлоконструкций собрали вышку мобильной связи.
П. 1 Информационного письма № 90 по ипотеке: был объект незавершенного строительства, его заложили, потом достроили. Полученное здание – в залоге.
Пример 11. Лицо выкупает в доме все квартиры на деньги под залог банку. Потом проводит его реконструкцию, делает ИЖД; правда, без разрешений – фактически это самовольная постройка, которую он легализовал через СОЮ. С решением суда он регистрирует право в
47
ЕГРП. Банк попробовал обратить взыскание на заложенные квартиры; ответчик указал, что признание права на самовольную постройку – это не производный, а первоначальный способ приобретения права2, поэтому позиция из п. 1 указанного выше Информационного письма. Однако существует генеральный принцип – никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного поведения.
The law of tracing, «право преследования»
Старая английская доктрина
Суть: работник украл из кассы магазина деньги, купил на эти деньги акции. Компания теперь хочет акции. Вопрос – может ли компания получить акции? Суд по equity сказал, что коль скоро он получил это незаконно, забрать у него все акции можно.
Лекция 14.
Обращение взыскания и реализация предмета залога.
Так, ну что, мальчики и девочки, давайте сегодня залог закончим, а то надоел уже. Хватит, да, а то слишком много залога, залог нас убивает.
Продолжаем, да? Нам надо сейчас дожать две темы в залоге: обращение взыскания и реализация предмета залога. Чѐ это такое.
Это две стадии, через которые проходит залог, когда кредитор хочет получить удовлетворение из стоимости предмета залога. Это именно два этапа, не один. Бывает путаница у людей в связи с тем, что термин «обращение взыскания» в залоговом праве и в исполнительном производстве. В исполнительном производстве это арест, опись, изъятие и продажа имущества должника – всѐ это охватывается термином «обращение взыскания». В залоге это акт уполномоченного лица, которое компетентно обращать взыскание. Это акт, которым это уполномоченное лицо подтверждает, что должник был в просрочке, и этим же актом подтверждается право кредитора удовлетвориться из стоимости залога. На этом обращение взыскания заканчивается. Потом мы переходим к реализации предмета залога – это процесс превращения предмета залога в деньги. Иногда и законодатель даже путается в этих двух этапах терминологически. В голове надо всегда держать, что обращение взыскания
– это когда мы пошли к кому-то, чтобы нам дали акт о том, что взыскание обращено, и всѐ.
Кто является лицом, которое обращает взыскание? Изначально, это суд. Судебное обращение взыскания – это главный способ обращения взыскания. По умолчанию этот способ выбран, если стороны не договорились об ином. Этот акт относится к решению о присуждении.
Обратили взыскание, потом реализация. По общему правилу, это публичные торги. Если взыскание обращено в суде, то вещь продается на публичном торге. Почему торг называется публичным? Потому что его организует публичная власть. Но не потому, что публика приходит. Это, конечно, тоже. Но главное то, что публичная власть проводит торги. Вот так было всегда в ГК РФ. Пошел в суд, обратил взыскание, потом пошел на публичные торги и получил деньги.
Так жили до 2008 года. Потом в экономике в 2008 году случился кризис. Должники перестали платить. И банки пошли в суды, массово. А тут отложения, а тут кто возьмет да и
2 Вообще, способы делят исходя из того, была ли воля у отчуждающего собственность, или нет.
48
встречный иск предъявит, о незаключенности залога – по-русски так, по православному, по Раше. Банки говорят: «Да что ж это такое? Год прошел, два – мы всѐ никак взыскать не можем!» Кто-то даже пробежал через судебные инстанции, пошел к приставам – а они тоже ребята нерасторопные, ленивые. И тут банки пошли в Правительство на поклон, говорят, задрали суды, задрало это всѐ. Давайте придумаем что-нибудь прикольное, без судов.
В исполнительной власти – да, это кошмар. По одному если брать, там много людей умных работает, но если они все вместе собираются – то это кошмар. Была одна история, когда к чиновнику предъявили претензию, что он исполнил поручение Президента РФ слишком хорошо. Предложил не одну меру законодательную, как нужно было, а две. И наверху вторую меру убрали, потому что решили, что нельзя исполнять поручения Президента РФ слишком хорошо.
Есть специальное управление Президента, они следят за исполнением поручений. И одно поручение давали, я звоню туда, говорю, что выполнено, досрочно. Они спрашивают: «Как? Выполнили? Досрочно? Нет, послушайте, так не бывает. Президент не дает таких легких поручений, чтобы их можно было выполнить досрочно. Вы что, уже всѐ выполнили?
– Ну да. – Нет, давайте мы вам поставим продление срока, и вы потом отчитаетесь, что сделали уже точно. Обычно потому что ни у кого с первого раза не получается, и вы не будете исключением». Я смеялся недели две. Это же дураки дурацкие, просто. Но так работает система. Ну ладно, бог с ним. У меня просто сегодня настроение хорошее, целый день. Ну и погода хорошая.
Все пришли в Правительство, банкиры. И нацарапали на коленке закон 306-ФЗ. Они придумали внесудебное обращение взыскание. И лицо, которое делает надпись о том, что должник просрочил исполнение обязательства – кто? Нотариус? Нет, сам кредитор. Когда должник просрочил, кредитор пишет письмо: «Дорогой должник, я обращаю взыскание, ты не исполнил обязательство. Целую, твой залогодержатель». Письмо направил – всѐ, взыскание обращено. Должник получил бумагу, испугался, сам добровольно не отдает вещь. Как реализовать? Придумали три способа, ибо публичные торги – это долго, дорого и неэффективно:
1.Частные торги;
2.Прямая продажа залогодержателем имущества третьим лицам;
3.Оставление за собой. Право присвоения. Раньше право присвоить не было. Только если дважды торги не состоялись, только тогда можно было оставить за собой. До этого были императивно публичные торги.
Адалее законодатель говорит: «А что делать, если залогодатель не выдаст сам предмет залога, всѐ ж посыпется ведь?» И законодатель придумал следующую штуку: тогда кредитор пошел к нотариусу к доброму и попросить нотариуса сделать исполнительную надпись, которая превращает договор залога в исполнительный документ. И тогда пристав пошел, вооружился, напал на залогодателя и разграбил его, отобрал вещь.
Апотом началась такая история. Нотариусы начали проверять на предмет законности договор залога, договор кредита. А там 40 страниц. И нотариусы струхнули, испугались. И за два года этого 306-ФЗ (с 2009 по 2011 год) в Москве было совершено 2 исполнительных надписи, одна из которых была оспорена потом.
В Основах законодательства о нотариате есть такое указание, что исполнительная надпись совершается по бесспорным требованиям. Поэтому нотариусы трактовали это так: если есть малейшее возражение – идите в суд. Банки очень обрадовались сначала закону, навключали в договоры условий этих, оговорок, а банки и дружно послали.
Поэтому банкиры пошли второй раз в Правительство и говорят: «Давайте еще чтонибудь придумаем». Им ответили: «Ну давайте». Так появился в 2011 году 405-ФЗ.
49