Учебный год 22-23 / Бевзенко Р.С. Обеспечительные обязательства (полный конспект)

Тема. Акцессорность.

Одной из немногих общих черт, которые есть у всех способов обеспечения – это

акцессорность.

329 ГК РФ – общая часть способов обеспечения.

Невозможно дать определение акцессорности. Это какая-то интуиция или чутье. Свойство основано на том, что обеспечение является доп. функционалом в улучшении положения кредитора.

Правило о том, что при прекращении основного обязательства, обеспечение отлетает.

Если же обеспечение недействительно, то основной долг сохраняется. Акцессорность идет от основного долга к обеспечению.

Если залог ничтожен, то кредит сохраняется.

Раньше была другая еще норма: если осн. долг недействителен, то обеспечение отпадает. Экономически уничтожать обеспечение в случае недействительности основного долга – смысла вообще нет.

Вы – Банк, я – клиент, взял взаймы 100 р. Коллега дал за меня залог или поручительство. Природа обеспечения в том, что коллега говорит, что если Бевзенко не вернет 100, то верну я. Представим, что договор недействителен. Но если Бевзенко получил 100 р. уже. То он получается должен по реституции вернуть 100 р. А если Бевзенко не возвращает по реституции, то тут коллега скажет: все, я пошел, пока. Это выходит

догматическая юриспруденция.

Дело Новосибирских заемщиков и Казахский банк.

Пленумы по залогу и Пленум по поручительству закрепили про реституцию: обеспечение не слетает в случае недействительности основного обязательства.

Акцессорность постепенно уходит в прошлое.

Есть классическое немецкое понимание акцессорности. Смысл в том, что акцессорность наблюдается в разных проявлениях видов обеспечения:

1)акцессорность возникновения;

2)акцессорность объема;

3)акцессорность следования;

4)акцессорность принудительной реализации;

5)акцессорность прекращения.

1. Акцессорность возникновения заключается в том, что пока не возник основной долг, не возникает обеспечение. Заключили поручительство, а кредит не заключили. Требований к поручителю не будет никаких.

Возникновение по мере развития оборота понимается все менее и менее строго. Есть знаменитая цитата английского судьи: «нелепо представить себе, что кто-то может заключить договор залога, не выдав кредит».

А можно обеспечивать будущие долги?

Лет 100 назад, вам сказали бы, что все недействительно.

Еще сильнее размылся подход акцессорности возникновения, когда законодатель стал допускать обеспечение без специализации долга: какой долг обеспечивает обеспечение

10

(all money’s claim). В России может быть такое в поручительстве и в залоге.

Единственное условие, что нужно установить максимальную сумму обеспечения. Когда мы развязываем обеспечение от конкретного долга, то больше нет требования по специализации долга. Акцессорность возникновения уходит в прошлое.

2. Акцессорность объема.

С обеспечителя нельзя взыскать больше, чем с основного должника. Здесь можно наблюдать некоторое ослабление идеи.

Например, независимая гарантия. У должника есть долг на сумму 100, а гарантия была на 150. Должник причинил убытки кредитору. Гарант может сказать, что тебе должник должен 100, так что и я тебе 100 заплачу. Гарант не может так возразить.

Другой пример. Изменение основного долга. Был долг на 100, стал 150. Не спросили залогодателя или поручителя. Прежний подход: обеспечение прекращается. Теперь ГК РФ говорит по-другому. В этом случае обеспечение обеспечивает тот объем, который установлен однозначно.

3. Акцессорность следования.

Здесь, наверное, такой пример, когда Бастион еще стоит.

Изолированная уступка. Можно ли уступить отдельно обеспечение от уступки обеспеченного долга? Уступить права по обеспечению третьему лицу. Раньше такое могло быть в банковской гарантии, это было в ГК РФ.

Была изолированная уступка прав по гарантии. Но в гарантии должно быть сказано, что ее можно передать другому лицу. Но это в практике не работало.

Профессор Крашенников считал, что поручительство можно отдельно уступить. Он объяснял это тем, то в 367 ГК РФ нет такого основания прекращения поручительства: разъединение кредитора и лица, требующего по поручительству.

Акцессорность должна быть предусмотрена законом.

4. Акцессорность принудительной реализации.

Означает, что если нельзя взыскать с основного должника, потому что у него есть возражения, которые он может выдвинуть против кредитора, то эти же самые возражения может выдвинуть обеспечитель, отказываясь заплатить кредитору. Если попытаться найти классическую формулу: «личное возражение должника принадлежат лицу, предоставившему обеспечение».

Пример: в поручительстве. Там прямо написано. Поручительство было дано по договору подряда. Работу сделали, а заказчик не платит. Обеспечитель говорит, что ты, строитель, влил бетон плохой, и Заказчик может тебе не платить, так вот и я не буду.

Гарант же не вправе выдвигать против кредитора возражения должника.

Была в поручительстве раньше норма о возражениях другая. Якобы можно было предусмотреть по-другому в договоре. Заблокировать для поручителя должниковские возражения. Сделать поручительство в этой части неакцессорным.

Лекция 4.

Мы остановились на делении способов обеспечения исполнения обязательств на поименованные и непоименованные.

Соглашение о субординации кредиторов

11

Соглашение о субординации кредиторов иногда называют обеспечением. У нас норма о субординации принята в ГК (309.1 ГК). Это соглашение о наделении одного из кредиторов преимуществом в удовлетворении из имущественной массы должника.

Это по своей природе договор, согласно которому кредиторы договариваются о том, что ктото из них будет круче, чем другие кредиторы. Это нужно для того, чтобы в случае банкротства должника один кредитор получил свое, а потом младшие кредиторы участвовали в разделе остатка конкурсной массы.

Это также необходимо тогда, когда механизм осуществления обеспечительного права слишком сложный: залог очень непросто реализовать, так как нужно подавать иск об обращении взыскания, разбираться в суде. В соглашении кредиторов всѐ иначе: при субординации кредиторов получается, что вся процедурная тяжесть упадѐт на конкурсного управляющего.

Для кредитора, который выговаривает себе соглашение о субординации, плюс в том, что он не берет на себя вообще никаких действий: это будет делать должник, а скорее всего его конкурсный управляющий. При субординации мы практически всегда имеем дело с конкурсным управляющим: если у должника денег хватит на всех, то собственно соглашение вообще не нужно. Единственное, что таким образом можно ускорить возвращение денег.

Кодекс говорит, что это соглашение между кредиторами. Залог – это соглашение между должником и одним из кредиторов. Этим соглашением одного кредитора с должником ухудшается положение других кредиторов в будущем банкротстве. Двое договорились, и положение третьего от этого ухудшается: залог жутко несправедливая штука, особенно это несправедливо к незалоговым кредиторам, например, деликтным. Добровольные кредиторы, которые до залога, страдают от залога. Есть какой-то довод в пользу того, что страдания добровольных незалоговых кредиторов оправданны?

Можно сказать: «Эти кредиторы ведь сами дали в долг без залогового обеспечения». Не хочешь рисковать – не оказывай такой кредит. На самом деле, довод, который обосновывает залоговый приоритет, заключается в том, что предыдущие кредиторы и сами бы могли взять залог. До реформы был актуален контрдовод: а может быть, у залогодателя не было в собственности тех вещей, которые он потом заложил, залог будущей вещи сложен, а тотального залога не было.

После реформы всѐ стало на свои места: залог стал противопоставим третьим лицам с момента внесения в реестр (принцип публичности). Теоретически, все кредиторы, которые возникли после того, как вещь была отдана в залог, знают или могут знать о залоге.

Однако есть кредиторы, которых никто не спрашивал: деликтные кредиторы и кредиторы по неосновательному обогащению. В банкротстве очень мало доводов приводят, когда встаѐт вопрос: почему виндикационный кредитор не конкурсный, а его иск удовлетворяется за рамками банкротства. При этом кондикционный пойдет делить имущество в конкурсе.

Например, банк совершил операцию дважды, и деньги ушли в двойном размере. Почему при этом кондикционное требование будет в третьей очереди, а виндикация не в конкурсе?

Специалисты по банкротству объясняют это тем, что при виндикации не совершаются обменные операции с имущественной массой. А все, кто осуществил обмен, принимают на себя риск банкротства. Тот кто оказал кредит, осуществил обмен, несет на себе риск банкротства. Почему тогда страдают деликтные кредиторы – непонятно.

В нашем праве вне конкурса деликты против жизни и здоровья. В одной из книг это объяснялось так: «не хотите нести риски деликтов – живите в тайге». Хотите жить в обществе - несите риски совместного проживания.

Договорный залог может ухудшить положение иных кредиторов. То, что залог существует, вызов всему частному праву.

12

Соглашение о субординации кредиторов более честный способ улучшать положение одного кредитора по сравнению с другим: ведь соглашение о субординации связывает лишь тех лиц, которые являются его участниками. Ведь против тех, кто не субординировался, соглашение действовать не будет.

Пример.

Должник

Есть три кредитора: А, В, С. Каждому должник должен по 100 рублей, хотя у него масса 150 рублей. А не субординировался, а B договорился, что будет после С. Должник обанкротился, 50 рублей уходит А; С получает 100, В не получает ничего: это справедливо, потому что он так договорился.

Золотые времена настанут, когда законодатель запретит залог и оставит субординацию кредиторов. Но этого никогда не произойдет: пока есть банки, они будут кредитовать только, если они будут самыми крутыми кредиторами. Ведь они же держат деньги граждан.

В мусульманских странах нет залога и кредита под проценты, банк несет риски убыточности бизнеса, он вступает в него. «Вакуф» - исламский траст. Наша РПЦ заговорила о системе православных банков: у них закончилась стадия первоначального накопления капитала. Не будет процентов, берешь деньги и делишься с ними долей. Для нас очевидно, что система, когда банк получает приоритет в силу залога, нечестная.

Про должника – тот же самый принцип. Конкурсный управляющий не связан с тем, с кем должник заключал договор. А если должник участвует в соглашении о субординации, где он принимает на себя обязательство платить в соответствии с соглашением?

В законе о банкротстве есть императивные правила об уплате долга. Но императивными являются нормы об очередях. К примеру, залогодатель может и отказаться от приоритета в рамках своей очереди. Для конкурсного управляющего не имеет значения, кому отдать: конкурсная масса не уменьшится. Интересы кредитора это не ущемит: те, кто участвовал в субординации, будут удовлетворены. Те, кто не участвовал в субординации, не пострадают.

Пример.

Должник

Допустим, каждому из трех кредиторов должник должен по 100, у должника есть 150. Допустим, банкротства не предвидится, должник знает о соглашении о субординации,

13

заключенном между А и B, но не является его участником. Обязан ли он платить в соответствии с этим соглашением? Нет, он не является стороной обязательства.

Должник знает о соглашении, но платит В 100р, хотя A является младшим в субординации, B получает при этом 50. B говорит должнику: «ты чѐ делаешь?». А должник говорит, что не является участником соглашения.

Конечно, по 309.1 ГК B может требовать от A выдачи части денег, которые ему полагались по соглашению, в порядке суброгации (50р). А A возьми и уйди в банкротство. Получается, B не достаѐтся ни от должника, ни от A. Ну, представим себе, что от А он точно ничего не получит, а от должника есть небольшие перспективы, связанные с оспариванием сделок в банкротстве.

Можно ли обязать должника заплатить B?

Есть ли какой-то пример, согласно которому можно это поведение оспорить? По принципу добросовестности. Есть ли какая-то моральная связанность должника в силу наличия у него информации? Ведь в данном случае должник способствовал тому, что обязательство было нарушено.

Нам не нужна добросовестность в отношении А, потому что добросовестность второй этаж аргументации (добросовестность нужна, когда по закону ничего не получается, она субсидиарна, как equity), есть первый этаж – это вопрос о законности/незаконности действий. Есть договор между А и Б, и должник в силу того что о нѐм знал, был обязан заплатить так, но ты этого не сделал, обанкротился и всѐ.

Они ознакомили должника, сказали « имей в виду, что у нас есть такое соглашение». Тогда мы тоже будем пользоваться стандартом добросовестности: можем сказать, что есть обязанность добросовестного поведения, и должник должен платить согласно такому соглашению.

Есть ответ: если о субординации уведомил А, то есть тот, кто стал младшим в силу соглашения, то для должника нет совершенно никаких резонов не соблюдать соглашение о субординации: потому что тебя о субординации уведомил тот, чье положение ухудшается Это как в уступке: если уведомил цедент, это одна история. А если цессионарий, у тебя возникает право проверки.

Если не хотите проблемы с зачетом, включите должника. У американцев для того, чтобы должник считался связанным соглашением о субординации, его даже не надо включать в договор: достаточно уведомить. К суброгации применяются нормы о договорной цессии.

Это была субординация вверх

А есть еще субординация вниз, когда все кредиторы равны, а один из них самый последний: пока вы все не получите, я к этим деньгам не притронусь. На первый взгляд, кажется глупым

– что за дебил не хочет денег.

Это ситуация, когда кредитор начинает финансирование через займы, но при проверке отчетности должника выясняется ситуация, когда есть кредиторы, которые являются его акционерами.

Когда кредитор готовится начать финансирование компании, он видит займы акционеров этой компании, которые фондировали компанию не через корпоративные процедуры (вкладом или эмиссией с оплатой акций), а через механизмы обязательственного права, поэтому они будут не в 4, а в 3 очереди. И они будут конкурировать при этом с конкурсными кредиторами.

Экономическая коллегия сказала, что сам по себе факт того, что заем предоставил акционер, не является основанием для того, чтобы прогнать акционера вниз в 4 очередь. В западных юрисдикциях вопрос решен тонко: если фондирование происходит по нерыночным

14

условиям, то это близко к оплате уставного капитала, и кредитор идет вниз по очереди. Президиум ВАС решил этот вопрос чересчур топорно и там по этому поводу президиум не высказался:

Дело Косых № 10254/10 от 30.10.2010

В данном деле мажоритарный акционер решил продать акции номинальному лицу, при этом общество выступило в качестве поручителя по обязательству оплаты акций покупателем и ушло в банкротство. Видимо, акционер хотел попасть в третью очередь. ВАС признал сделку поручительства ничтожной по ст.10 и ст.168 ГК, и поставил акционера в 4 очередь.

Если ты даешь своей компании процент по нерыночного размера, иди вниз по очереди. А если дал миноритарный акционер, то тут ничего страшного вроде бы и нет.

Для целей избегания рисков при фондировании компании инструмент субординации кредиторов неплохо подходит. При этом договориться надо с должником, а достаточно ли договориться с должником? Достаточно. Например, если должник договаривается с А в пользу B. И это укладывается в конструкцию договора в пользу третьего лица.

Третьи лица получают плюс от этого соглашения: делить конкурсный пирог на меньшее количество человек. А можно односторонней сделкой сделать это? Я отказываюсь от конкурсной массы должника, пока другие кредиторы не получат.

Это не дарение, так как нет animus donandi (намерение облагодетельствовать). Это будет не дарение. Почему кредиторы согласны уйти вниз – потому что будет финансирование. Causa этой сделки: я соглашаюсь идти вниз в очереди кредиторов, если вы предоставите финансирование.

Прошѐл слух, что французы хотят отказаться от каузы. Реформа Катала.

Является ли субординация обеспечением? Конечно, при этом не подключается дополнительная имущественная масса. Однако происходит улучшение положения одного кредитора по отношению к другим кредиторам – получается, что это обеспечение. Но это не сделка должника, а сделка кредиторов об улучшении положения одного кредитора перед другим.

Эскроу

Это посредничество в исполнении, которое нужно, чтобы решить «проблему первого шага», когда стороны друг другу не доверяют, т.н. «сделки по неперсонифицированному обмену» (impersonal exchange – Бесото). Проблема в том, что стороны не знают деловых, личных качеств друг друга и поэтому боятся начать исполнять обязательства первыми. Экономисты говорят, что если юристы не решат эту проблему, то вообще оборот встанет.

Самый типичный пример: купля-продажа недвижимости. В недвижимости эта проблема стоит особо остро:

1)Высокая цена сделки. Если вы покупаете на aliexpress’e товар за 300р с предоплатой, зная, что в магазине он стоит 1200, то риск потери денег есть, но он небольшой. Для нас риск потери денег оценивается выше, чем возможность купить товар сегодня в магазине. Мы готовы потерять 300 .чтоб получить 1200. Безвенко почему-то называет это эффект Парето. В недвижимости цена большая и большой риск.

2)Вы, как правило, не знаете продавца. Как правило, на рынке недвижимости продавец и покупатель встречаются один раз, за редкими исключениями.

3)В сделке с недвижимостью есть временной разрыв между подписанием договора и переходом титула. Продавец говорит тебе: «Давай мне деньги, а я тебе потом титул передам». Это опровергает мнение еретиков, что право собственности переходит по сделке, а не в силу регистрации.

15

Таким образом, есть заинтересованность в посредничестве. Банк классический посредник в России. Но нельзя сказать, что банк тут посредничает: он не отвечает за проверку исполнения обязательства. Он дает в аренду пространство ячейки, и не проводит никакой проверки документов. Он обязуется выдать ключ, если там продавец что-то скажет. В реальности банк делает схему расчетов через ячейку: банки зарабатывают деньги из воздуха.

Бевзенко закладывал личные деньги в ячейку лет 8-9 назад, особо огромные деньги. Он не спал месяц, потому что понимал, что гарантий ноль. Читаешь договор, по которому банк обязан раскрыть ячейку по плѐвому поводу, приходишь, а там будет пусто. А банк не отвечает, потому что он только ячейку отдавал. В Москве было очень крупное хищение. Сотрудники банка вынесли 400млн рублей из ячеек по схемам расчетов. Бедные продавцы: идут к покупателю, а он говорит «Мы с тобой расчет через ячейку договорились, я ничего не знаю».

Есть еще один способ – аккредитив. Это документарная операция банка, деньги выдаются против документов с реквизитами.

Поражаешься, как это просто: продавали квартиру через аккредитив, принесли документы, тут же выдали деньги. Как просто тут обокрасть: нарисовал в фотошопе документы, получил деньги, понес в Росреестр заявление об отмене регистрации и поехал на курорт. Банк не отвечает за платеж.

То, что есть в посредничестве в исполнении сегодня, вызывает уныние.

Депозит нотариуса

Это 327.1 п.1: нотариусы могут брать в депозит по соглашению между кредитором и должником. Нотариус обязуется перечислить деньги с депозита, если кредитор исполнит обязательство. У нотариуса есть онлайн-доступ к реестру, он платит только по внесению записи в реестр. Раньше этим не пользовались на практике, потому что нормы были только про одностороннем внесении в депозит. У нотариусов было написано, что принимают в депозит только в случае, предусмотренном в законе. Поэтому отказывали, так как не было такого упоминания.

Сейчас это изменили. Ранее были нотариусы, которые говорили, что можем брать деньги в депозит и посредничать в сделке. Объясняли они это «В случаях, установленных законом». А в ГК написано, что права и обязанности возникают из договора.

П.3 – тот, кто внес, может передумать и забрать. Это, конечно, противоречит природе посредничества.

Норма п.3 появилась как реакция на одно дело по вытеснению миноритариев. Нотариус взял в депозит деньги суммой в полмиллиарда для вынесенных миноров, но миноры к нему не ходили. Акционер хотел вернуть деньги, а нотариус говорит, мол, не положено.

Нотариус сбегал в банк и договорился на проценты на эту сумму, причем забрал их себе. Нотариуса лишили лицензии, потому что нотариус не может извлекать выгоду из иной деятельности, кроме нотариальной. Деньги вернули.

Тогда была советская норма, если внесли в депозит, а никуда сумма не уходит, то деньги идут в доход бюджета. Суд решил, что лучше вернуть деньги акционеру.

Появилась норма п.3, согласно которой депозит можно забрать обратно. Сейчас написана норма небрежно:

1)там не написано, что забрать деньги можно только, если ты внес в одностороннем порядке. То есть забрать по идее можно и в том случае, если ты отдал их по договору. Поэтому нормальные нотариусы пишут, что должник не вправе забрать деньги до момента, пока не наступят определенные обстоятельства: будет отказ в регистрации и прочее.

16

2)Нотариальное сообщество очень обеспокоилось, потому что если брать деньги в депозит, а потом отдавать их обратно, должник будет просить проценты по денежному обязательству с нотариуса.

Тут есть два варианта толкования:

1.Нотариус возмещает доход, если он был

2.Нотариус должен договариваться с банком о том, что депозит процентный. Так нотариус защищает кредиторов от инфляции. Недавно была нотариальная тусовка, и им эта идея понравилась Если вы договариваетесь с банком, то договаривайтесь о том, что на депозит начисляются проценты, и защищайте кредитора от инфляции.

При сдаче денег нотариусу не возникает дополнительной имущественной массы в качестве обеспечения и не возникает приоритета в удовлетворении требований кредиторов.

Страхование риска неисполнения обязательства

Страхование риска неисполнения договора допускается только в случаях, установленных законом. Судебная практика уничтожила эту норму: и Президиум ВАС, и Экономическая коллегия ВС. Страхование риска неисполнения договора стало допускаться и в перевозках, и других договорах. Было два дела – 2008 и 2014. В последнем был застрахован этот риск, полис выдан, деньги уплачены. Наступил страховой случай, а страховая компания платить не захотела, ссылаясь на ничтожность договора. Экономическая коллегия сослалась на новые нормы об эстоппеле, но поскольку отношение возникло до введения этой нормы (а практика уже была), они применили еѐ, ссылаясь на то, что практика уже сложилась. Однако суд не сослался на дело Президиума ВАС 2008 года. Очень тонко не сослался, может, неудобно перед погибшими товарищами.

Когда страховая платит, то у нее нет суброгации. Однако это происходит не всегда. Бевзенко видел много случаев, когда страховая платила, но была предусмотрена суброгация. Если страховая платит, а потом взыскивает с должника, то это очень похоже на личное обеспечение, на аналог поручительства. Формально такие сделки недопустимы, но судебная практика их признает.

Классификация способов обеспечения обязательств

Они бывают личные и вещные. Личные обеспечительные обязательства – это такие обязательства, в которых подключается имущественная масса третьего лица (поручителя, гаранта). Вещные обеспечительные обязательства – это такие обязательства, в которых у кредитора появляется право преимущественного удовлетворения из стоимости вещи, отданной в качестве обеспечения. Вещные делятся на залог и титульное обеспечение.

Обеспечения в зависимости от того, кто его предоставил, делятся на должниковские и предоставленные третьими лицами.

Почему третьи лица предоставляют обеспечение за кого-то? Отношение покрытия. Отношения корпоративные, обязательственные, лично-доверительные. Отпадение этой каузы мы будем изучать, когда будем проходить отдельные способы обеспечения.

Возможно ли обеспечение обеспечения? Двухуровневая конструкция. Старый добрый ФАС УО очень долго говорил, что нельзя дать залог по обязательству должника возместить поручителю заплаченное кредитору. Должник обратился с иском о незаключенности и выиграл. В данном деле суд применил такое средневековое понимание акцессорности: как однажды сказал английский судья, невозможно предоставить обеспечения обязательства, которое еще не возникло.

У президиума ВАС было дело про обеспечение гарантией обязательства о предоставлении обеспечения. Банк хотел сказать, что этого делать нельзя, но его поправили, мол, можно.

17

Недавно в практике возник вопрос: можно ли понуждать к выдаче обеспечения в натуре? Мы заключили договор о предоставлении обеспечения. Во МКАСе будет дело по обеспечительному платежу.

Дело: был заключен договор аренды, согласно которому есть условие о том, что должник должен и предоставляет обеспечительный платеж. А если кредитор забирает что-то из обеспечительного платежа, может ли он требовать с должника пополнения этой суммы?

Не является объяснением тот факт, что если ты сам не предоставил деньги, то не можешь требовать (как в 328 ГК). Денежные обязательства, как говорит Новосѐлова, бывают двух типов: долговые и недолговые. Аванс относится к недолговым, и поэтому ты не можешь требовать не потому, что ты сам ничего не предоставил, а потому, что нельзя в астном праве затаскивать в обмен силой.

Поэтому суды отказывают в выдаче авансов: взыскивать деньги как долги нормально, а взыскивать по недолговым денежным требованиям – это принуждение ко входу в обмен. Частное право – это свобода не вступать в обмен.

Ты можешь не давать аванс, но тебя нельзя принудить к обмену. Но можно взыскать убытки. По той же причине в судебной практике отказывают в понуждении в выдаче кредита.

Если нарушается обязанность по предоставлению новой вещи в залог, у залогодержателя появляется право досрочного обращения взыскания на предмет залога.

Можно обеспечить договорные, внедоговорные обязательства. Обязательства натуральные можно обеспечить тоже, но акцессорность enforcement. Однако если это гарантия, то кредитору банк обязан заплатить, даже если гарантия выдана по натуральному обязательству: тут такой акцессорности не видно. Можно обеспечить корпоративные.

Лекция 5. Понятие залога

Залог – это вещный способ обеспечения, смысл которого в том, что кредитор преимущественно перед другими кредиторами залогодателя может удовлетвориться из стоимости заложенной вещи.

Главная тенденция на протяжении веков была такова: первоначально залогодержатель удовлетворялся путем присвоения вещи (fiducia cum creditore). По мере развития залогового права этот способ удовлетворения требований превращается из присвоения в собственность в право продажи. Это наивысшая точка расцвета залога: залогодержатель не приобретает право присваивать в собственность, но получает право продажи.

Есть забавная зависимость между тем, как исторически развивалось залоговое право в части присвоения и объема удовлетворения кредиторов. Например, если ты берешь вещь в собственность, то несешь риски того, что стоимость этой вещи может быть меньше долга, поэтому ты не можешь довзыскивать долг. И с другой стороны: если продаешь, то не несешь такого риска и можешь довзыскивать долг.

Последнее обстоятельство и породило отход от lex comissoria (право присвоения) к праву продажи. Переход к праву продажи породил право на излишки: если ты продал вещь, и осталось лишнее, то возвращаешь лишнее. Если продал вещь и не хватает, то довзыскивай. Это хорошо описано у Кассо. Есть исследваония Звоницкого, Капустина.

Сейчас мы видим обратную тенденцию: теперь залоговое право откатывается. Сначала оно отступило от права продажи. ВАС сначала боролся с правом продажи лет 10, потом проиграл эту борьбу.

Было признано, что публичные торги очень неудобные, коррумпированные. Оценщики, приставы, владельцы газет: все как один коррумпированы. Есть знаменитая газета «Край

18

родной», через которую продают заложенные вещи. Она распространяется только в Госдуме. А туда попасть через ФСО невозможно. Если хотите, чтоб никто не пришел, опубликуйте там. Президиум ВАС дважды рассматривал дела, и оба раза Президиум жестко проехался по этой газете.

Теперь же в залоговом праве появилось право присвоения (lex comissoria). Расцвели обеспечительная купля-продажа, обеспечительная уступка, выкупной лизинг. По всей видимости, здесь мы видим, как практическая целесообразность уступает место потребностям оборота.

Самый главный вопрос для догматиков: что такое залог, вещное это или обязательственное право. Есть сотни статей, десятки диссертаций. Этот спор надоел.

Какие последствия могут быть, если мы соглашаемся с тем, вещное это или обязательственное право:

1)Вопросы, связанные с применением к залогу принципов договорного права. Самый простой пример: есть объект незавершенного строительства, который был заложен ради обеспечения возврата кредита, который берется на достройку этого здания. Здание достроено, а кредит не возвращен. Банк идет с иском об обращении взыскания на предмет залога. Естественно, ответчик предъявляет возражение о том, что это не предмет залога: ведь заложен был недострой, а не здание.

Если мы соглашаемся с тем, что залог – это просто договор, из которого возникают строго личные притязания стороны обязательства, то мы должны отказать банку потому, что обязательство прекратилось в связи с тем, что нет объекта: это производная объективная невозможность исполнения (первоначальная бы сделала ничтожной, а субъективная – влекла бы ответственность).

Похожий пример: договор о передаче вещи Купля-продажа есть договор, а Мейер писал, что это не договор, что это способ приобретения права собственности.

У нас купля-продажа –это договор. Если вы не предъявили требование через 2,5 года, а уже не недострой, а готовое здание. Нельзя предъявить и убытки.

Практика на протяжении двух десятилетий была практика прекращения залога в связи с тем, что залог прекратился.

Практика отвергла это – обзор по ипотеке №99 п.5. ВАС сказал, что достроенное здание является объектом залога, залог при этом не прекратился. ВАС видит в залоге не только договор, а право присвоения части стоимости вещи. Если мы смотрим на залог глазами вещного права, то это право присваивать себе ценность вещи. Был еще один аспект, где заложена не только недостроенная конструкция, но и сама земля. Земля заложена, и всѐ, что на ней находится .в залоге.

2)Если залог является обычным договором, то при изменении основного договора залог прекращается. Был долг 100, залог 100, а потом долг увеличился на 50. Залог прекращается, потому что нет обеспеченного долга. Это была логика судов. Как только изменяется основной договор, залога больше нет. Дело Стройинструмент – залогодатель: огромная компания и маленький банк, потом сел этот чувак, хотя бывший ФСБшник. Он потом пытался подкупить работников Сбера, и подкупил. Они потом тоже сели. Причем началась кампания против ВАСа, вылили целый ушат грязи. И глава Республики Коми тоже сел. Там были и организации страстотерпцевзалогодержателей.

Общественная палата даже вызвала ВАС на ковѐр. Было 4 пункта повестки дня: о положении в мире, а №4 – О практике по залогам в Президиуме ВАС.

Практика отвергла этот подход: залог, естественно, не прекращается. Вопрос о том, вещный ли залог, отнюдь не схоластический. Наши суды упрямо считали залог договором, потому что он был в главе 23 ГК, хотя хозяйственное ведение и оперативное управление вещные

19