О характере коммерческих операций некоммерческих юридических лиц

Коммерческие операции несовместимы с некоммерческой органи­зацией лишь в своих филологических корнях — во всех остальных аспектах, в том числе юридическом, они составляют весьма дружес­твенные союзы.

Норма ч. 2 п. 3 ст. 50 Гражданского кодекса РФ и вслед за ней предписание ст. 24 Закона РФ «О некоммерческих организациях» та­ковые операции разрешают, хотя и ограничивают их: предпринима­тельская деятельность должна осуществляться только в тех формах и ассортименте, которые соответствуют и служат целям, ради кото­рых создана данная некоммерческая организация. При этом полу­ченная прибыль не может распределяться между ее участниками (чле­нами). Таким образом, главной предпосылкой (наряду с лицензиро­ванием отдельных видов деятельности) для совершения некоммерчес­ким юридическим лицом коммерческих операций является специаль­ная правоспособность.

В то же время в понимании сущности этих ограничений (а следо­вательно, содержания и объема специальной правоспособности) за­конодательство о различных видах некоммерческих организаций отнюдь не однородно и допускает различительные нюансы — от тонких, едва уловимых, до существенных.

Например, норма ч. 1 ст. 37 Закона РФ «Об общественных объ­единениях» предусматривает аналогичное положение, а норма ч. 3 ст. 37 предписывает реинвестирование доходов на уставные цели об­щественных объединений и запрещает распределять прибыль между членами объединения. Однако поскольку оно вправе создавать хо­зяйственные общества или участвовать в хозяйственных обществах или товариществах (п. 4 ст. 66 ГК РФ), а также предоставлять своим членам (участникам) ссуды, в том числе беспроцентные, и иные бла­годеяния, — «мышиная лазейка» для ухода части заработанных средств в сторону от прямого целевого реинвестирования вполне может пре­образоваться в «ненасытную черную дыру».

Имея, вероятно, в виду и такой вариант, Е. А. Суханов полагает, что содержание предпринимательской деятельности коммерческой ор­ганизации, участником которой является общественное объединение, должно соответствовать характеру целей этого объединения, т. е. не­коммерческой организации: например, общественное объединение может быть участником общества, «занимающегося издательской или

пропагандистской деятельностью, но не должно становиться учас­тником автомобильного комбината или страховой компании»¹.

Однако главной целью и атрибутивным признаком коммерческой организации является извлечение прибыли — не зря современный законодатель (в отличие от законодателя начального периода эко­номических реформ) отказался от ограничения правоспособности коммерческих юридических лиц (кроме унитарных предприятий).

Следовательно, даже участие в издательском концерне не спасет некоммерческую организацию (в рассматриваемом случае — общес­твенное объединение) от высокой степени вероятия, а главное — реалии приторговывать через этот концерн алкогольными напитками (даже если общественное объединение — «Общество трезвости»), сувенира­ми из меха и охотничьими ножами («Общество борцов за сохранение животного мира») или суперэротическими изданиями («Общество русских пуритан»).

В случаях, когда общественное объединение является единствен­ным учредителем хозяйственного общества, отследить и обеспечить соответствие его коммерческих операций уставным целям учредите­ля вполне возможно. Однако на практике, полагаем, мало найдется общественных объединений или иных некоммерческих организаций, которые не на словах, а на деле создадут через устав своей коммер­ческой организации предпосылки указанного контроля и, главное, реально будут его осуществлять...

Что касается случаев построения «пирамиды», то они исключают даже возможность такового контроля, да и не для того «пирамиды» строятся.

Еще в большей степени малореально соответствие содержания пред­принимательской деятельности хозяйственного общества, созданно­го фондом, уставным целям последнего. Не случайно, видимо, Е. А. Су­ханов, комментируя особенности статуса фонда (а фонд может иметь природу и общественного объединения — ст. 10 Закона РФ «Об об­щественных объединениях»), уже не упоминает об ограничениях ком­мерческих операций предприятий фонда².

Наконец, целый ряд общественных объединений (прежде всего — общественных организаций и фондов) и других некоммерческих юри­дических лиц в число своих уставных целей включают формулу «ма­териальная поддержка, решение жилищно-бытовых проблем» членов организации (см., например, устав Ярославской организации Союза художников РФ) или категорий граждан, для поддержки которых они были созданы (фонды «афганцев», правоохранительных органов и др.)³.

Такой вариант уставной цели изначально предполагает весьма

¹ Комментарий к ГК РФ / Под ред. В. Д. Карповича. М., 1995. С. 177. ²'Комментарий к ГК РФ/Под ред. В. Д. Карповича. С. 178. ³ Подробнее об этом см.: Тарусина Н.Н. Субъекты предпринимательской де­ятельности. Ярославль, 1994. С. 37—38.

вольные трактовки — даже для союзов художников и других лиц свободной профессии, так как заработать средства для поддержки своих членов, например, только лишь выставочной деятельностью и производством предметов прикладного искусства невозможно. Фон­ды же, как правило, и профессиональных ограничителей лишены.

Между тем, те и другие имеют различные весьма ощутимые льго­ты — налоговые, таможенные, по арендной плате, квоты по импор­ту-экспорту и др. Отсюда — и привлекательность отдельных видов некоммерческих юридических лиц, особенно фондов, как для легаль­ного, так и криминального бизнеса...

На первый взгляд, наряду с общественными объединениями, на­ибольшие ограничения должны преследовать учреждения, особенно бюджетного финансирования, т. е. те, учредителями которых явля­ются органы государственной власти и управления.

Налоговая, таможенная и судебная практика в целом такое предположение подтверждают. Учреждения, как правило, специализиру­ются в определенных областях деятельности (образование, наука, культура, медицина, спорт и т. д.) — уже это вынуждает учредителей достаточным образом конкретизировать уставные цели такого юри­дического лица (см., например, норму ч. 2 ст. 8 Закона РФ «О вы­сшем и послевузовском профессиональном образовании» и правило ст. 1.6 Устава Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова).

Однако в разделах, посвященных экономике различных учрежде­ний (ч. 2 ст. 47 Закона РФ «Об образовании», ст. 47 Закона РФ «Ос­новы законодательства Российской Федерации о культуре» и др.), перечисляются дозволенные им виды предпринимательской деятель­ности в широком ассортименте: реализация и/или сдача в аренду основных фондов и имущества на неуставные цели, торговля покуп­ными товарами, посредничество и т. д. И — «апофеоз»: осуществле­ние приносящих доход не предусмотренных уставом операций, ра­бот, услуг (ст. 47 Закона РФ «Основы законодательства Российской Федерации о культуре»)!

Таким образом, отдельные законодательные акты об учреждени­ях не только вольно трактуют сущность специальной правоспособ­ности некоммерческой организации, но и открывают для них «окно» в общую право-способность. (То обстоятельство, что Закон РФ «Ос­новы законодательства Российской Федерации о культуре» был при­нят ранее ГК РФ, не снимает вопроса, так как до ГК РФ, т. е. по Закону РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятель­ности» (ч. 2 ст. 21), положения о специальной правоспособности касались даже коммерческих организаций⁴. Разумеется, «карт-бланш»

⁴ Подробнее об общей и специальной правоспособности юридического лица см.: Т а-р у с и н а Н.Н. Указ. соч. С. 32—38.

ст. 47 отходит теперь в разряд исторических опытов. Но «окно» от этого существенно меньше не становится.)

Не менее «экстравагантно» воспринимаются и положения зако­нодательства о том, что перечисленные виды предпринимательства, разрешенные учреждениям, не считаются предпринимательством (т. е. коммерческими операциями), если доходы от них реинвестированы на уставные цели (кроме указанных источников, смотри, например, нормы ст. 54—56 Закона РФ «Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан», ч. 3 ст. 47 Закона РФ «Об образовании»).

При этом, разумеется, деятельность по оказанию образователь­ных, медицинских, спортивных и т. п. услуг гражданами предприни­мательской является во всех случаях и подлежит регистрации, нало­гообложению и контролю по общим правилам бизнеса (см., напри­мер, правило ч 1. ст.48 Закона РФ «Об образовании»).

Насколько активно можно «качаться на этих правовых качелях» — с полной уверенностью констатировать трудно. На основании пред­писаний ст. 50 и других норм ГК РФ налоговая инспекция, учреди­тель и другие правомочные субъекты вправе предъявлять иски о признании соответствующих неуставных сделок недействительными. Однако будет ли, например, неуставной операция по продаже китай­ской тушенки, полученной вузом в качестве платы по договору ока­зания образовательных услуг? Или: несколько раз осуществленные операции по перепродаже компьютеров — с целью получения средств на оплату телефонных счетов образовательного учреждения? Эти и им подобные сделки пока не оспаривались правоохранительными органами. Возможно, причиной тому — реинвестирование получен­ной прибыли на уставные цели и отсутствие системы (эпизодичность) подобных операций.

Максимальной предпринимательской свободой обладают, на наш взгляд, потребительские кооперативы.

Хотя ГК РФ относит их к некоммерческим организациям (ст. 116), ни сам ГК, ни Закон РФ «О потребительской кооперации в Россий­ской Федерации» в норме-дефиниции и в нормах о статусе прямо не употребляют термина «некоммерческая организация». Между тем, применительно к общественным объединениям, фондам, учрежде­ниям и т. п. ГК РФ и соответствующие законы осуществляют это неукоснительно (см., например, нормы ч. 1 ст. 117, ч. 1 ст. 118, ч. 1 ст. 120 ГК РФ; ст. 5 Закона РФ «Об общественных объединениях» и др.).

Правда, с другой стороны, новейший из законов рассматривае­мой области правового регулирования — Закон РФ «О некоммерчес­ких организациях», — хотя и не упоминает среди разновидностей некоммерческих организаций такое специфическое явление, как пот­ребительский кооператив, но и не исключает его из сферы своего

действия, так как распространяется на «иные виды» (ч. 3 ст. 2 Зако­на).

Кроме того, можно включить потребительский кооператив в ас­сортимент некоммерческих партнерств (ст. 8 Закона РФ «О потреби­тельской кооперации в Российской Федерации»), ибо все ключевые позиции сущности и статуса первого вполне сопоставимы со вторы­ми (ст. 1, 3, 4, 5, 7 Закона).

Тем не менее такая «стыдливость» законодателя отнюдь не слу­чайна: нормативная дефиниция потребкооперации как доброволь­ных обществ пайщиков с целью удовлетворения своих потребностей в товарах и услугах за счет денежных и материальных взносов (ч. 1 ст. 1 Закона РФ «О потребительской кооперации в Российской Фе­дерации») и нормативное же обозначение ее возможных операций (заготовительных, торговых, производственных, посреднических и др. — ч. 3 ст. 1 Закона), — по сути, превращают потребкооперацию в коммерческую организацию (кроме ЖСК, ДСК, ГСК и т. п.), лишь номинально оставляя субъектом системы некоммерческих юридичес­ких лиц.

Новым и пока не внедренным активно в практику ограничителем являются правила ст. 27 Закона РФ «О некоммерческих организаци­ях» о конфликте интересов должностных лиц этих организаций и самих организаций при совершении коммерческих операций. Тем самым создана одна из предпосылок контроля за расходованием средств от злоупотреблений, движимых личным интересом. (Впервые в россий­ском законодательстве норма о конфликте интересов при соверше­нии сделок появилась в ГК РФ (ч. 3 ст. 73) для участников полного товарищества.)

Очевидно, что все целесообразные «рогатки» для предпринима­тельской деятельности некоммерческого юридического лица должны быть систематизированы и надлежащим образом официально истол­кованы.

Если законодатель полагает правильным дифференцировать меру свободы того или иного вида некоммерческой организации (а такой вывод можно сделать из правила ч. 2 п. 1 ст. 24 Закона РФ «О не­коммерческих организациях»), то различие это должно быть обосно­ванным, логически следующим из природы субъекта.

Потребкооперативы и фонды, цели которых объективно размы­ты, так как они создаются для поддержки тех или иных категорий граждан, могут претендовать на максимально возможную меру сво­боды. Учреждения и специализированные общественные объедине­ния — на существенно меньшую: сдача в аренду территории и поме­щений под платную автостоянку (перед входом в вуз), магазины, страховые компании и т. п., операции по перепродаже товара и прочее — деяния, весьма сомнительные для вуза, профессионального союза и медицинского учреждения.

Аналогичные ограничения возможны и для хозяйственных обществ, единолично учрежденных некоммерческим юридическим лицом. На­пример, разрешение предприятию религиозной организации торгов­ли водкой и спиртом и даже предоставление ему таможенных эк­спортных льгот по данному товару — нонсенс (имевший и имеющий, к сожалению, место).

В то же время необходимо называть вещи своими именами: пред­принимательство остается предпринимательством, даже если прибыль от данной деятельности и реинвестирована на конкретные уставные цели некоммерческой организации. Факт реинвестирования влечет лишь освобождение от некоторых видов налогового бремени (напри­мер налога на прибыль, НДС и т. д.).

Наконец, полагаем должным присоединить свой голос (хотя и к «гласу вопиющего в пустыне») в защиту идеи о систематизации льгот для некоммерческих юридических лиц: налоговые льготы следует рас­пространять только на виды деятельности, имманентно присущие данному субъекту (вуз — наука — образовательные услуги — изда­тельская деятельность; больница — медицинские и общеоздорови­тельные услуги, и т.п.); таможенные послабления должны способ­ствовать нормальному функционированию некоммерческой органи­зации (для спортивной — льготы по ввозу спортинвентаря и пр.;

для научно-исследовательской — компьютеров и другого оборудова­ния и материалов, и т. д.).

В случаях, когда эти льготы заведомо не обеспечивают реализа­цию общественно важной конкретной задачи (например подготовка олимпийской команды), возможна строго целевая государственная поддержка — притом прямая финансовая, а не льготно-таможенно-налоговая (первая обойдется дешевле и легче поддается контролю).

Е. Я. Мотовиловкер ПРАВОВАЯ ПРИРОДА УЧЕТА ВЕКСЕЛЕЙ

Определим сначала предмет нашего исследования. Понятие об учете векселей содержится в письме Центрального банка Российской Феде­рации от 9 сентября 1991 г. № 14—3/30 «О банковских операциях с векселями». Здесь сказано: «Учет векселей состоит в том, что вексе­ледержатель передает (продает) векселя банку по индоссаменту до наступления срока платежа и получает за это вексельную сумму за вычетом за досрочное получение определенного процента от этой суммы. Этот процент называется учетным процентом, или дисконтом».

Проф. Г. Ф. Шершеневич замечает по данному поводу, что не только экономисты, но и юристы поддаются впечатлению, что учет подхо­дит к займу, поскольку «банк дает деньги тому, кто не имел права требовать их от него, в надежде получить их обратно в определен­ный срок»¹.

Всякое впечатление, однако, нуждается в проверке, и элементар­ная логика подсказывает, что для этого прежде всего необходимо вспомнить о сути займа. По договору займа заимодавец, передав­ший в собственность другой стороне денежные средства, приобрета­ет право требовать от нее возврата такой же суммы денег (ч. 2 ст. 807 ГК РФ).

Какое же право приобретает банк, выдавая векселедержателю де­нежную сумму при совершении учетной операции? Очевидно, что такое, которое совершенно непохоже на право заимодавца. Во-пер­вых, при займе кредитор приобретает право требовать возвращения денег от того лица, которому они были даны, в то время как при учете банк, выдав денежную сумму дисконтанту, приобретает право требования, обращенное не к нему, а к другому лицу — плательщику по векселю. Во-вторых, банк при учете приобретает право требова­ния не той же суммы, которую выдал дисконтанту, а большей на сумму дисконта².

Самое же главное отличие займа от учета векселей заключается в том, что при займе заимодавец приобретает право требования, а при учете векселей банк приобретает вексель — ценную бумагу, которая содержит в себе право требования. При учете лицо, получившее деньги от банка, передает вексель, который является вещью, поскольку ст. 128 ГК РФ относит ценные бумаги к вещам. При займе же заемщик, получив денежную сумму, не передает ничего, а просто становится обязанным перед заимодавцем.

¹ Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Спб., 1908. Т. II. С. 510. ² Там же.

По вопросу о правовой природе учета векселей в юридической литературе существует еще две точки зрения. Проф. Г. Ф. Шершеневич видит в учете индоссамент. К этому же взгляду присоединяется известный специалист в области банковского права Л. Г. Ефимова³. Согласно другой точке зрения учет векселей является куплей-прода­жей. Эту позицию обосновывает М. М. Агарков⁴. Здесь и обнаружи­вается дискуссия.

Каковы же аргументы в пользу того, что учет векселей есть ин­доссамент? Л. Г. Ефимова рассуждает: «Учет векселей с правовой точки зрения представляет собой индоссамент, так как та правовая цель, ради которой он совершен, лежит за пределами самого индоссамен­та — сделки абстрактной и односторонней»⁵.

Как понять это? Начнем с вопроса о том, что такое индоссамент. В п. 11.1 Рекомендаций по использованию векселей в хозяйственном обороте, являющихся приложением к письму ЦБ РФ от 9 сентября 1991 г. № 14—3/30, сказано: «Суть индоссамента заключается в том, что проставлением на оборотной стороне векселя или добавочном листе (аллонже) передаточной надписи вместе с векселем другому лицу передается право на получение платежа». Смысл этого предло­жения позволяет заключить, что, во-первых, сам по себе индосса­мент — это передаточная надпись на обороте векселя, и, во-вторых, суть этой надписи в том, что с ее помощью происходит передача другому лицу векселя и вместе с ним права на получение платежа. В таком случае мы с логической неизбежностью приходим к выводу, который выдвинул в качестве контраргумента в известном споре М. М. Агарков: «Индоссамент является способом передачи векселя»⁶.

Приведем еще одну фразу из цитируемого письма ЦБ РФ (п. 11.1):

«Возможность передачи векселя с помощью индосса­мента (разрядка моя. — Е. М.) расширила границы его примене­ния, превратив вексель из орудия перевода средств в орудие платежа ...». Итак, вексель передается с помощью индоссамента. Значит, индоссамент служит средством передачи векселя, а не составляет саму передачу векселя.

Между тем, ни Л. Г. Ефимова, ни Г. Ф. Шершеневич не придают понятию «индоссамент» указанного выше значения. Проф. Г. Ф. Шер­шеневич пишет: «В действительности учет векселей представляет собой не что иное, как индоссамент, т. е. передачу векселя со всеми обыч­ными его последствиями и особенностями»⁷. Согласиться с этой точ-

³ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 510—511; Ефимова Л. Г. Банковское право. М., 1994. С. 210.

⁴ Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 86.

⁵ Ефимова Л. Г. Указ. соч. С. 210.

⁶ Агарков М.М. Указ. соч. С. 85.

⁷ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 510—511.

кой зрения трудно. Во-первых, как уже было выяснено, индоссамент — это способ передачи векселя. Во-вторых, даже если абстрагироваться от этих тонкостей, данное Г. Ф. Шершеневичем определение юриди­ческой сути учета векселей не согласуется с общепризнанным описа­нием учета как банковской операции. Автор сводит учет векселей к передаче векселя, между тем это не только передача ценной бумаги банку, но и получение передающим вексель определенной денежной суммы взамен. Можно ли считать правильными рассуждения о при­роде явления, в которых «замалчивается», игнорируется существен­ная часть, важнейший элемент этого явления? Логично ли сводить правовую природу учета векселей к простому воспроизведению од­ного из моментов, входящего в его определение, — «учет векселей — это передача векселя»?

На самом деле из понятия об учете векселей следует, что вексель в рамках этой операции передается потому, что векселедержателю банк выплачивает вексельную сумму за вычетом определенного про­цента. Следовательно, возмездность является основанием передачи векселя. Сторонники учета векселей как индоссамента абстрагирова­лись от основания этой операции, не придали цели учета никакого значения. И совершенно напрасно, поскольку правовая цель (осно­вание) входит в определение учета векселей, является его смыслообразующим моментом. В этом смысле приведенное выше рассуждение Л. Г. Ефимовой выглядит алогичным. Она считает, что учет вексе­лей — это индоссамент, «так как та правовая цель, ради которой он совершен, лежит за пределами самого индоссамента»⁸. Как раз на­оборот. Та правовая цель, которая лежит в основании передачи век­селя — сделка о возмездном отчуждении, — и составляет юридичес­кую суть учетной операции.

Признавая несостоятельной позицию Г. Ф. Шершеневича, М. М. Агарков приводит безупречный с точки зрения логики аргу­мент. «С пособ передачи векселя нельзя смешивать с осно­ванием передачи, которым является сделка о возмездном или безвозмездном отчуждении векселя. Такой индоссамент учетом не является, так как учет представляет собой возмездное приобретение векселя банком»⁹.

На мой взгляд, автор этих рассуждений убедительно доказывает, что именно основание передачи векселя, а не индоссамент образует суть учета векселей. Способ передачи векселя надо отделять от осно­вания передачи: эти понятия независимы друг от друга. Достаточно изменить цель передачи векселя, сохранив способ передачи — индос­самент, как теряется, «исчезает» учет. Индоссамент, таким образом, не создает своеобразия учета векселей. «Ошибка сторонников рас-

⁸ Ефимова Л. Г. Указ. соч. С. 210.

⁹ Агарков М.М. Указ. соч. С. 85.

сматриваемой теории, — отмечает М. М. Агарков, — заключается в том, что они обратили внимание на индоссамент, который при учете векселей не отличается от индоссамента, совершаемого на ином ос­новании, и упустили из виду сделку возмездного приобретения век­селя (или иного обязательства) банком, которая и является учетом

(дисконтом)»¹⁰.

Одна из причин уязвимости концепции учета векселей как индос­самента заключается в том, что ее сторонники не определились с вопросом: «Что значит уяснить правовую природу некоторого фак­тического поведения?». Именно отсутствие ясности в цели исследо­вания, в основании поиска порождает необоснованность позиции. Иначе не объяснить манеру мышления Л. Г. Ефимовой. Определяя правовую природу учета векселей, автор рассуждает по принципу «ближайшего видения», наблюдает только то, что близко лежит, т. е. вообще отказывается от какого-либо рассуждения. Написано в нор­мативном акте, что учет векселей начинается с передачи векселя, значит, учет — это индоссамент, являющийся односторонней сдел­кой. Вот и все рассуждение.

На мой взгляд, определить правовую природу фактического об­стоятельства — значит исследовать его по формуле «юридический факт — правоотношение». Иными словами, следует выяснить снача­ла характер прав и обязанностей субъектов исследуемого поведения, а затем обозначить род сделки, из которой возникает правоотноше­ние.

Понятие об учете векселей вполне позволяет описать учетную опе­рацию через категорию «правоотношение». В ходе учета действуют два субъекта, один из которых — векселедержатель передает вексель банку, а последний уплачивает за это определенную денежную сум­му. В упомянутом письме ЦБ РФ говорится: «Учет векселей состоит в том, что векселедержатель передает (продает) векселя бан­ку...» (разрядка моя. — Е. М.). Если векселедержатель продает век­селя, то банк, естественно, покупает их. В таком случае учетная операция представляет собой обязательство купли-продажи. Двусто­ронняя сделка может быть юридическим фактом, порождающим это правоотношение. Она представляет собой соглашение, в котором содержится волеизъявление векселедержателя передать (продать) векселя и получить деньги и волеизъявление банка получить (купить) вексе­ля и уплатить за это. Таким образом, договор купли-продажи пред­варяет действия, образующие учет векселей.

Изложенное не позволяет согласиться с мнением, что учет вексе­лей по своей правовой природе есть передача векселя, которая явля­ется односторонней сделкой. Односторонней считается сделка, для

¹⁰ Агарков М. М. Указ. соч. С. 85.

совершения которой достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ). Для совершения учета векселей волеизъявления век­селедержателя, направленного на передачу векселя, никак не доста­точно. Требуется волеизъявление банка. Сам же акт передачи векселя представляет собой реализацию обязанности векселедержателя, вытекающей из договора купли-продажи векселя.

Полемизируя с теоретиками, позволяющими себе видеть в учете куплю-продажу, проф. Г. Ф. Шершеневич выдвигает два соображе­ния. Первое заключается в том, что «предметом купли-продажи сле­дует признавать только материальные вещи»¹¹. Думается, что подо­бный взгляд выглядит устарелым. Современное гражданское законо­дательство относит ценные бумаги к вещам, которые, естественно, могут выступать предметом купли-продажи (ст. 128 ГК РФ). В зако­не прямо говорится о купле-продаже ценных бумаг (п. 2 ст. 454 ГК РФ).

Высказывая второе соображение по поводу несостоятельности взгля­да на учет как куплю-продажу, Г. Ф. Шершеневич обращает внима­ние на то, что положение лица, предъявляющего вексель к учету, значительно отличается от положения продавца. «Последний, пере­дав вещь, соответствующую договору и принадлежавшую ему на праве собственности, свободен от всякой ответственности перед покупщи­ком. При учете, напротив, дисконтант продолжает нести ответствен­ность перед дисконтером»¹². В чем суть данного замечания? Рекомен­дации по использованию векселей в хозяйственном обороте содер­жат правила, согласно которым в случае неполучения платежа по векселю наступает солидарная ответственность как индоссантов, так и векселедателя перед векселедержателем (п. 12.6 раздела 1). Кажет­ся, что проф. Г. Ф. Шершеневич прав, ведь продавец, передав право собственности на вещь, не несет в дальнейшем какой-либо ответ­ственности перед покупателем, если все условия договора выполне­ны. Здесь же индоссант, являясь продавцом векселя, несет ответствен­ность за осуществление права, удостоверенного бумагой (п. 3 ст. 146 ГК РФ).

На мой взгляд, только кажется, что Г. Ф. Шершеневич прав. Уче­ный не принял во внимание, что предметом купли-продажи является не просто вещь, а ценная бумага. Особенностью же ценной бумаги является то, что она имеет двойственную природу. С одной стороны, вексель — это документ с определенными реквизитами, с другой — в нем содержится имущественное право, передача которого «тянет за собой» определенные правовые последствия. Но все же передача ценной бумаги не сводится к передаче права, хотя, разумеется, включает ее в себя. Иначе обессмысливается сам термин «ценная бумага». Сущес-

¹¹ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 510. ¹² Там же.

твуют определенные требования к ценной бумаге как документу, который, собственно, и является материальной формой, вещью. Эти требования не затрагивают того имущественного права, которое содержится в ней. Если считать, что при передаче ценной бумаги передается только право и больше ничего не передается, тогда зачем нужно понятие ценной бумаги, когда существует институт передачи права (уступка требования). Следовательно, передача векселя озна­чает передачу документа, а вместе с ним удостоверенного им иму­щественного права. Этот взгляд вполне согласуется с законодатель­ством. В упомянутом письме ЦБ РФ говорится, что при индоссамен­те «вместе с векселем другому лицу передается право на получение платежа» (п. 11.1).

Итак, правила об ответственности продавца векселя, передающе­го его покупателю по индоссаменту, не противоречат сути договора купли-продажи потому, что предметом сделки является особая вещь — ценная бумага. Ее передача сопряжена с передачей имущественного права, которая и создает особые правовые последствия. Все это сви­детельствует не в пользу того, что продажа векселей невозможна в принципе, а в пользу того, что она осуществляется по особым правилам.

Н. И. Мирошникова ЗАЛОГ В ТОРГОВОМ ОБОРОТЕ

Развитие торговых отношений и предпринимательства способствует возрастанию роли и значения залога. Впервые российское законода­тельство сформулировало институт залога, который основывается на известных из римского права положениях и учитывает опыт, на­работанный правовыми системами цивилизованных государств. Сфера применения залога постепенно расширяется. С его помощью обеспе­чивается исполнение не только известных ранее договоров, он ис­пользуется в банковской деятельности, в таможенном деле, при бан­кротствах залогодателей, в торговом обороте товаров, в земельной собственности. Для правильного применения института залога в торговом обороте недостаточно знания законодательства, нужно уяснить сущность залога, его юридическую природу. С времен рим­ского права о залоге говорилось не только как о способе, обеспечи­вающем исполнение обязательств, но и как о вещном праве. Римское частное право не сразу пришло к пониманию залога как разновид­ности права на чужую вещь. На разных стадиях развития римское право использовало неодинаковые формы залога. В начальный пе­риод развития залогового права существовала древнейшая форма залога — фидуция, при которой преобладающую роль играли инте­ресы кредитора. Должник в целях обеспечения обязательства переда­вал закладываемую вещь в собственность кредитору, рассчитывая на возвращение предмета залога при своевременном и надлежащем исполнении обязательства¹. Тем самым фидуция предоставляла кре­дитору право собственности, хотя и фидуциарной (доверительной). Следующей известной римскому частному праву формой залога был пигнус — форма, при которой должник передавал вещь в обеспече­ние обязательства не в собственность, а во владение кредитора. Наиболее развитой формой залога по праву считалась ипотека². Римские юристы сформулировали мысль о том, что для достижения цели залога нет необходимости предоставлять заложенную вещь ни в собственность, ни во владение кредитора — залогодержателя. Эта цель достигается установлением прочного вещного права кредитора на имущество должника³, в силу которого в случае неисполнения обязательства кредитор управомочен истребовать заложенную вещь,

¹ Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 1948. С. 357—367.

² Более подробно об этом см.: Звоницкий А. С. О залоге по римскому праву. Киев, 1912; Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев, 1898.

³ Победоносцев К. Курс гражданского права. Спб., 1883. Ч. I. С. 567.

продать ее и покрыть из вырученной суммы требования к должни­ку⁴. Римская юриспруденция, независимо от формы залога, относила залоговые права к разновидности вещных прав — правам на чужую вещь, которые предоставляют кредитору вещное обеспечение его требований. Наглядным доказательством вещного характера залога служил вещный иск — actio in rem.

Сходным было развитие и становление залогового права в доре­волюционной России. Залог активно применялся в центрах развития торгового оборота. История русского права свидетельствует о том, что залогом движимого и недвижимого имущества обеспечивался договор займа. Первоначально заложенная вещь, как и по римскому праву, передавалась во владение кредитора, которое соединялось с пользованием. Старинной формой русского залогового права счита­ется переход имущества по закладной в собственность кредитора при неисполнении обязательства должником. В итоге закладная обраща­лась в купчую. Только в 1737 г. залоговое право рассматривается в качестве права на чужую вещь, и при просрочке должника заложен­ное имущество автоматически не переходит к кредитору, а продает­ся с публичного торга для удовлетворения требований кредитора из стоимости заложенного имущества⁵. К 1800 г. в российском праве утвердилось представление о залоге как способе вещного обеспече­ния обязательства, близком к праву собственности. Залог был отне­сен к группе вещных прав. Этот взгляд на юридическую природу залога последовательно внедрялся в судебную практику. Так, в ру­ководящем решении Кассационного Департамента Правительствую­щего сената 1873г. (№ 22) указывалось на то, что «залог недвижи­мого имущества устанавливает ... вещное право на тот предмет, который принят в обеспечение долга... пока долг по закладной не удовлетворен, права собственника на отчуждение заложенного иму­щества ограничены в известной степени правами кредитора на полу­чение, в случае неуплаты долга, удовлетворения из того имущест­ва»⁶. Судя по публикациям таких видных исследователей в области гражданского права, как К. Победоносцев, Г. Ф. Шершеневич, боль­шинство ученых определяли залог прежде всего как разновидность вещного, а не обязательственного права⁷.

Во всех национальных системах права залог отнесен к разряду прав на чужие вещи, т. е. имеет выраженный вещно-правовой харак­тер и рассматривается как гарантия осуществления требований кре-

⁴ Новицкий И. Б. Основы римского частного права. М., 1956. С. 106.

⁵ Мейер Д. Древнее русское право залога //Юридический сборник. Казань, 1855 С. 222—263; Победоносцев К. Указ. соч. С. 575—578; Шершеневич Г. Ф. Учеб­ник русского гражданского права. М., 1914. Т. I. С. 429.

⁶ Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 185—186.

⁷ Победоносцев К. Указ. соч. С. 564; Шер ш еневич Г. Ф. Указ. соч. С. 426

дитора⁸. Однако вещно-правовая трактовка залога вызывала опре­деленные сомнения. Например, в немецкой доктрине прошлого века бытовало мнение о залоге как отношении обязательственного ха­рактера⁹. В русской правовой литературе аналогичное мнение было высказано Л. А. Кассо и А. С. Звоницким. В частности, Л. А. Кассо считал, что разделение прав на вещные и личные утратит актуаль­ность и вообще исчезнет из юриспруденции XX столетия. Автор предложил применительно к залогу новую классификацию прав — деление их на абсолютные и относительные и охарактеризовал зало­говое право как абсолютное¹⁰. А. С. Звоницкий, проанализировав основные теории о юридической природе залога, обосновал мнение о том, что залог не относится ни к вещным, ни к обязательственным правам. Залог, по мнению А. С. Звоницкого, — это право на мено­вую ценность". Большинством ученых такая идея не разделялась. Можно утверждать, что в российском праве досоветского периода существовали три основные точки зрения относительно юридичес­кой природы залога:

— залог как разновидность вещного права;

— залог как разновидность обязательственного права;

— залог как самостоятельное право на меновую ценность. Как отмечалось выше, законодательство большинства западных стран отнесло залог к разновидности вещных прав. В советский период первый Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. содержал положения о залоге имущества в разделе вещных прав наряду с правом собствен­ности и правом застройки. И. Б. Новицкий и Л. А. Лунц, опублико­вавшие научный труд об общем учении об обязательстве в период действия ГК РСФСР 1922 г., относили залог к категории вещных прав¹². Но дискуссия продолжалась. По мере сужения сферы приме­нения залога в литературе советского периода оспаривается вещная природа залогового права. В. К. Райхер, например, в конктексте общей критики вещных прав доказывает обязательственный характер зало­га¹³. Его позиция находит отражение в законодательстве. В ГК РСФСР 1964 г. нормы о залоге помещаются в главу «Обеспечение исполне­ния обязательств». Залог долго остается невостребованным. Как способ обеспечения исполнения обязательств залог применяется в хозяйствен­ном обороте редко из-за ограничения права собственности на от­дельные объекты (строения, землю). Естественно, что прекратились

⁸ Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е. А. Ва­сильева. М., 1993. С. 231.

⁹ Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 175.

¹⁰ Кассо Л. А. Указ. соч. С. 240—243.

¹¹ Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 217—245.

¹² Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательствах. М., 1950. С. 250.

¹³ Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. Л., 1928. № 1. С. 286—289.

научные исследования залога. С началом перестройки положение меняется. Закон «О собственности в РСФСР» снимает ограничение права собственности как по объектам, так и по субъектам. Но толь­ко с принятием Закона РФ «О залоге», а затем и первой части Граж­данского кодекса залог представлен как отдельный правовой инсти­тут.

В действующем законодательстве залог содержится не только в

отдельном разделе «Общая часть обязательственного права», но и выделен в отдельный параграф (3) в гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств»'⁴. Пункт 2 ст. 216 ГК РФ гласит, что вещные права на имущество могут принадлежать лицам, не являющимся собственни­ками этого имущества. Бесспорно, что залог — это один из способов обеспечения исполнения обязательств. Таким образом он сформули­рован в ст. 1 Закона РФ «О залоге». Однако сущность залога состо­ит не только в этом, а и в предоставлении кредитору — залогодер­жателю соответствующего права на заложенное имущество. ГК рас­ширяет смысловое значение залога, но не изменяет содержание и действие Закона «О залоге». Пункты 2 и 3 ст. 334 ГК РФ предусмат­ривают отдельное правовое регулирование залога земельных участ­ков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижи­мого имущества, называемого ипотекой. Отношения по ипотеке до­лжны регулироваться законом об ипотеке¹⁵.

Залоговое право возникает двумя способами: 1) в силу договора;

2) на основании закона. И в том и в другом случае кредитор — залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должни­ком обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за исклю­чениями, указанными в Законе «О залоге». Следовательно, в основе современного залога лежит потребность в вещном обеспечении обя­зательства. Взвешивая доводы, высказанные как за, так и против вещно-правовой концепции залога, можно прийти к выводу о его двоякой юридической природе. Залог — это обязательство вещно-правового характера. В своем возникновении он зависит или только от воли участников (когда возникает из договора) или основывается на законе. Залог «связывает» две стороны — залогодателя и залого­держателя. В обязательстве осуществление субъективного права про­исходит в результате действий обязанного лица. При исполнении договора — это действия должника. Залоговое право в случае неис­полнения договора реализуется по воле залогодержателя. Вещно-правовой характер залога проявляется в двух основных признаках:

¹⁴ Завидов Б., Курцев Н. Залог как один из способов обеспечения обязательств

// Российская юстиция. 1995. № 8. С. 14.

¹⁵ До принятия такого закона следует руководствоваться Указом Президента РФ от 28 февраля 1996 г. «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования».

праве следования и абсолютном характере защиты. Бесспорно, что вещные права имеют и другие признаки, но они факультативны. Например, одно из основных возражений против отнесения залога к вещным правам основывается на утвер­ждении о том, что вещное право обязательно включает в себя владе­ние и пользование вещью. А залогодержателе, как известно, в одном случае не владеет и не пользуется вещью (залог с оставлением иму­щества у залогодателя), а в другом — имеет заложеную вещь в своем фактическом владении, но не вправе ею пользоваться (заклад без права пользования предметом заклада). Но мы знаем, что зачастую и основное вещное право — право собственности не сопровождается владением и пользованием. Собственник может передать имущество в хозяйственное ведение, в аренду, в доверительное управление, и т. д. Но это не меняет вещной природы права собственности. Следо­вательно, владение и пользование не могут считаться неотъемлемым признаком вещного права. Поэтому И. Б. Новицкий и Л. А. Лунц не считали отсутствие владения и пользования в залоге признаком вещ­ности залога, как и признаком любого другого вещного права¹⁶.

Право следования означает, что залоговое право всюду следует за вещью. Переход права собственности на заложенное имущество к другому лицу не служит основанием для прекращения права залога. Собственник заложенной вещи вправе, если иное не предусмотрено договором или законом, отчуждать ее другому лицу путем купли-продажи, дарения, обмена, внесения в качестве вклада в хозяйствен­ное товарищество или общество, либо паевого взноса в производ­ственный кооператив или распорядиться вещью иным способом. Как правило, он ставит об этом в известность залогодержателя (п. 1 ст. 353 ГК РФ).

Абсолютный характер защиты залогового права проявляется в том, что согласно ст. 305 ГК владелец, не являющийся собственни­ком, но имеющий право владения имуществом на основе закона или договора, имеет такое же право на защиту, как и собственник. Его право защищается и против самого собственника. В этом смысле залог ничем не отличается от любого другого вещного права. А. С. Звоницкий подчеркивал, что право должно обеспечивать каж­дый признанный законом интерес защитой против любого лица, ста­новящегося к нему в противоречие¹⁷. Если в соответствии с догово­ром о залоге имущество передается во владение залогодержателю (в заклад), залоговое право получает абсолютную защиту против треть­их лиц, в том числе и против собственника. В соответствии с п. 3 ст.36 Закона «О залоге» залогодержатель вправе потребовать от

¹⁶ Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 187. ¹⁷ Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 54.

любого лица прекращения посягательства на предмет залога. В от­личие от В. К. Райхера, высказавшего мнение об отсутствии в зало­говом праве абсолютной защиты'⁸, большинство ученых, наоборот, считают этот признак одним из основных, присущих залогу¹⁹.

Подведем итоги. Залог — это вещный способ обеспечения обяза­тельства. Залоговое право имеет двуединую природу — обязатель­ственно-правовую и вещно-правовую. К такому пониманию залога подводит вся многовековая история его развития. Доказательства обосновываются по-разному, но сущность залога проявляется имен­но в этом. И то, что обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, сущности залогового права не меняет.

Обеспечительный характер залога проявляется в двух направле­ниях: в выделении имущества, могущего быть объектом взыскания со стороны получившего залог кредитора; в преимущественном пра­ве кредитора — обладателя залогового права на первоочередное удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества²⁰. Это свидетельствует о том, что российское право подчеркивает от­личительную черту залога как средства, понуждающего должника к исполнению принятого на себя обязательства. Гарантией исполне­ния обязательства служит имущество должника по принципу «верю не лицу, а вещи». Согласно ст. 35 и 49 Закона «О залоге» имеются два вида залога: с передачей имущества залогодержателю (заклад) и с оставлением имущества у залогодателя. Однако, учитывая то, что предметом залога в торговом обороте является, как правило, недви­жимость (строения, здания, квартиры, земельные участки и др.) или иное ценное имущество, которое должно использоваться залогодате­лем и приносить ему доходы, ст. 338 ГК прямо запрещает передачу таких видов имущества в заклад. Оно всегда остается у залогодате­ля. По остальным видам имущества предмет залога может быть пе­редан залогодержателю, если стороны предусмотрели это в договоре

залога.

Предметом залога может быть любое имущество, за исключением:

— имущества, изъятого из оборота (это перечни имущества, пред­усмотренные законом или иным гражданско-правовым актом, кото­рое принадлежит только государству и имеет специальный правовой режим — участки недр, особо охраняемые природные территории, достояние Российского государства и др.);

— иного имущества, залог которого запрещен или ограничен по действующему законодательству (п. 2 ст. 336 ГК). Перечень такого

¹⁸ Райхер В. К. Указ. соч. С. 273 и др.

¹⁹ Суханов Е. А. Лекции о праве собственности. М., 1991.С.49—50; Граждан­ское право /Под ред. Ю. К. Толстого и А. П. Сергеева. Спб., 1996. Ч. I. С. 286 и след

(автор — Ю. К. Толстой).

²⁰ Медведев Д. А. Российский Закон о залоге//Правоведение. 1992. № 5. С. 14.

имущества довольно внушителен. На основании прямого указания закона не могут быть заложены культурные ценности, которые хранятся в государственных или муниципальных библиотеках, хранилищах, ар­хивах, запасниках, «Золотая акция», изделия с содержанием в них зо­лота и серебра согласно Положению о совершении сделок с драгоцен­ными металлами на территории России, утвержденному постановлени­ем Правительства РФ от 30 июня 1994 г., имущество, на которое со­гласно Приложению № 1 к ГПК РСФСР не может быть обращено взыскание по исполнительным документам;

— требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (на­пример об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью);

— иных прав, уступка которых другому лицу запрещена зако­ном.

Все остальное имущество передается в залог на общих основа­ниях. В составе такого имущества могут быть и деньги, которые хотя и не обозначены законом в качестве предмета залога, но и запрета об их залоге нет. Далее, это могут быть ценные бумаги, валюта (при залоге по таможенному законодательству), валютные ценности при выдаче кредитов уполномоченными на то банками, имеющими соот­ветствующие лицензии, складские свидетельства — варранты. Кроме реального имущества, предметом залога могут быть имущественные права, перечень которых не является исчерпывающим.

Договор о залоге согласно ст. 339 ГК должен быть заключен только в письменной форме. В зависимости от предмета залога это должна быть или простая письменная форма (для движимого имущества), или нотариальная. Так, в нотариальном порядке удостоверяется два вида договоров о залоге: 1) договор об ипотеке; 2) договор о залоге движимого имущества или прав на имущество, который заключается в обеспечение обязательства по договору, который удостоверяется в нотариальном порядке. Следовательно, если основной договор нота­риальный, то и договор о залоге должен быть нотариально удосто­верен. Кроме того, договор об ипотеке подлежит обязательной госу­дарственной регистрации. В отношении движимого имущества госу­дарственная регистрация залога обязательна, если это требуется по закону. Например, автомототранспортные средства и приравненные к ним маломерные суда передаются в залог на общих основаниях, но право залога подлежит обязательной государственной регистрации. Несоблюдение требований относительно письменной формы догово­ра залога или его государственной регистрации ведет к ничтожнос­ти данного договора.

Рамки настоящей статьи не позволяют проанализировать права и обязанности залогодателя и залогодержателя. Остановимся на некоторых вопросах, касающихся обращения взыскания на заложен­ное имущество.

Потребность в наложении взыскания на предмет залога возника­ет только тогда, когда не исполнено или ненадлежаще исполнено обеспеченное залогом обязательство. В обращении взыскания согласно п. 2 ст. 348 ГК может быть отказано только по одному основанию:

если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обя­зательства крайне незначительно и потому размер требований зало­годержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

В практике применения залога были случаи, когда при неиспол­нении обязательства залогодержатель получал от должника имущес­тво, например автомобиль, полагая, что на основании залога может по праву считаться собственником заложенной вещи. Органы ГАИ отказывали в перерегистрации автомобиля и права собственности на него, поскольку залог не является основанием приобретения пра­ва собственности на заложенную вещь. Отказ законный, поскольку согласно ст. 218 ГК право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договоров купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуж­дении этого имущества. Залог к числу таких сделок не принадлежит и непосредственно не порождает у залогодержателя права собствен­ности на заложенное имущество.

Статья 349 ГК предусматривает правило, согласно которому тре­бования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Но в отношении движимого имущества решение суда не обязательно, если стороны своим соглаше­нием установили иной порядок обращения взыскания на это имущес­тво в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Например, залогодатель и залогодержатель включили в договор условие, что при неисполнении обязательства залогодатель передает предмет залога залогодержателю по договору купли-прода­жи или другому договору. В данном случае это правильно, если для заложенной вещи законом не установлен другой порядок обращения взыскания. При неисполнении договора, обеспеченного залогом, сто­роны оформляют передачу предмета залога в соответствии с требова­ниями ст. 218 ГК, и только после такого оформления предмет залога может перейти в собственность залогодержателя.

Из-за сложности процедуры реализации заложенного имущества среди предпринимателей установилась практика, когда в порядке обес­печения обязательства заключается не договор о залоге, а договор купли-продажи имущества. Если обязательство не исполняется, то имущество остается в собственности кредитора («покупателя»). При нормальном исполнении обязательства возникает проблема возвра­та имущества должнику («продавцу»). Понятно, что такие договоры основываются на доверии, «на честном слове». Если покупатель оказывается недобросовестным и уклоняется от оформления обрат­ной сделки и не возвращает имущество, то рассчитывать в этом случае

на судебную защиту и принудительное возвращение имущества не­льзя. Конечно, из смысла ст. 329 ГК следует, что перечень способов обеспечения обязательств не является исчерпывающим, могут приме­няться и другие способы, не указанные в данной статье. Но стороны должны выбрать такой способ, который бы не противоречил зако­нодательству. Заключение договора купли-продажи до исполнения основного обязательства ставит под сомнение законность этой сдел­ки. Она явно нарушает пределы осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК).

Обращение взыскания на недвижимое имущество производится или по решению суда, или на основании нотариального соглашения, кото­рое заключается залогодателем и залогодержателем после наступив­шего неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Из смысла ст. 349 ГК следует, что требования залогодержателя удовлетво­ряются из стоимости заложенного имущества, реализация которого производится через продажу с публичных торгов. Процедура реализа­ции устанавливается или процессуальным законодательством (ГПК), или порядок реализации отдельных видов имущества устанавливается другими законами. Суммы, вырученные от продажи, идут на покрытие долгов залогодателя. Этот порядок не распространяется на ломбарды, в отношении которых установлены специальные правила обращения взыскания на имущество в случае невозвращения полученного от лом­барда кредита. По исполнительной надписи нотариуса и после истече­ния льготного месячного срока ломбард в соответствии с п. 5 ст. 358 ГК реализует сданное в залог имущество и погашает долг.

Залог имеет хорошую перспективу на будущее. Правовой инсти­тут залога находится в стадии становления. По мере развития ры­ночных отношений залог будет применяться к широкому кругу обя­зательств. Задача науки состоит в том, чтобы выработать единую позицию по вопросам о правовой природе залога и о механизме его применения.

М. В. Лушникова РАБОТОДАТЕЛЬ КАК СУБЪЕКТ ТРУДОВОГО ПРАВА

Развитие трудового права как самостоятельной отрасли права, отпочковавшейся от гражданского, связано со становлением законо­дательства о предпринимательстве (торгового права). Предприни­матель как субъект торгового права был призван обеспечить опти­мальное соединение «труда и капитала» с целью извлечения прибы­ли. Г. Ф. Шершеневич так писал об этом: «Лицо, которое организу­ет торговое предприятие, выделяет для него часть своего имущества, несет на себе риск успеха и пользуется всеми выгодами, — называ­ется предприниматель... При сложности предприятия оно нуждается в содействии большего или меньшего числа лиц. Вспомогательный персонал — управляющие, приказчики, конторщики, рабочие, слу­жители — призываются предпринимателем, который распределяет между ними обязанности, наблюдает за ними, вознаграждает их труд»¹. При этом использование наемного труда — лишь одна из функций предпринимателя. С начала ХIХ в. до 30-х гг. XX в. предпринима­тель ассоциировался с хозяином предприятия и трудовые отношения рассматривались как договорные отношения личного найма работ­ника и хозяина предприятия. Например, Свод законов Российской империи содержал «Особые правила об отношениях между хозяева­ми фабричных заведений и рабочими»; позднее эти правила были приближены к уровню кодифицированного акта о трудовом догово­ре². Именно эта первоначальная модель трудовых отношений хозя­ина предприятия (предпринимателя) и работника была заложена в Устав Международной организации труда, принятый в 1919 г.

Однако в сфере трудового права такая функция предпринимателя, как управление и использование наемного труда, приобретает самос­тоятельное значение. В этом контексте и следует вести речь о право­вом статусе работодателя, обособив его в рамках трудового законо­дательства. Необходимость в таком обособлении очевидна и призна­валась законодателем. Так, в КЗоТ РСФСР 1922 г. было введено по­нятие «наниматель», который охватывал «предприятия, учреждения, хозяйства, а также всех лиц, применяющих чужой наемный труд за вознаграждение» (ст. 1). В последующей кодификации трудового пра­ва законодатель отказался от обобщающего термина «наниматель», а

¹ Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914г.). М., 1994.

С. 71.

² Подробнее о генезисе фабрично-трудового законодательства России см.: Ры­баков Ю. Я. Промышленное законодательство России первой половины ХIХ века. М., 1986; Шелымагин И. И. Фабрично-трудовое законодательство в России (вто­рая половина ХIХ века). М., 1947.

использовал понятия «администрация предприятия, организации, уч­реждения» или просто — «предприятия, организации, учреждения». На сегодняшний день наряду с вышеназванной терминологией приме­няется и новый термин — «работодатель» (ст. 7, 181, 182, 237 и др. КЗоТ РФ). Появление вышеупомянутых статей связано с принятием новых законодательных актов, где произошла смена термина «пред­приятия, организации и учреждения» на термин «работодатель».

Между тем, эти акты содержат неоднозначное определение рабо­тодателя. Так, Правила возмещения работодателями вреда, причи­ненного работникам увечьем, профзаболеванием либо иным повреж­дением здоровья, связанными с исполнением ими трудовых обязан­ностей, включают широкую трактовку понятия работодателя, где таковым являются не только участники трудовых правоотношений, но и участники гражданско-правовых отношений по договорам под­ряда, поручения. Более узкий подход к понятию работодателя дан в Законе «О занятости в РФ» и Законе «О профсоюзах, их правах и гарантиях деятельности». Здесь под работодателем понимается юридическое либо физическое лицо, с которыми работник состоит в трудовых отношениях. Аналогичное определение работодателя мы находим и в проекте Трудового кодекса РФ (ст. 1).

Однако названные определения дают нечеткую и далеко не пол­ную характеристику работодателя как субъекта трудового права, а эта характеристика предполагает решение, по крайней мере, следу­ющих вопросов: 1) раскрыть понятие работодателя, определить его носителей (виды работодателей); 2) рассмотреть правовой статус органов и представителей работодателя; 3) проанализировать со­держание и пределы трудовой правосубъектности работодателя.

§ 1