!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

что имел место судебный процесс, предшествующий предписанию об исполнении санкции, либо того, что вынесший решение суд обладал соответствующей компетенцией, либо того, что не было допущено процессуальной ошибки, на которую указывали стороны), то любое иное мнение будет юридически исключено.

отя судебный процесс, в котором устанавливается обуславливающий санкцию факт, не является процессом юридического познания, но процессом создания права, возникает известная параллель между ним и процессом познания тех природных фактов, которые являются предметом этого познания. В перспективе этой параллели субъекту конститутивного познания соответствует орган конститутивного судебного процесса. ак же как в первом случае предмет познания «создается» в процессе самого познания, так и факт, обуславливающий санкцию, создается в судебном процессе. И также как судебный процесс может в качестве факта стать предметом другого судебного процесса, так и факт процесса познания сам по себе может стать предметом процесса познания (в рамках эпистемологии). егресс от факта познавательного процесса к другому познавательному процессу, который в качестве своего предмета имеет первый процесс, все же ограничен. уществует пограничный случай процесса познания, который является фактом-по-себе, т.е. который не должен более приниматься как факт, создаваемый в процессе познания.

β) Связь между судебным решением и применяемыми общими нормами права

ак было отмечено, акт, который устанавливается при помощи индивидуальной нормы судебного решения, в большинстве случаев предопределен общими нормами как формального, так и материального права. Если это так, то в конкретном случае, подлежащем разрешению судом, есть две возможности. ибо суд устанавливает, что ответчик по гражданскому делу или подсудимый по уголовному делу совершили определенное в общей норме права правонарушение и тем самым нарушили своим поведением возложенную на них правопорядком обязанность — тогда суд удовлетворяет иск или выносит обвинительный приговор, посредством чего применяет установленную в названной общей норме права санкцию. ибо суд устанавливает, что ответчик по гражданскому делу или подсудимый по уголовному делу не совершали определенного в общей норме права

301

анс е ен

правонарушения и тем самым не нарушали своим поведением возложенную на них правопорядком обязанность. ричиной может быть либо то, что установленное судом поведение ответчика или подсудимого не образует состава правонарушения, либо то, что нет действующей общей нормы права, которая связывала бы с их поведением санкцию. огда суд отклоняет иск или оправдывает подсудимого, т.е. приказывает, чтобы на них не обращалось какой-либо санкции. ак в случае удовлетворения, так и в случае отказа в иске или оправдания подсудимого судебное решение выносится путем применения действующего правопорядка, особенно в случае, когда суд отказывает в иске или оправдывает подсудимого по той причине, что, по мнению суда, нет действующей общей нормы права, которая связывала бы с поведением (такое поведение может быть тем обстоятельством, которое пытаются доказать истец или обвинитель, или же это поведение может иметь место фактически) ответчика или подсудимого санкцию, т.е. нормы, которая обязывала бы ответчика или подсудимого к противоположному поведению. ак уже было показано выше (§ 4 г), правопорядок регулирует человеческое поведение не только позитивно (предписывая определенное поведение), но и негативно (дозволяя определенное поведение за счет того, что оно не запрещается). о, что юридически не запрещено, юридически разрешено. огда суд отклоняет иск или оправдывает подсудимого, он применяет правопорядок, который дозволяет ответчику или подсудимому поведение, против которого не может быть направлен основанный на правопорядке иск или обвинительное заключение.

ак уже было показано выше, юридически незапрещенное и в этом смысле дозволенное поведение индивида может быть гарантировано правопорядком за счет того, что другие индивиды обязываются допускать данное поведение — не препятствовать ему и не создавать помех. Это верно в той степени, в которой действует общий запрет применения физической силы, кроме ее применения со стороны правового сообщества. о вполне возможно, что незапрещенное и в этом смысле дозволенное поведение индивида сталкивается с поведением другого индивида, которое не связано с применением физической силы, которое равным образом не запрещено и в этом смысле дозволено. ы подчеркнули ранее, что здесь имеет место конфликт интересов, который не затрагивается правопорядком; ни один правопорядок не может касаться всех возможных конфликтов

302

Чистое учение о праве

интересов. оэтому суд отказывает в иске также тогда, когда иск направлен против дозволенного (т.е. незапрещенного) поведения ответчика, из-за которого создаются препятствия для не связанного с применением физической силы, дозволенного (т.е. также незапрещенного) поведения истца. уд также оправдывает подсудимого, если его поведение, против которого направлено обвинительное заключение, носит тот же характер. И в этом случае судебное решение тоже выражается в применении правопорядка, также является правоприменением. рименение действующего права в подобном случае может рассматриваться как неудовлетворительное, поскольку оно оказывается не в состоянии защитить интерес, который с определенной точки зрения рассматривается как достойный защиты. равопорядок может защищать не все возможные интересы, но только отдельные, вполне определенные интересы, запрещая их нарушение, из-за чего противные им интересы должны остаться без защиты. оэтому неизбежен конфликт между дозволенным поведением одного индивида и дозволенным поведением другого индивида. акие конфликты всегда имеют место, когда в иске отказывают или подсудимого оправдывают только по той причине, что соответствующее поведение не является запрещенным и поэтому те интересы, которые нарушаются этим поведением, не имеют защиты со стороны общих норм правопорядка, которые бы связывали с таким поведением санкцию.

днако вполне возможно, что в случае, когда суд не сможет установить общей нормы права, которая бы возлагала на ответчика или подсудимого ту обязанность, о нарушении которой утверждают истец или государственный обвинитель, правопорядок уполномочивает суд не отказывать в иске и не оправдывать подсудимого, но, — если суд считает отсутствие такой общей нормы права несправедливым и неправосудным, т.е. неудовлетворительным, — удовлетворить иск или вынести обвинительный приговор. Это означает, что суд правомочен создать для находящегося в его рассмотрении дела индивидуальную норму, содержание которой никак не предопределено общими нормами материального права, созданными через законодательство или обычай. В таком случае суд применяет не общую норму материального права, но норму, уполномочивающую суд на создание новых норм материального права. бычно говорится, что суд уполномочен действовать как законодатель. Это не совсем правильно, поскольку под законотворчеством понимается

303

анс е ен

создание общих норм права. Вместе с тем, суд уполномочен создать только индивидуальную норму, действительную только для одного дела, рассматриваемого судом. уд создает эту индивидуальную норму, применяя общую норму, от создания которой позитивный законодатель воздержался, но которую суд считает желательной, «справедливой». олько так может быть обоснована создаваемая судом индивидуальная норма — как применение непозитивированной общей нормы.

азличие между случаем, когда суд, — как принято говорить, — действует в качестве законодателя, и случаем, когда суд при отсутствии общей нормы материального права, предопределяющей судебное решение, отказывает в иске или оправдывает подсудимого, лишь в степени. И не только потому, что в первом случае суд тоже применяет общую норму материального содержания, хотя и не позитивированную, но и особенно потому, что во втором случае функцией суда также является создание права, т.е. создание индивидуальной нормы. олько степень усмотрения суда во втором случае меньше, чем в первом. Во втором случае усмотрение на самом деле ограничено в той же степени, в которой конституция обычно ограничивает законодателя в создании общих норм права. о и в случае, когда содержание создаваемой судом индивидуальной нормы предопределено позитивной общей нормой права, должно быть оставлено определенное пространство для усмотрения суда. озитивная общая норма права не может предусмотреть все моменты, которые вытекают из особенностей конкретного дела. акие моменты определяются, как минимум, при установлении размера вреда, который возмещается путем обращения принудительного взыскания на имущество ответчика, либо при определении времени, с которого должен начаться и в которое должен закончиться срок лишения свободы, либо срока, в который должен быть приведен в исполнение смертный приговор. В рамках процесса, в котором индивидуализируется позитивная общая норма права, применяющий норму орган всегда должен определить те моменты, которые в общей нормы еще не определены и не могут быть определены. бщая норма права — это всегда рамка, внутри которой должна быть создана индивидуальная норма права. о эта рамка может быть уже или шире. на будет наиболее широкой, когда позитивная общая норма права содержит в себе лишь полномочие на создание индивидуальной нормы права, не предопределяя ее содержание.

304

Чистое учение о праве

ри этом следует иметь в виду, что если создаваемая судом индивидуальная норма в своем содержании никак не предопределяется позитивированной общей нормой права, эта индивидуальная норма будет установлена с обратной силой. равовая норма имеет обратную силу, если фактический состав, с которым она связывает последствие правонарушения, не был установлен до момента вступления в силу этой нормы, и что до этого момента некое поведение не было правонарушением — таковым его делает рассматриваемая норма. Это верно, если суд применяет к рассматриваемому делу созданную судом индивидуальную норму права, содержание которой не предопределено какой-либо позитивной общей нормой права, если эта норма связывает поведение ответчика или подсудимого с последствием правонарушения так, что до момента вынесения решения данное поведение еще не было правонарушением, став таковым только через индивидуальную норму судебного решения.

γ) Так называемые «пробелы в праве»

Из вышесказанного следует, что правопорядок всегда применяется судом в каждом конкретном деле, включая те случаи, когда, по мнению суда, правопорядок не содержит общей нормы, посредством которой поведение ответчика или подсудимого регулируется позитивным образом, т.е. через возложение на него обязанности к некоему поведению, которая, по утверждению истца или государственного обвинителя, не была выполнена. В этом случае поведение ответчика или подсудимого регулируется негативно, поскольку если ему юридически не запрещено данное поведение, но оно в этом смысле дозволено. ем не менее, в традиционной юриспруденции данная ситуация истолковывается (при известных обстоятельствах) как «пробел» правопорядка.

Если применять теорию пробелов, то нужно определить те обстоятельства, при которых, согласно этой теории, имеют место «пробелы». В силу этой теории действующее право неприменимо к конкретному делу, если с ним не связана ни одна общая норма права. оэтому суд, разрешающий дело, должен заполнить данный пробел путем создания соответствующей правовой нормы. аиболее важная часть этой аргументации заключается в том, что применение действующего права как заключение от общего к конкретному в рассматриваемом случае оказывается невозможным, поскольку не хватает необходимой посылки — общей нормы. Эта теория

305

анс е ен

ошибочна, поскольку она основана на игнорировании того факта, что если правопорядок не устанавливает обязанности индивида к определенному поведению, то он дозволяет это поведение. рименение действующего правопорядка не будет логически невозможным в том случае, в котором традиционная юриспруденция находит пробел. отя применение в этом случае некоей отдельной нормы права невозможно, но возможно применение правопорядка — поэтому возможно и применение права как таковое. равоприменение логически не исключено. актически существование «пробела» признают далеко не во всех случаях, когда обязанность ответчика или подсудимого, о которой утверждает истец или государственный обвинитель, не установлена нормой действующего права. Если приглядеться поближе, то существование «пробела» признается только тогда, когда недостаток такой нормы права рассматривается правоприменительным органом как нежелательный с политикоправовой точки зрения; данный орган отказывается от логически возможного применения действующего права по указанному поли- тико-правовому основанию, поскольку считает такое применение неправосудным или несправедливым. днако в качестве неправосудного или несправедливого применение действующего правопорядка может рассматриваться не только, когда этот порядок не содержит общей нормы, возлагающей на ответчика или подсудимого определенную обязанность, но и когда такая норма есть в правопорядке. акт того, что правопорядок не содержит нормы права, которая бы налагала наказание за кражу электричества, может рассматриваться как столь же неправосудный или несправедливый, как и факт того, что правопорядок содержит норму права, которая одинаково применяется и к убийству при ограблении, и к случаю, когда сын убивает своего безнадежно больного отца по его просьбе.

робел в смысле логической неприменимости действующего права столь же мало имеет место в первом случае, как и во втором. оэтому, по меньшей мере, непоследовательно признавать наличие пробела в одном случае и не признавать в другом. роме того, суждение о том, что отсутствие нормы права с определенным содержанием является неправосудным или несправедливым, представляет собой высшей степени относительное ценностное суждение, которое ни в коем случае не исключает противоположного ценностного суждения. Если правопорядок не содержит общей нормы права, которая возлагает на предпринимателя обязанность по возмещению вреда,

306

Чистое учение о праве

причиненного работником его предприятия при выполнении трудовой функции, то суд должен отказать в иске к предпринимателю и может удовлетворить только иск к работнику. В этом случае социалист сочтет такое применение действующего правопорядка неудовлетворительным, тогда как либерал будет считать его более чем удовлетворительным. тсутствие общей нормы права, которое ведет к отказу в иске или к оправданию подсудимого, чаще всего будет сочтено подсудимым или ответчиком как удовлетворительное, а следовательно, правосудное и справедливое; но для истца или обвинителя оно будет неудовлетворительным и поэтому будет рассматриваться как неправосудное или несправедливое.

Вопреки всем этим возражениям теория пробелов в праве — т.е. предположение о том, что существуют случаи, когда действующее право не может быть применено по причине отсутствия общей нормы права, применимой к данному случаю — играет значительную роль в технике современного законодательства. ипичным является утверждение из Гражданского уложения вейцарии: «Закон применяется ко всем юридическим вопросам, для которых согласно тексту закона или его толкованию есть некое установление. Если же из закона нельзя вывести никакого предписания, то судья должен решить дело по обычному праву, а если нет такового, то согласно правилу, которое бы он установил, если встал на место законодателя». Это установление исходит из возможности того, что швейцарское право не будет логически применимо к делам, решаемым швейцарскими гражданскими судами. о это невозможно фактически, поскольку правопорядок всегда применим и применяется в случаях, когда суд отказывает в иске по той причине, что правопорядок не содержит общей нормы права, согласно которой на ответчика возлагается обязанность, о которой утверждает истец. оэтому посылка, из которой исходит цитированное установление, является фикцией. Эта фикция состоит в том, что чье-то субъективное, мо- рально-политическое ценностное суждение по поводу отсутствия определенной нормы права в правопорядке представляется как логическая невозможность применить правопорядок.

использованию такой фикции законодателя может подтолкнуть воззрение, согласно которому применение установленной им общей нормы при обстоятельствах, которые не были им предусмотрены и которых он не мог предвидеть, способно привести к неудовлетворительному результату; поэтому рекомендуется упол-

307

анс е ен

номочить судью на то, чтобы в таких случаях вместо общих норм, предопределяющих содержание судебного решения, использовать индивидуальную норму, созданную самим судьей и подходящую к тем обстоятельствам, которые не предусмотрел законодатель. Если сформулировать это полномочие теоретически правильно, т.е. без фикции, то оно должно определять, что когда применение действующего правопорядка судьей в разрешаемом им деле будет неудовлетворительным в силу морально-политических воззрений, судья может решить дело по своему усмотрению. акая формулировка, очевидно, предоставила бы судье слишком широкую власть.

удья имел бы полномочие решать по своему усмотрению, когда он считает применение действующего правопорядка неудовлетворительным, особенно в случаях, когда он считает неудовлетворительным применение некоей общей нормы права, возлагающей на ответчика или подсудимого обязанность, которую тот, по утверждению истца или обвинителя, нарушил. Если на место моральнополитических воззрений законодателя встают воззрения судьи, то законодатель отдает судье бразды правления. опытка ограничить такое полномочие случаями, которых законодатель не предусмотрел, разбивается об тот факт, что законодатель не может предусмотреть вообще никаких конкретных случаев — если бы он мог это сделать, то он бы сам позитивно регулировал их. редположение суда о том, что некий случай не был предусмотрен законодателем и что законодатель сформулировал бы право иначе, если бы предвидел данный случай, покоится преимущественно на недоказуемой гипотезе. амерение законодателя может быть с достаточной точностью понято только в той степени, в которой оно проявляется в созданном им праве. Для того чтобы ограничить полномочие суда там, где законодатель считает недопустимым его использование, законодатель прибегает к фикции, согласно которой в некоторых случаях действующий правопорядок не может быть применен — по причине, которая будет якобы иметь не субъективный, мораль- но-политический характер, а объективный и логический, — и что судья может действовать в качестве законодателя только тогда, когда право имеет такой пробел.

оскольку действующее право всегда логически применимо и в этом смысле не имеет каких-либо «пробелов», названная формула — если принимать во внимание ее фиктивный характер — устанавливает не намеренное ограничение предоставленного суду полномо-

308

Чистое учение о праве

чия, а автоматический отзыв такого полномочия. Если суд исходит из посылки, что в праве есть пробелы, то эта теоретически несостоятельная фикция может иметь запланированное действие. огда судья и в особенности рядовые судьи, находящиеся под контролем вышестоящего суда, не предрасположенные к тому, чтобы принимать на себя ответственность за создание нового права, согласятся с существованием некоего пробела только в качестве исключения и будут редко использовать предоставленное им полномочие вставать на место законодателя.

аряду с настоящими, т.н. истинными пробелами выделяют также технические пробелы. Возможность таких пробелов признается даже теми, кто с позитивистских позиций отрицает существование настоящих пробелов; считается вполне допустимым заполнение этих пробелов с помощью толкования. одобные пробелы должны иметься там, где законодатель оставляет неурегулированным нечто такое, что он должен был урегулировать, если в этой ситуации технически возможно было бы применить закон. ем не менее, то, что здесь обозначается как технический пробел, является либо пробелом в исходном смысле этого слова (т.е. различием между позитивным правом и желательным правом), либо неопределенностью, которая связана с рамочным характером нормы. робелы первого рода возникают в том случае, когда, например, закон нормирует обязательственную силу договора купли-продажи, но при этом, как принято говорить, не определяет, кто будет нести риск случайной гибели в случае, если проданная вещь без вины сторон будет утрачена перед моментом передачи. о дело тут не в том, что законодатель по этому поводу «ничего» не определяет — законодатель не определяет, что продавец будет освобожден от обязанности поставить товары или предоставить возмещение. акое определение, очевидно, считается желательным для того, кто утверждает наличие здесь «пробела», но об этом определении совершенно не нужно задумываться для того, что сделать закон применимым. то касается обязанности поставить товар, в том числе и в упомянутой ситуации, то закон не делает здесь никакого исключения и тем самым определяет, что риск случайной гибели несет продавец. робелы второго рода возникают в случаях, когда закон определяет, скажем, что некий орган должен быть созван путем выборов, но не регулирует правила проведения выборов. Это означает, что любая система выборов — пропорциональная или мажоритарная, откры-

309

анс е ен

тая или тайная — будет законной. пределение правил проведения выборов передано норме низшей ступени. Другой пример: закон определяет, что перед началом своей деятельности коллегиальный орган управления должен быть созван своим председателем, и в то же самое время устанавливает, что председатель выбирается этим коллегиальным органом управления. Здесь закон ничего не говорит по поводу созыва данного органа в том случае, когда еще нет председателя. Этой норме уже нельзя придать тот смысл, что если председатель не избран, то любой способ созыва коллегиального органа управления будет законным. мысл данной нормы состоит в том, что даже в этом случае коллегиальный орган должен быть созван его председателем, иначе он вообще не сможет законно функционировать. о здесь нет никакого «пробела». Ведь закон желает, чтобы коллегиальный орган управления был созван председателем, даже если у этого органа нет председателя. Если бы закон не предусматривал порядка созыва коллегиального органа в этом случае, то любой способ созыва был бы законным. о закон для данного случая определяет нечто неразумное. акое не исключено, с учетом того что закон — дело рук человеческих.

δ) Создание судом общих норм права: судья как законодатель; гибкость права и правовая определенность

уд, особенно суд высшей инстанции, может быть уполномочен создавать своим решением не только индивидуальные нормы, обязательные для рассматриваемого судом дела, но также и общие нормы. ак происходит, когда судебное решение создает т.н. прецедент, т.е. когда решение по некоему конкретному делу обязательно при рассмотрении схожих дел. удебное решение может иметь прецедентный характер, если установленная судом индивидуальная норма в своем содержании не предопределена общими нормами закона или обычая, либо не предопределена однозначно и допускает различные возможности толкования. В первом случае своим прецедентным решением суд создает новое материальное право; во втором случае заложенное в решении толкование обретает характер общей нормы. В обоих случаях создающий прецеденты суд действует также как законодатель, т.е. орган, уполномоченный конституцией на законодательную деятельность. удебное решение по конкретному делу будет обязательным при решении схожих дел по причине того, что представленная в таком решении индивидуальная норма

310