!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

чае революции. еволюция в широком смысле слова (включающем

игосударственный переворот) есть всякое нелегитимное, т.е. не соответствующее положениям конституции, изменение этой конституции или замена ее другой. юридической точки зрения совершенно безразлично, произошло ли это изменение правовой ситуации в результате направленного против легитимного правительства насилия или к этому привели действия самих членов правительства, было ли оно осуществлено в результате массового народного движения или небольшой группой людей. ешающее значение имеет тот факт, что действовавшая до тех пор конституция была изменена (или полностью заменена новой) некоторым образом, не предусмотренным прежней конституцией. бычно в случае революции отменяется только старая конституция и некоторые политически важные законы. Большая часть законов, изданных при старой конституции, «сохраняет» (так принято говорить) действительность. днако это выражение неточно. Если эти законы и при новой конституции считаются действительными, то это возможно только потому, что революционное правительство при новой конституции — явно или молчаливо — ввело их в действие. Здесь мы имеем дело не с полным пересозданием права заново, а с рецепцией одним правопорядком норм другого правопорядка; это можно сравнить с рецепцией римского права германским. акая рецепция — тоже форма создания права. Ведь непосредственным основанием действительности норм, рецепция которых произошла при новой, установленной революционным путем конституции, больше не может быть старая, отмененная конституция, но только новая. равда, содержание этих норм осталось прежним, но основание их действительности (и не только этих норм, а всего правопорядка) изменилось. огда новая конституция становится действенной, то меняется основная норма, т.е. предпосылка, при которой фактический состав создания конституции и фактические составы, установленные в соответствии с этой конституцией, могут истолковываться как право- и нормотворящие фактические составы. Если, например, старая конституция имела характер абсолютной монархии, а новая — парламентской республики, то правовое предложение, описывающее основную норму, уже не гласит: «Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривается старой, уже более не действенной конституцией и, значит, общими

ииндивидуальными нормами, созданными и применяемыми дей-

261

анс е ен

ствующим в соответствии с конституцией абсолютным монархом и уполномоченными им органами». еперь оно выглядит так: «Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривается новой конституцией и, значит, общими и индивидуальными нормами, созданными и применяемыми избранным в соответствии с конституцией парламентом и органами, уполномоченными этими нормами». овая основная норма, в отличие от старой, не позволяет считать определенного индивида абсолютным монархом, но позволяет рассматривать избранный народом парламент как правовую власть. огласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства.

сновная норма изменяется вслед за изменением фактических составов, истолковываемых как создание и применение действительных правовых норм. сновная норма соотносится лишь с действенной конституцией, созданной посредством законодательного акта или обычая. онституция действенна, если созданные в соответствии с ней нормы в общем и целом применяются и соблюдаются.

того момента, как старая конституция утрачивает действенность, а новая ее приобретает, акты, наделенные субъективным смыслом создания или применения правовых норм, истолковываются посредством постулирования не старой, а новой основной нормы. Законы, изданные при старой конституции и не воспринятые новым порядком, больше не считаются действительными, а органы, уполномоченные старой конституцией, не считаются компетентными. Если бы революция не была успешной, т.е. если бы революционная конституция (созданная не в соответствии с предписаниями прежней конституции) не стала действенной, если бы предусмотренные ею органы не издавали законов, которые применялись бы предусмотренными в этих законах органами, а вместо этого оставалась бы действенной (в указанном смысле) старая конституция, — то не было бы никакой причины вместо старой основной нормы предпосылать новую. В этом случае революция не считалась бы процессом создания нового права, но, согласно старой конституции и созданному в соответствии с ней (по-прежнему действительному) уголовному кодексу, истолковывалась бы как государственная измена.

рименяемый в этих рассуждениях принцип называется принци-

262

Чистое учение о праве

пом эффективности. аким образом, принцип легитимности ограничен принципом эффективности.

ж) Действительность и действенность

В этом ограничении обнаруживается чрезвычайно важная для теории позитивного права связь между действительностью и действенностью права (о чем уже не раз говорилось выше). равильное определение этого соотношения — одна из важнейших и в то же время сложнейших задач позитивистского правоведения. Это всего лишь частный случай соотношения между долженствованием правовой нормы и бытием природной реальности. Ведь акт, устанавливающий позитивную правовую норму, так же как и действенность правовой нормы, есть бытийный факт. еред позитивистской теорией права стоит задача правильно найти середину между двумя ошибочными крайностями. дна крайность — это утверждение о том, что между действительностью как долженствованием и действенностью как бытием вообще нет никакой связи, что действительность права совершенно не зависит от его действенности. Другая крайность — утверждение о тождественности действительности и действенности права. первому решению проблемы склоняется идеалистическая теория, ко второму — реалистическая75. ервая

75 Типичным примером такой реалистической теории является работа Альфа Росса «Towards a Realistic Jurisprudence». Росс пытается преодолеть дуализм действительности и действенности, validity и reality. Такая попытка приводит к внутренне противоречивой теории. Как признает сам Росс, он исходит из допущения о том, что правоведение нацелено на познание фактического поведения людей и поэтому является психологией и социологией: «Я начинаю с допущения, что правоведение — это отрасль учения о человеческом поведении; поэтому юридические явления должны отыскиваться в пределах психологии и социологии» (Ibid. P. 78). Здесь Росс уже заранее предпосылает то, что хочет доказать с помощью своей «реалистической» теории права: при описании права (или, как он выражается, юридических явлений) не может быть никакого дуализма бытия и долженствования, validity и reality, поскольку юридические явления имеют исключительно бытийный характер (reality), а право является не должным и поэтому не представляет собой действующей нормы — оно является фактическим поведением. Поскольку о «действительности» можно говорить только применительно к норме долженствования, но не к бытийному факту, Росс с позиций принятой им предпосылки (и только с этой позиции) может утверждать, что нет ничего подобного «действительности» в смысле специфического существования норм: «Действительность в смысле категории или сферы бытия, что сопряжена с реальностью, лишена смысла в буквальном смысле слова: действительность (ценность или обязанность) не является чем-то объективным или доступным восприятию, она не имеет значения, это — просто слово» (Ibid. P. 77). Понятие объективной действительности долженствования нормы права Росс считает «ошибочной» (erroneous), «эпистемологически невоз-

263

анс е ен

можной» (epistemologically impossible) и бессмысленной (meaningless) рационали-

зацией определенных психологических фактов (Ibid. P. 89, 91, 95) и разоблачает ее, распознавая в этом понятии «поведенческие склонности» (behavior attitudes) или «импульсы к действию» (impulses to action) (Ibid. P. 77, 81).

Неизбежным следствием этого воззрения является то, что понятие «действительность» (validity) не может быть включено в понятие «право», а само право должно тогда описываться не как система действующих норм, но как агрегат фактических актов человеческого поведения — впрочем, теории, обозначающие себя в качестве реалистических, стремились к этому задолго до «реалистической» теории права Росса. Но Росс решительно отказывается от таких устремлений. О попытках данных теорий представить право как простой факт Росс говорит: «Это приводит к полному разрушению понятия права. Поскольку тогда встает вопрос о том, как социальное поведение, которое является правом, может быть четко отграничено от всего остального социального поведения. Такое отграничение не может состояться без возврата к понятию действительности, от которого они пытаются уйти» (Ibid. P. 49). Росс доходит до утверждений о том, что исключение понятия действительности из понятия права приводит к исключению из права собственно юридического элемента, т.е. сущностного элемента, который является решающим критерием поведения, образующего предмет правоведения: «Нельзя прийти к истинно реалистической теории права просто выбрасывая все понятия действительности из понятия права. Это неизбежно означало бы выбрасывание специфически юридического элемента, являющегося решающим критерием для определения той части человеческого поведения, которое служит предметом изучения правоведения» (Ibid. P. 145). Далее Росс вынужден признать, что целью его реалистического правоведения не является исключение понятия действительности, но всего лишь иное истолкование этого понятия: «При определении понятия права нашей целью было не выбрасывание нормативных идей, но их иное истолкование, рассмотрение их в качестве того, чем они являются — выражения особых психофизических переживаний, которые составляют базовый элемент в юридическом явлении»

(Ibid. P. 49).

Росс также не отрицает, что с помощью слова «действительность» обозначается сущностный элемент понятия права; он подчеркивает, что нормативная идея не может быть исключена из понятия права. «Нормативная идея» может быть истолкована только как идея нормы долженствования, противопоставляемая бытийному факту. Но Росс утверждает, что сущностным элементом права не является «действительность» как долженствование, т.е. не нормативность, но бытийный факт — психологический факт того, что живущие в условиях правопорядка люди считают правотворческую инстанцию «властью», компетентной устанавливать право: «Властные инстанции, что применяют право…, должны рассматриваться в качестве таковых, т.е. как обладающих юридической компетенцией на установление права и осуществление принуждения» (Ibid. P. 80). Иными словами, «действительность», которая обозначается в качестве сущностного элемента понятия права, является бытийным фактом того, что люди считают право нормативным порядком, нормы которого обладают объективной действительностью. Такое мнение Росс обозначает как «незаинтересованную поведенческую склонность». Ее рационализацией является понятие объективной действительности. Если, как утверждает Росс, такая рационализация ошибочна, то также ошибочной должна быть вера во власть, в компетенцию правотворческой инстанции, равно как и мнение о том, что правом являются объективно действительные нормы. «Незаинтересованная поведенческая склонность» рассматривается Россом в одном ряду с фактом того, что люди

264

Чистое учение о праве

боятся санкций, т.е. установленных в правопорядке актов принуждения (этот факт Росс и обозначает как «заинтересованную поведенческую склонность») — в качестве мотива повиновения праву, т.е. как причину действенности права. Если принять такую теорию, то право следует обозначить как такое поведение людей, которое вызвано ошибочным представлением о том, что человек должен вести себя определенным образом: в соответствие с объективно действительным нормативным порядком.

Против этой теории следует возразить, что если на место действительности как долженствования ставить бытийный факт «ошибочной» веры в действительность как долженствование, то понятие действительности не получает, вопреки утверждениям Росса, иного истолкования; это приводит как раз к тому, что Росс считает ошибочным — к «выбрасыванию нормативной идеи» или «выбрасыванию всех понятий действительности из понятия права». Так, понятие право заменяется совершенно иным понятием, которое также обозначается как «действительность» (validity) — это неприемлемо, поскольку приводит к заблуждению. Ведь Росс отказывается от исключения понятия действительности как долженствования, принимая его в состав своей теории, чем вступает в противоречие с обозначенными выше тезисами. По сути, он вынужден признать, что понятие права невозможно определить без помощи понятия действительности как долженствования; но все же он выступает против этого воззрения по иным основаниям.

Если действительность, — т.е. обозначаемый Россом как «validity» психологический факт веры во власть или компетенцию правотворческой инстанции и, соответственно, веры в то, что следует вести себя согласно праву как объективно действительной норме, — является, по утверждению Росса, сущностным элементом понятия права, то данный факт должен иметь место всегда, когда имеется некое юридическое явление. Очевидно, что это не так. Во многих случаях, когда люди ведут себя согласно праву, — а именно в таком фактическом поведении заключаются юридические явления, если право является не нормой, а фактическим поведением, — мотивом поведения является не рассматриваемая вера; вопрос о «компетентности» правотворческой инстанции, как правило, даже не приходит в голову человеку, ведущему себя согласно праву. Во многих случаях люди ведут себя согласно праву только из страха юридических санкций («заинтересованная поведенческая склонность», по Россу); во многих случаях их правомерное поведение мотивировано не верой во власть правотворческой инстанции и не страхом юридических санкций, но страхом перед божественными санкциями; во многих случаях речь идет просто о желании избежать известных социальных неудобств, которые фактически связаны с противоправным поведением, но которые не имеют характера юридических санкций — например, потеря кредитоспособности при неоплате долгов или общественное порицание в случае убийства, воровства, обмана и других правонарушений. Если право является фактическим поведением (даже если только правомерным поведением), сам мотив правомерного поведения ни в коем случае не выступает в качестве бытийного факта, обозначаемого Россом как «validity» — следовательно, «validity» не может быть сущностным элементом понятия права. «Действительность» не может выступать как сущностный элемент понятия права в ином качестве, кроме действительности как «долженствования». Росс отклоняет выдвигаемое чистым учением о праве требование того, что понятие права должно охватывать тот смысл, с которым право обращается к индивидам, поведение которых оно регулирует — смысл, который поэтому следует обозначать как норму долженствования. По утверждению Росса, «долженствование» является не истинным, но мнимым (pretended) смыслом. Но Росс сразу говорит: «При этом я все же не подразумеваю, что правовое предложение может, как полагали

265

анс е ен

точка зрения ошибочна, потому что невозможно отрицать, что правопорядок в целом — точно так же, как и отдельная правовая норма, — утрачивает свою действительность, как только перестает быть

некоторые, быть истолковано как утверждение в индикативном наклонении, как утверждение о том, что (возможно) случится в будущем. Такой подход фактически пренебрегал бы заложенной в правовое предложение тенденцией — стремиться к тому, что действительно» (Ibid. P. 106). Но если право является не долженствованием и не нормой, но сущим (reality), т.е. фактическим поведением, то высказывание о том, что право направлено на поведение, определяемое в правовых нормах, будет лишь высказыванием о поведении, которое, вероятно, будет иметь место в будущем. «Заложенная в правовом предложении тенденция» — это смысл высказывания о праве. Если смысл данного высказывания направлен к «тому, что действительно», то это не может быть высказыванием о факте, поскольку бытийные факты не обладают действительностью. Это может быть лишь высказыванием о норме долженствования: т.е. высказыванием не о том, что люди ошибочно верят в то, что они должны вести себя согласно праву, а о том, что они должны вести себя согласно праву.

Допущение того, что объективная действительность долженствования является сущностным элементом понятия права, не означает того, что действительность задана в реальности и что она может быть установлена точно так, как чувственно воспринимаемые свойства предметов. C Россом нужно согласиться в том месте, где он говорит, что с точки зрения обращенного к реальности психологическисоциологического подхода действительность (validity) не является «чем-то объективно заданным» (Ibid. P. 77). Но при этом он не говорит ничего такого, чего бы ни утверждало чистое учение о праве, хотя это учение формулирует свой подход с точки зрения долженствования. Ведь чистое учение о праве настоятельно подчеркивает, что высказывание «Право обладает объективной действительностью» (т.е. что субъективный смысл правотворящих актов является также и их объективным смыслом) является лишь вероятностным, возможным только при наличии определенной предпосылки, и не является необходимым вариантом истолкования данных актов — вполне возможно и не наделять правотворящие акты подобным смыслом. При этом нет оснований дисквалифицировать понятие объективной действительности долженствования права в качестве ошибочной рационализации веры во власть или компетенцию правоустанавливающей инстанции. Если данное понятие является сущностным элементом понятия права, оно не представляет собой рационализацию некоей веры, поскольку такой веры вовсе нет в большинстве тех случаев, в которых «реалистическая» теория находит юридические явления. А сама рационализация — если вообще речь идет о рационализации — не является ошибочной. Она была бы ошибочной в случае ошибочности рационализируемой веры — если бы мы имели дело с ложным верованием. Но здесь нет такого ложного верования, как, например, в случае веры в существование богов. Ведь вера во власть правоустанавливающей инстанции, т.е. вера в объективную действительность долженствования права, не является верой в существование некоей реалии, которой нет. Это — определенное истолкование смысла реального акта. Данное толкование не может быть ошибочным: оно может быть только необоснованным. Подобное толкование будет обоснованным, если, как предлагает чистое учение о праве, предпосылает основную норму, которая субъективный смысл правотворящего акта легитимирует как его объективный смысл. То, что Росс характеризует как «ложную рационализацию», является не чем иным, как условным характером объективной действительности, которую устанавливает чистое учение о праве.

266

Чистое учение о праве

действенным; несомненно также и то, что между долженствованием правовой нормы и бытием природной реальности существует некоторая связь: ведь позитивная норма, чтобы стать действительной, должна быть установлена посредством бытийного акта. еверна и вторая точка зрения. Ведь, как было показано выше (ср. § 4 в, § 21), нельзя отрицать того, что существует множество случаев, когда нормы считаются действительными, хотя они недейственны (или пока еще не действенны). истое учение о праве предлагает следующее решение этой проблемы: подобно тому, как норма долженствования как смысл устанавливающего ее бытийного акта не тождественна этому акту, точно так же и действительность долженствования нормы не тождественна ее бытийной действенности. Действенность правопорядка в целом и действенность отдельной правовой нормы, как и нормоустанавливающий акт, представляют собой условие действительности; действенность есть условие в том смысле, что правопорядок в целом и отдельная правовая норма перестают считаться действительными, как только утрачивают действенность. Действенность правопорядка, так же как и факт его установления, не является основанием его действительности. снование действительности, т.е. ответ на вопрос о том, почему нормы этого правопорядка должны соблюдаться и применяться, есть предпосылаемая основная норма, согласно которой должно вести себя в соответствии с фактически установленной, в общем и целом действенной конституцией, а значит, и в соответствии с фактически установленными согласно этой конституции, в общем и целом действенными нормами. сновная норма обусловливает действительность установлением и действенностью; действенностью — в том смысле, что она должна наступить вслед за установлением, чтобы правопорядок в целом и отдельная правовая норма не утратили своей действительности. словие не может быть тождественно тому, что им обусловливается. ак, человек, чтобы жить, сначала должен родиться, но, чтобы он мог жить и дальше, должны соблюдаться еще и другие условия. апример, он должен получать пищу. Если это условие не соблюдается, человек умирает, утрачивает свою жизнь. о жизнь не тождественна ни рождению, ни приему пищи.

В обосновывающем действительность правопорядка нормативном силлогизме меньшую посылку образует предложение о долженствовании, содержащее основную норму: «Должно вести себя в соответствии с фактически установленной и действенной конститу-

267

анс е ен

цией»; большую посылку образует предложение о бытии, констатирующее некий факт: « онституция была фактически установлена, и она действенна (т.е. установленные в соответствии с ней нормы в общем и целом применяются и соблюдаются)»; а в качестве заключения выступает предложение о долженствовании: «Должно вести себя в соответствии с правопорядком (т.е. правопорядок действителен)». ормы позитивного правопорядка действительны потому, что предпосылается действительность основной нормы, являющейся основным правилом их создания, а не потому, что они действенны, но они действительны лишь тогда, т.е. до тех пор, пока действен этот правопорядок. ак только конституция и созданный на ее основе правопорядок как целое утрачивают свою действенность, этот правопорядок и каждая отдельная его норма перестают быть действительными.

днако правопорядок остается действительным, если отдельная его норма утрачивает действенность, т.е. вообще перестает применяться или применяется лишь в единичных случаях. равопорядок считается действительным, если его нормы в общем и целом действенны, т.е. фактически применяются и соблюдаются. тдельная норма тоже не утрачивает действительности, если она оказывается недейственной лишь в единичных случаях, т.е. не применяется или не соблюдается в ситуациях, где она должна применяться или соблюдаться. ак уже говорилось в другой связи, обязательно должна существовать возможность противоречия между тем, чти норма предусматривает в качестве должного, и тем, что фактически происходит; норма, которая предписывает в качестве должного нечто такое, о чем заранее известно, что оно должно произойти в силу законов природы, бессмысленна, т.е. такая норма не будет считаться действительной. днако не будет считаться действительной и такая норма, которая никогда не применяется и не соблюдается. И в самом деле, правовая норма может утратить действительность вследствие длительного неприменения или несоблюдения, т.е. вследствие т.н. устаревания. старевание можно назвать «обычаем наоборот», сущностная функция которого состоит в отмене действительности существующей нормы. Если обычай вообще считается правотворящим фактическим составом, то даже писаное право может упраздняться посредством правового обычая. Если действенность в указанном смысле является условием действительности не только правопорядка в целом, но также и отдельной нормы, то и писаное право не

268

Чистое учение о праве

может исключить правотворящую функцию обычая — как минимум в той мере, в какой принимается в расчет отрицательная функция устаревания.

писанное соотношение между действительностью и действенностью относится к общим нормам права. днако и индивидуальные правовые нормы (как, например, судебные решения или административные распоряжения), предписывающие однократные акты принуждения, тоже утрачивают свою действительность, если они длительное время не исполняются и, таким образом, оказываются недейственными, как это было показано для случая рассмотренного выше конфликта двух судебных решений (ср. § 34 д).

Действенность есть условие действительности, но не сама эта действительность. Это необходимо еще раз настоятельно подчеркнуть, так как постоянно делаются попытки их отождествить, а такое отождествление потому столь привлекательно, что оно, как может показаться, существенно упрощает теоретическую сторону вопроса. днако эти попытки неизбежно обречены на провал. И не только по той причине, что (как было показано ранее) даже относительно, т.е. до известной степени, недейственный правопорядок или норма могут считаться действительными, а абсолютно действенную норму, которую вообще невозможно нарушить, нельзя считать действительной, так как это вообще не норма. Главная причина неудачи этих попыток в другом: если действительность, т.е. специфическое существование права, считается частью природной реальности, то невозможно понять тот собственный смысл, в котором право обращается к реальности и тем самым противопоставляет себя реальности, которая может соответствовать или противоречить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна действительности права. одобно тому, как невозможно отвлечься от реальности, определяя действительность, точно так же нельзя их и отождествлять. Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием силы, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без силы, оно, однако, силе не тождественно. раво, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) силы.

269

анс е ен

з) Основная норма международного права

Если рассмотреть теперь международный правопорядок в его отношении к отдельному государственному правопорядку и если при этом считать (как это часто делается), что международное право действительно для государства только в случае, если это государство, т.е. его правительство, на основании своей конституции признало это право, — тогда остается верным уже ранее данный нами ответ на вопрос об основании действительности права: этим основанием служит предпосылаемая основная норма, соотносящаяся с действенной государственной конституцией. Ведь тогда международное право — лишь составная часть суверенного государственного правопорядка, основанием действительности которого является основная норма, соотносящаяся с действенной конституцией. Эта основная норма одновременно служит основанием действительности и государственной конституции, и международного права, признанного на основании этой конституции, т.е. ставшего действительным для этого государства. днако ситуация меняется, если международное право рассматривать не как составную часть государственного правопорядка а как единственный суверенный правопорядок, которому подчинены все государственные правопорядки и который ограничивает их сферы действительности; иначе говоря, если исходить из примата не государственного, а международного правопорядка (ср. § 43 г (β)). еждународный правопорядок и в самом деле содержит норму, обосновывающую действительность правопорядков отдельных государств. оэтому в позитивном международном праве можно найти основание действительности каждого отдельного государственного правопорядка. огда основание действительности этого правопорядка — не просто предпосылаемая,

аустановленная норма. Эту норму международного права обычно описывают следующим высказыванием: «В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный контроль над населением определенной территории, есть легитимное правительство,

анаселение, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)». ри этом неважно, осуществляет ли правительство эффективный контроль на основании ранее существовавшей конституции или же на основании конституции, установленной им в результате революции. В терминах права это означает: норма общего междуна-

270