!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

цом, действующим как орган имеющегося в виду сообщества. Это фикция, поскольку данную функцию выполняет не сообщество, а некий индивид. ообщество — это нормативный порядок, регулирующий поведение некоего множества индивидов. ожно сказать, что порядок конституирует сообщество. о порядок и сообщество не являются двумя разными объектами. ообщество индивидов (т.е. то, что является для них общим) заключается только в том порядке, который регулирует их поведение. оведение отдельного индивида может быть приписано сообществу, конституируемому через нормативный порядок (если не прибегать к фикции, это означает: может быть отнесено к нормативному порядку, конституирующему сообщество), только если такое поведение в данном порядке определено в качестве условия или последствия. За счет того, что поведение некоего индивида приписывается сообществу, так что истолковывается как действие сообщества, само сообщество представляется как действующий субъект, как лицо. Иными словами, приписывание конституируемому данным порядком сообществу определенной функции, выполняемой неким индивидом, подразумевает персонификацию порядка и сообщества. В этом персонифицирующем приписывании57 как раз и проявляется то, что приписываемое сообществу поведение определяется порядком, конституирующим данное сообщество, и в этом смысле уполномочивается этим порядком. риписать акт поведения человека сообществу означает соотнести этот акт с конституирующим данное сообщество порядком: такой акт понимается как уполномоченный (в широком смысле этого слова) данным порядком. аким образом, определенное нормативным порядком и уполномоченное им (в широком смысле) поведение индивида может быть приписано сообществу, конституируемому данным нормативным порядком, т.е. быть истолковано как функция сообщества. И всякий индивид, поведение которого определено нормативным порядком, в этом смысле уполномочен данным порядком. А это означает, что любой член сообщества, конституируемого порядком, может рассматриваться как орган такого сообщества, поскольку он осуществляет приписываемое сообществу поведение; тогда как поведение может быть приписано сообществу, если это поведение определяется в конституирующем нормативном порядке как условие или как последствие. Это — первичное, основ-

57 По этому поводу см. приведенные выше рассуждения о понятии юридического лица (§ 27 б).

191

анс е ен

ное понятие «функция органа» в наиболее широком смысле слова. Именно понятие функции органа — но не понятие органа — охватывает наиболее значимые (особенно с точки зрения правоведения) состояния дел. В понятии органа обнаруживается субъект или «носитель» функции, т.е. персональный элемент поведения; но поведение также представляет функцию, которая также как и любое поведение человека состоит из личного и материального элементов (ср. § 4 в, § 28 а). аким образом, это понятие заключает в себе и личный элемент. онятие органа как носителя отличной от него функции является субстанциальное понятием, и в качестве такового его можно применять при допущении того, что с точки зрения научного познания субстанция следует сводить к функции. В понятии органа как носителя функции личный элемент отделяется от материального и возводится в ранг независимой сущности, хотя он нераздельно связан с материальным элементом. олько при таком допущении понятие органа может быть использовано в качестве вспомогательного понятия, облегчающего описание юридического положения дел.

онятие «функция органа», которое встречается в юридическом словоупотреблении (и имеющее разные значения), обычно бывает более узким, чем то, что представлено здесь как исходное или основное. оскольку последнее включает в себя всякое определяемое правопорядком поведение (а за счет этого также функцию правового сообщества), то под него подпадает также и поведение, которое юридически запрещено в качестве условия устанавливаемой правопорядком санкции. равда, неправо обычно не приписывается правовому сообществу. Воззрение, согласно которому запрещенное поведение является неправом и поэтому представляет собой отрицание права, вступает в конфликт с высказыванием о том, что правовое сообщество вершит неправо. уществует известная тенденция приписывать правовому сообществу только такое поведение индивида, которое определено конституирующим это сообщество порядком не в качестве правонарушения, т.е. только незапрещенное поведение58. о привычке слово «полномочие» используется не только в самом узком смысле наделения правовой властью (способностью создавать и применять нормы права), но и в более широком смысле, включающем в себя «предписание» и «позитивное дозво-

58 Также как нужно проводить различие между условием санкции, квалифицируемом как деликт, и другими условиями санкции (ср. § 27 б).

192

Чистое учение о праве

ление». В этом плане можно сказать, что существует тенденция приписывать правовому сообществу только такое поведение индивида, к которому данный индивид «уполномочен» в этом смысле (который не включает в себя поведение, определяемое правопорядком как правонарушение). огда правовому сообществу приписывается как созданное и примененное через правовые нормы поведение, так и поведение, которое предписано (но не запрещено) и позитивно дозволено — индивид рассматривается в качестве органа правового сообщества только в той степени, в которой он осуществляет поведение, к которому он в этом смысле «уполномочен» правопорядком. днако, как мы увидим, такое словоупотребление непоследовательно. Иногда правовому сообществу приписывается также неправо, особенно в случаях, когда это сообщество рассматривается в качестве субъекта обязанностей: способность принимать на себя обязанности исходит из предпосылаемой деликтоспособности59. о тезис о том, что правовое сообщество не может вершить неправо, предполагает, что приписывание этому сообществу ограничивается только поведением людей, которое является «уполномоченным» (в обозначенном выше смысле) конституирующим правопорядком.

аким образом, фактический состав правонарушения не может быть приписан конституируемому правопорядком правовому сообществу: такой состав хоть определен этим правопорядком, но им не «уполномочен» (в узком смысле). Если ограничиваться узким смыслом приписывания к правовому сообществу, то оказывается, что индивид, в поведении которого обнаруживается фактический состав правонарушения и поведение которого поэтому не является «уполномоченным», действует за пределами своего правомочия, т.е. своей компетенции — его поведение истолковывается не как поведение органа сообщества, не как функция органа. равовому сообществу будет приписано только такое поведение, к которому относится понятие дееспособности (не включающее в себя понятие деликтоспособности)60.

Если же из понятия приписываемой правовому сообществу «функции органа» исключается установление фактического состава правонарушения, то в качестве функции сообщества (и, в более широком смысле — функции права) может рассматриваться вообще

59Ср. с рассуждениями о деликтоспособности корпорации, представленной в качестве юридического лица: § 41 д (α).

60О проблеме правонарушения государства см. § 41 б (γ).

193

анс е ен

любое поведение, определяемое конституирующим правопорядком, при условии, что оно не содержит в себе фактический состав правонарушения. юда включается не только то поведение, которое обозначается как «функция права» в более узком и специфическом смысле этого слова — все, что называется функцией правотворчества и правоприменения: создание и применение норм права, включая участие в таком создании и применении через предъявление судебных исков, заявлений, жалоб (т.е. через использование субъективного права в техническом смысле этого слова), через осуществление установленных правопорядком актов принуждения, — но также исполнение юридических обязанностей, реализация отраженных прав и тех прав, которые состоят в позитивном дозволении (эта функция может быть названа соблюдением права). В качестве правового органа, т.е. органа правового сообщества, здесь будет выступать любой индивид, который выполняет правовую функцию в узком или широком смысле. оэтому индивид, осуществляющий предоставленную ему правовую власть при подаче иска в суд или при заключении сделки, может быть обозначен в качестве правового органа, а предоставленные ему права — как его компетенция или подведомственность. акое обозначение будет иметь тот же самый смысл, что обозначение в качестве органов законодателя, судьи или чиновника, и обозначение предоставленной им правовой власти в качестве их компетенции. акже и индивид, исполняющий свою юридическую обязанность, использующий свое отраженное право или позитивное дозволение, может рассматриваться как правовой орган. В таком понятии функции органа вскрывается не что иное, как отношение функции к определяющему ее и конституирующему правовое сообщество нормативному порядку.

днако в юридическом словоупотреблении понятие органа используется в еще более узком смысле, чем было указано выше.

е всякое предусмотренное правопорядком поведение, не квалифицируемое как правонарушение, будет приписано правовому сообществу и будет истолковано как его функция, равно как не всякий индивид, выполняющий функцию правового сообщества, будет пониматься как его орган в этом более узком смысле. оведение будет приписано правовому сообществу как его функция, а осуществляющий такое поведение индивид будет охарактеризован как «орган», только если этот индивид квалифицируется особым образом.

194

Чистое учение о праве

Если некая определенная нормативным порядком функция должна, согласно условиям данного порядка, осуществляться не каждым подчиненным ему индивидом, но только особо определенными индивидами, мы имеем дело с разделением труда по функциональному признаку. олько определенным образом квалифицированные с точки зрения этого признака индивиды могут характеризоваться как «органы» в этом узком смысле. о сообщество, которое имеет «органы», характеризуется как «организованное» сообщество; а под «организованным» понимается такое сообщество, которое имеет органы, выделенные по признаку разделения труда. о любое сообщество должно иметь органы, даже если они выделены не по признаку разделения труда — ведь сообщество может функционировать только через индивидов, определенных конституирующим сообщество нормативным порядком. Если нормативный порядок устанавливает, что некие определенные им функции при известных условиях могут осуществляться любым подчиненным этому порядку индивидом, то при осуществлении функции, на которую уполномочен такой индивид, он может рассматриваться в качестве органа. Здесь функция приписывается конституирующим правопорядком, хотя и не по признаку разделения труда — ведь предусмотренные порядком функции выполняются вне зависимости от разделения по этому признаку. о в господствующем словоупотреблении индивиды, функционирующие не по признаку разделения труда, не характеризуются как «органы», а выполняемая ими функция не приписывается правовому сообществу.

огласно господствующему словоупотреблению, квалификация в качестве «органов» неких определенных правовым сообществом индивидов осуществляется по-иному. Если правопорядок устанавливает, что известные функции могут выполняться только мужчиной или женщиной определенного возраста, с определенным состоянием психического и физического здоровья (а при наследственном занятии организационных должностей — при условии определенного происхождения), то такая квалификация воспринимается как нечто данное от природы. равопорядок также может обусловить возложение некоей функции на индивида тем, что у него есть известные моральные качества, особые знания и способности. собого рода квалификацию представляет собой та квалификация, которая указывает на то, что на должность «органа» индивид призывается установленным правопорядком способом. акое призвание может

195

анс е ен

быть прямым или косвенным. но будет прямым, если конституция, закон или норма обычая определяет некоего конкретного человека и устанавливает, что некая функция должна выполняться этим и только этим человеком. Если исторически первая конституция определяет, что NN должен быть главой государства или что учредительным собранием должно стать собрание людей, которые сошлись в определенный день, в определенном месте и которые приняли данную конституцию. ризвание будет косвенным, если конституция, закон или обычное право требуют некоего акта (назначение, избрание, жребий) для индивидуализации конкретного человека на основании общей нормы, регулирующей процесс отбора, и если такой акт осуществляется другим лицом, определенным правопорядком, который назначает первого в качестве соответствующего органа, за счет чего и происходит создание этого органа. о и при непосредственном призвании имеет место создание органа. Если NN принимает на себя должность главы государства, то он согласно конституции учреждает себя самого в качестве предусмотренного конституцией органа; если же указанное в конституции собрание принимает эту конституцию, то она учреждает себя саму в качестве предусмотренного этой конституцией учредительного собрания. епосредственное призвание имплицитно предполагает самосоздание органа.

инимальное разделение труда существует уже в том случае, когда порядок (например, первобытный правопорядок) устанавливает, что известные функции — такие, как определение состава правонарушения и применение предусмотренного последствия правонарушения — должны выполняться не любым подчиненным этому порядку индивидом, но только лицами определенного возраста; либо когда согласно действующему праву обычай, создающий право, конституируется не поведением всех подчиненных правопорядку индивидов, но большинством дееспособных лиц; либо когда по действующему праву только достигшие известного возраста и являющиеся психически нормальными лица могут регулировать свои экономические взаимоотношения через сделки. о такого минимума разделения труда, без которого не может обойтись никакой порядок (даже первобытный), будет недостаточно для того чтобы характеризовать, согласно юридическому словоупотреблению, уполномоченных на ту или иную функцию индивидов как «органы», а их функцию приписывать сообществу. Если углубиться в это

196

Чистое учение о праве

словоупотребление, то возникает вопрос о том, каков критерий, согласно которому здесь некая функция приписывается сообществу в качестве функции органа. Здесь проявляется тенденция к тому, чтобы приписывать сообществу некую функцию, а выполняющего эту функцию индивида характеризовать как «орган» сообщества только тогда, когда этот индивид прямо или косвенно призван к данной функции.

Если общие нормы примитивного правопорядка создаются не законодательным органом и не судами, а путем обычая и применяются самими индивидами, чьи права нарушены, то, как было упомянуто выше, индивиды, конституирующие правотворящий обычай через свое поведение и применяющие нормы обычного права, не будут рассматриваться как «органы», а их функция не будет приписываться правовому сообществу. Говорят, что право само порождает и применяет себя через подчиненных правопорядку индивидов. б «органах» общего правопорядка и «органах» правоприменения речь заходит тогда, когда индивид или собрание индивидов призваны к законотворчеству, либо когда определенные индивиды призваны к применению права как суды. ункции создания и применения права в обоих случаях тождественны. о только во втором случае выполняющие эти функции индивиды призваны к исполнению своей функции при помощи специального акта. Юридическое словоупотребление особенно четко проявляет свою специфику, когда при технически высокоразвитом правопорядке имеется избранный народом парламент или глава государства.

онституция может устанавливать, что любой психически здоровый и несудимый гражданин мужского пола имеет избирательное право. ак создание правотворческого органа выборы парламента или главы государства представляют собой значимую часть правотворческого процесса и являются важной правовой функцией в узком смысле этого слова. Вместе с тем именно избранный парламент и глава государства, но не избиратели будут характеризоваться как государственные органы, а в качестве государственной функции будет рассматриваться функция парламента и главы государства, но не функция избирателей, заключающаяся в выборах обеих органов. равда, говорят, что государство через парламент издает законы государства, а через главу государства — указы; но не говорят, что государство избирает парламент. отя с точки зрения отводимой им в правопорядке функции избиратели могли бы

197

анс е ен

рассматриваться в качестве государственного органа не в меньшей степени, чем избранные ими парламент или глава государства, а определяемая правопорядком функция избирателей также как функция парламента или главы государства могла бы быть приписана правовому сообществу, государству. азличие между функцией избирателей и избранного ими органа заключается в том, что функционирующий в качестве члена парламента или главы государства индивид в отличие от избирателя не определяется только известными природными условиями, наподобие пола, возраста, психического здоровья — такой индивид дополнительно должен быть призван к свой функции через специальный акт. чевидно, что по этой же причине сделки, совершенные уполномоченными на то индивидами, точнее созданные с помощью сделок индивидуальные или общие правовые нормы не рассматриваются как исходящие от правового сообщества. читается, что выполняющие данную функцию индивиды действуют в качестве «частных лиц»; хотя с учетом тенденции рассматривать действие всего права (за исключением международного права) как действие государственного права необходимо было бы последовательно рассматривать как государственный орган также совершающих сделки индивидов. акже если судебный процесс инициируется направленным на это актом, то в одном случае говорят об акте со стороны частного обвинителя, а в другом — об акте со стороны публичного обвинителя (об акте государственного органа, прокурора). акже и международное право, творимое через обычай межгосударственного общения или через межгосударственные договоры, описывается не как созданное международно-правовым сообществом, а как созданное подчиненными международно-правопорядку субъектами (отдельными государствами), и эти государства в свете их правотворческой и правоприменительной функции не рассматриваются как органы международно-правового сообщества.

аряду с понятием органа, критерием для которого (наряду с известными широко используемыми природными качествами — возраст, пол, психическое или физическое здоровье) является прямое или косвенное призвание к одной из определенных правопорядком функций, в традиционной терминологии также используется понятие органа, критерием для квалификации которого является личный статус осуществляющего данную функцию индивида. валифицируемый таким образом индивид характеризуется как «должност-

198

Чистое учение о праве

ное лицо»; то, в чем состоит эта особая квалификация, этот личный статус «должностного лица», мы исследуем далее (§ 41 б (α)). ри этом существуют государственные органы, как состоящие, так и не состоящие из должностных лиц. Избранные члены законодательного корпуса являются государственными органами, но не являются должностными лицами государства. е только правовая функция в узком смысле (законодательная и правоприменительная функции), но и функция соблюдения права будут приписаны государству, будут характеризованы как государственные функции, если они осуществляются индивидами, квалифицированными в качестве должностных лиц государства. одержание возложенных на этих индивидов служебных обязанностей составляют разнообразные функции. ни играют значимую роль в рамках государственной функции, обозначаемой как государственное управление (ср. § 35 и).

оскольку разделение труда означает, что известные функции могут выполняться не любым желающим и не всеми подчиненными нормативному порядку индивидами, а только отдельными, особо квалифицированными в этом порядке индивидами, и поскольку при таких обстоятельствах функция выполняется только как относительно централизованная, разделение труда и частичная централизация совпадают61. днако в словоупотреблении сообществу приписывается лишь относительно централизованная функция, в качестве органов сообщества обозначаются только относительно централизованные органы, а в качестве «организованных» сообществ — только относительно централизованные сообщества.

рименительно к проблеме органа сообщества в целом и государственного органа в частности необходимо вновь отметить, что по большей части речь здесь идет о вопросе словоупотребления и что такое словоупотребление не является последовательным. Эта непоследовательность в немалой части связана с тем, что приписывание некоей обозначенной правопорядком функции правовому сообществу, конституируемому этим правопорядком, является лишь возможной, но не необходимой мыслительной операцией. Выполняющий некоторую функцию индивид может, но не обязательно должен быть обозначен как «орган» правового сообщества, т.е. его функция, может, но не обязательно должна быть приписана сообществу. о юридическое состояние дел может быть описано и без помощи этой мыслительной операции. аучное познание права

61 О проблеме централизации и децентрализации ср. § 41 г.

199

анс е ен

приходит к пониманию того, как по сути происходит приписывание данной функции правовому сообществу, и за счет этого — к пониманию сущности статуса органа.

31. Правоспособность, представительство

огласно традиционной теории, правоспособность — это способность индивида обладать правами и юридическими обязанностями, быть субъектом обязанностей и прав. огласно современному праву любой человеческий индивид может быть субъектом обязанностей и прав. В современном праве уже нет неправоспособных людей, наподобие рабов. о не каждый человек дееспособен. Дееспособными не являются дети и душевнобольные. оэтому, согласно современному праву, они имеют законных представителей, которые осуществляют за них их права, исполняют их обязанности, создают для них обязанности и права через сделки. огласно этой теории правоспособность и дееспособность не совпадают. о эта теория не выдерживает критического анализа. ак было предположено ранее, человек юридически обязан к определенному поведению, если противоположное поведение является условием для применения против него (или его близких) санкции. Это означает, что если своим поведением он может повлечь санкцию или правовое последствие, он должен быть дееспособным, деликтоспособным и способным к самообязыванию.

о дети и душевнобольные не являются деликтоспособными и поэтому они не способны к самообязыванию. Их поведение не является условием санкции. Если поведение ребенка или душевнобольного приводит к смерти другого человека, то «по причине» этого поведение ни причинитель смерти, ни кто-то другой не будут подвергнуты наказанию, даже если действие было совершено умышленно. Если в случае с ребенком к наказанию привлекается его отец, то здесь наказание налагается не за причинение смерти, а за нарушение отцовских обязанностей, заключающихся в надзоре за ребенком и предотвращении социально вредного поведения ребенка. е считается преступным поведение ребенка или душевнобольного, которое считалось бы преступлением (убийством), если бы его совершил дееспособный индивид. ебенок и душевнобольной не несут юридических обязанностей, конструируемых через уголовно-правовые санкции, поскольку их поведение не является условием уголовно-

200