!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

родного права уполномочивает индивида или группу индивидов — в качестве легитимного правительства — создавать и применять нормативный порядок принуждения на основе действенной конституции. ледовательно, эта норма легитимирует этот принудительный порядок для пространственной сферы его фактической действенности в качестве действительного правопорядка, а конституируемое им сообщество — в качестве государства (в смысле международного права). ри этом не имеет значения, пришло ли это правительство к власти легитимным (в смысле прежней конституции) или революционным путем. Это значит, что международное право легитимирует успешную революцию в качестве правотворческого процесса. Если же основанием действительности отдельного государственного правопорядка признается некая позитивная норма международного права в ее применении к государственной конституции, тогда проблема основной нормы как бы смещается. Ведь тогда основанием действительности государственного правопорядка оказывается уже не предпосылаемая, но установленная в позитивно-правовом смысле норма международного права. аз так, тогда возникает вопрос об основании действительности этой нормы и всего международного правопорядка, к которому принадлежит норма, лежащая в основе авторитета правопорядка отдельного государства, — норма, в которой этот правопорядок находит непосредственное, хотя и не последнее основание действительности. снованием действительности международного правопорядка может быть лишь основная норма международного права, которая тем самым служит опосредствованным основанием действительности государственного правопорядка. ак и всякая подлинная основная норма, это — не установленная, а предпосылаемая норма. на представляет собой предпосылку, позволяющую рассматривать т.н. общее международное право, т.е. в общем и целом действенные нормы, регулирующие поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые нормы, обязывающие государства. Эти нормы создаются обычаем, который конституируется фактическим поведением государств, т.е. поведением людей, действующих согласно государственным правопорядкам в качестве правительств. Если они истолковываются как обязательные для государств правовые нормы, то это происходит потому, что предпосылается основная норма, вводящая обычай межгосударственных отношений в качестве правотворящего фактического состава. Эта основная норма гласит: «Государства, т.е.

271

анс е ен

их правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем», или « ринуждение одного государства по отношению к другому должно осуществляться при таких условиях и таким образом, которые соответствуют существующему в международных отношениях обычаю»76. Это — логико-правовая конституция международного права77.

дна из норм общего международного права, созданная обычаем, уполномочивает государства регулировать свои взаимоотношения посредством договоров. Эта созданная правовым обычаем норма служит основанием действительности международно-правовых норм, созданных посредством договоров. бычно ее формулируют с помощью следующего положения: pacta sunt servanda. редпосылаемая основная норма международного права, вводящая обычай межгосударственных отношений в качестве правотворящего фактического состава, выражает принцип, являющийся базовой предпосылкой всякого обычного права («отдельное лицо должно вести себя так, как обычно ведут себя другие члены сообщества, полагающие при этом, что они должны так себя вести»), применительно к поведению государств по отношению друг к другу, т.е. применительно к поведению людей, которые, согласно государственному правопорядку, особым образом квалифицируются как органы, а именно — как правительственные органы78.

сновная норма международного права тоже не утверждает никакой ценности, трансцендентной позитивному праву, даже ценности мира, который гарантируется созданным обычаем общим международным правом и созданным на основании норм договорного права частным международным правом. еждународное право и (если предпосылается его примат) подчиненные ему государственные правопорядки действительны не потому что и не в той мере,

76 Применительно к фактическому составу международно-правового обычая см. § 42 б.

77По вопросу о том, почему нельзя допустить созданную при помощи обычая позитивно-правовую норму, которая бы устанавливала фактический состав международно-правового обычая в качестве правотворящего фактического состава, ср. § 43 в.

78Я не принимаю разделяемую многими авторами (а прежде также и мной) точку зрения, согласно которой норму pacta sunt servanda можно считать основой международного права, так как это мнение поддерживается лишь с помощью фикции, согласно которой международно-правовой обычай представляет собой молчаливый договор.

272

Чистое учение о праве

в какой они осуществляют ценность, которую представляет собой мир. ни могут осуществлять эту ценности в той мере, в какой они действительны. А эти правопорядки действительны, если предпосылается основная норма, вводящая обычай межгосударственных отношений в качестве правотворящего фактического состава, независимо от содержания созданных таким образом норм. Если основанием действительности государственного правопорядка считается некая норма международного права, то это значит, что международный правопорядок понимается как более высокий по отношению к государственному и, следовательно, как наивысший и суверенный правопорядок. Если же государства, т.е. государственные правопорядки, все же называются «суверенными», то этот «суверенитет» может означать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку, или (пользуясь принятой терминологией) что государства представляют собой непосредственные международно-правовые сообщества.

и) Теория основной нормы и естественно-правовое учение

Если вопрос об основании действительности позитивного права, т.е. вопрос о том, почему нормы некоторого действенного принудительного порядка должны применяться и соблюдаться, задается с целью этико-политического оправдания этого принудительного порядка и, значит, с целью выработки твердых критериев, в соответствии с которыми правопорядок можно оценить как справедливый и потому действительный или же как несправедливый и поэтому недействительный, то констатируемая чистым учением о праве основная норма не дает такого оправдания и не обеспечивает таких критериев. ак уже указывалось (ср. § 13), позитивное право оправдывается лишь такой нормой или нормативным порядком, которому оно, в зависимости от своего содержания, может либо соответствовать, либо противоречить, т.е. быть либо справедливым, либо несправедливым. то же касается основной нормы, констатируемой чистым учением о праве в качестве условия объективной действительности права, то она обосновывает действительность всякого позитивного правопорядка, т.е. всякого в общем и целом действенного принудительного порядка, установленного человеческими актами.

истое учение о праве — это позитивистская теория, и, согласно ей, никакой позитивный правопорядок не может считаться несоответ-

273

анс е ен

ствующим своей основной норме и поэтому недействительным. о- держание позитивного правопорядка совершенно не зависит от его основной нормы. Еще раз необходимо настоятельно подчеркнуть, что из основной нормы можно вывести лишь действительность правопорядка, но не его содержание. Всякий в общем и целом действенный порядок принуждения можно истолковать как объективно действительный нормативный порядок. икакому позитивному правопорядку не может быть отказано в действительности из-за содержания его норм. Это одна из существенных черт правового позитивизма, и именно в своей теории основной нормы чистое учение о праве проявляет себя как позитивистское учение. но описывает позитивное право, т.е. всякий в общем и целом действенный порядок принуждения, как объективно действительный нормативный порядок и констатирует, что это истолкование возможно лишь при условии постулирования основной нормы, в соответствие с которой субъективный смысл правоустанавливающих актов является также

иих объективным смыслом. ри этом чистое учение о праве характеризует такое истолкование как возможное, но не обязательное,

иизображает объективную действительность позитивного права лишь как обусловленную предпосылкой основной нормы. от факт, что основная норма позитивного правопорядка только может, но не обязательно должна предпосылаться, означает, что рассматриваемые отношения между людьми можно, но не необходимо истолковывать как нормативные отношения, т.е. как конституируемые объективно действительными нормами обязанности, полномочия, права, компетенции и т.д. Это означает, что такие отношения можно истолковывать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т.е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически79. оскольку (как было

79 Ранее используемый мною для иллюстрации лишь возможной, но не необходимой предпосылки основной нормы пример анархиста, не предпосылающего основную норму, ошибочен. Анархист отрицает право как принудительный порядок эмоционально — он осуждает этот порядок, он желает свободного от принуждения, т.е. не конституируемого принуждением сообщества. Анархизм — это политическая позиция, основанная на определенном желании. Социологическое истолкование, которое не предпосылает основную норму, представляет собой теоретическую позицию. Как юрист, так и анархист могут описывать право как систему действительных норм, не одобряя при этом право. Многие учебники, в которых капиталистический правопорядок описывается как система конституируемых нормами обязанностей, полномочий, прав и компетенций, написаны юристами, осуждающими такой правопорядок с политической точки зрения.

274

Чистое учение о праве

показано) основная норма — как норма, предпосылаемая при обосновании действительности позитивного права — является транс- цендентально-логическим условием этого нормативного истолкования, она выполняет не этико-политическую, а эпистемологическую функцию80.

оследовательное естественно-правовое учение отличается от позитивистского тем, что основание действительности позитивного права оно ищет в некоем естественном праве, отличном от позитивного, а значит, в норме или нормативном порядке, которому позитивное право, в зависимости от своего содержания, может соответствовать либо не соответствовать; причем позитивное право, если оно не соответствует этой норме или нормативному порядку, следует рассматривать как недействительное. оэтому, согласно подлинному естественно-правовому учению (в отличие от подхода чистого учения о праве как позитивистской теории права), не всякий в общем и целом действенный принудительный порядок может быть истолкован как объективно действительный нормативный порядок. Возможность конфликта между естественным и позитивным правом (т.е. действенным порядком принуждения) включает возможность рассматривать такой принудительный порядок как недействительный. ишь потому, что позитивное право в зависимости от своего содержания может соответствовать либо не соответствовать естественному праву, а значит, может быть справедливым или несправедливым и поэтому недействительным, естественное право может служить этико-политическим критерием оценки позитивного права. В этом как раз и состоит важнейшая функция естественного права. Если правовая теория, называющаяся естествен- но-правовым учением, формулирует норму, служащую основанием действительности позитивного права таким образом, что всякий конфликт между этой нормой и позитивным правом исключается

80 Поэтому учение об основной норме не является, вопреки иногда встречающимся заверениям, теорией признания. Данная теория утверждает, что позитивное право действует, поскольку оно признается теми индивидами, которые ему подчинены. Иными словами, если эти индивиды волят, что должно вести себя согласно нормам позитивного права. Утверждается, что такое признание дано фактически, а там, где его наличие не доказать, оно фигурирует в качестве «молчаливого» признания. Осознанно или неосознанно, но теория признания предпосылает идеал индивидуальной свободы как самоутверждения. т.е. предпосылает норму, согласно которой индивид должен только то, чего он сам хочет. Это — основная норма данной теории. Не усматривается отличия этой теории основной нормы от той теории основной нормы, которая отстаивается чистым учением о праве.

275

анс е ен

(например, если такая теория утверждает, что природа повелевает подчиняться любому позитивному правопорядку, какое бы поведение он ни предписывал), то эта теория сама себя лишает специфики естественно-правового учения как учения о справедливости. ем самым она отказывается от важнейшей функции естественного права как этико-политического критерия оценки и, следовательно, от функции возможного оправдания позитивного права.

огласно позитивистскому учению о праве, основанием действительности позитивного права служит основная норма, которая не устанавливается, а предпосылается, т.е. не является нормой позитивного права, объективную действительность которого она обосновывает; согласно естественно-правовому учению, основанием действительности позитивного права также является норма, не являющаяся нормой позитивного права, для которого она служит критерием оценки. В этом можно обнаружить определенное ограничение, налагаемое на принцип правового позитивизма; а различие между позитивистским и естественно-правовым учениями можно счесть всего лишь относительным, но не абсолютным. днако это различие достаточно значительно, чтобы отвергнуть игнорирующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория основной нормы, предлагаемая чистым учением о праве, представляет собой разновидность естественно-правового учения81.

к) Основная норма естественного права

оскольку констатируемая чистым учением о праве основная норма позитивного права не предлагает никакого критерия справедливости или несправедливости этого права и потому не может оправдать его в этико-политическом отношении, то это учение часто признают неудовлетворительным. Ведь обычно усилия сосредотачиваются здесь именно на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное — можно оправдать как справедливое. Естествен- но-правовое учение может предложить такой твердый критерий лишь в том случае, если нормы описываемого им естественного права, предписывающие определенное поведение в качестве справедливого, обладают той абсолютной действительностью, на кото-

81 Когда я случайно использовал не очень удачное выражение «логико-право- вое естественное право» я имел в виду эпистемологическую, но не этико-поли- тическую функцию основной нормы. Касательно истолкования чистого учения о праве как естественно-правовой теории ср. п. 51 Приложения.

276

Чистое учение о праве

рую они притязают; иначе говоря, если они исключают возможность действительности норм, предписывающих противоположное поведение в качестве справедливого. днако история естественноправового учения показывает, что это не так. ак только естествен- но-правовое учение пытается определить содержание имманентных природе и выводимых из нее норм, тут же возникают острейшие противоречия. редставители этого учения провозглашали не одно естественное право, но множество разных, противоречащих друг другу естественных прав. В особенности это касается главных вопросов: о собственности и о форме государственного устройства.

огласно одному учению, «естественна», т.е. справедлива, только частная собственность, согласно другому — только коллективная; согласно одному учению — только демократия, согласно другому — только автократия. Всякое позитивное право, которое соответствует естественному праву в одном учении и поэтому оценивается как справедливое, противоречит естественному право другого учения

ипоэтому оценивается как несправедливое. Естественно-правовое учение, как оно фактически развивалось (а иначе развиваться оно

ине может), весьма далеко от выработки того твердого критерия, которого от него ожидают.

толь же иллюзорно и допущение, согласно которому естествен- но-правовое учение может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. акая теория видит основание действительности позитивного права в естественном праве, т.е. в порядке, установленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законодателем. В этом смысле естественное право — тоже установленное, т.е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а над-человеческой воли. онечно, естественно-правовое учение может утверждать как факт (хотя и не может этого доказать), что природа предписывает людям определенное поведение в качестве должного. о поскольку факт не может быть основанием действительности нормы, то логически последовательное учение о естественном праве не может отрицать, что позитивное право, соответствующее естественному, можно истолковать как действительное, только если предпосылается норма: «Должно исполнять повеления природы». Это основная норма естественного права. Если данное учение утверждает, что норма «Должно исполнять поведения природы» самоочевидна, то оно заблуждается. акое утверждение не-

277

анс е ен

приемлемо. И не только вообще, потому что не может быть никаких самоочевидных норм человеческого поведения; но и в частности, потому что эта норма еще менее чем всякая другая, может считаться самоочевидной. Ведь, с точки зрения науки, природа — это система каузально детерминированных элементов. нее нет воли, и поэтому она не может устанавливать никаких норм. ормы могут считаться имманентно присущими природе, только если видеть в ней проявление воли Бога. тверждение о том, что Бог через природу (или как-то иначе) повелевает людям вести себя определенным образом, есть метафизическое допущение, которое не может быть принято наукой вообще и правоведением в частности, поскольку предметом научного познания не может быть явление, о котором говорится, что оно существует за пределами всякого возможного опыта.

35. Ступенчатое строение правопорядка

а) Конституция

Выше было неоднократно указано на своеобразие права, которое заключается в том, что право регулирует процесс своего создания. Это может происходить так, что норма определяет только процедуру создания другой нормы. Возможно, что при этом в известной степени также определяется и содержание создаваемой нормы.

рименительно к динамическому характеру права норма действует постольку, поскольку она создана определенным способом, т.е. способом, определенным другой нормой, которая представляет собой непосредственное основание действительности первой нормы. т- ношение между нормой, регулирующей создание другой нормы, и соответствующим образом созданной нормой может быть описано как отношение подчинения. орма, регулирующая процедуру создания, является вышестоящей, а создаваемая определенным способом норма — нижестоящей. равопорядок не является системой равноположных, стоящих рядом друг с другом норм права — это ступенчатое устройство множества уровней норм права. Их единство создается через взаимосвязь, формирующуюся за счет того, что действие одной нормы, созданной согласно другой норме, основывается на этой другой норме, создание которой, в свою очередь, определяется другой нормой; этот регресс в конечном итоге упирается в предпосылаемую основную норму. сновная норма, являю-

278

Чистое учение о праве

щаяся в этом смысле гипотетической, является наивысшим основанием действительности, в котором коренится вся эта взаимосвязь процесса создания.

Если обратить взор только на государственный правопорядок, то с позитивистско-правовой точки зрения конституция представляет собой высшую ступень. Здесь конституция будет пониматься в материальном смысле, т.е. с помощью этого слова будет обозначена позитивная норма или позитивные нормы, которые регулируют создание общих норм права. Эта конституция может быть создана путем обычая или через направленный на нее акт одного или множества индивидов, т.е. через законодательный акт. оскольку во втором случае конституция всегда облекается в форму некоего документа, то применительно к ней говорят о «писаной» конституции, отличая ее от неписаной конституции, создаваемой через обычай.

атериальная конституция может частично состоять из норм писаной, а частично — из норм неписаной конституции, созданной через обычай. еписаные нормы конституции, введенные через обычай, могут быть кодифицированы; если кодификация осуществляется правотворческим органом и поэтому имеет обязательный характер, она приводит к возникновению писаной конституции.

т конституции в материальном смысле нужно отличать конституцию в формальном смысле, т.е. обозначаемый в качестве «конституции» документ, который — подобно писаной конституции — содержит не только нормы, регулирующие создание общих норм права (законодательство), но и нормы, относящиеся к другим политически важным предметам. В частности, такая конституция содержит утверждение, согласно которому нормы, содержащиеся в этом документе (конституционном законе), могут быть изменены или отменены не так, как обычные законы, а при более сложных условиях и путем особой процедуры. Эти условия образуют собой конституционную форму, которая в качестве формы может вместить в себя любое содержание и может, в первую очередь, служить для стабилизации норм, обозначаемых здесь как материальная конституция — эти нормы являются позитивно-правовой основой всего государственного правопорядка.

егулируемый посредством конституции в материальном смысле процесс создания общих норм права в рамках современных государственных правопорядков имеет характер законотворчества.

егулирование этого процесса через конституцию включает в себя

279

анс е ен

определение органа или органов, которые уполномочены к созданию общих норм права (законов и указов). Если суд рассматривается как орган, уполномоченный на то, чтобы применять также обычное право, то к этому он должен быть уполномочен конституцией так же, как к применению законов. Иными словами, конституция должна установить обычай (складывающийся через привычное поведение индивидов, подчиненных государственному правопорядку — граждан или подданных государства) в качестве правотворящего фактического состава. Если применение обычного права судами считается правомерным, хотя писаная конституция не содержит в себе такого полномочия, это правомочие, — как мы увидим далее (ср. § 35 б), — может отсутствовать в норме неписаной конституции, созданной обычным правом. но может быть предпосланным точно так же, как предпосылается, что писаная конституция имеет характер объективно обязывающей нормы, чтобы рассматривать созданные согласно этой конституции законы и указы как обязывающие нормы права. огда основная норма — как конституция в логикоправовом смысле — устанавливает в качестве правотворящего фактического состава не только акт учредительного органа, но также и обычай, конституируемый субъектами, поведение которых подчинено созданному согласно конституции правопорядку.

онституция государства (как писаная конституция) может выражаться в специфической форме, т.е. через нормы, которые могут отменяться или изменяться не как обычные законы, но только при соблюдении сложных условий. Это, однако, не обязательно; так не происходит, когда вообще нет никакой писаной конституции — когда конституция создана через обычай, т.е. через сообразное обычаю поведение индивидов, подчиненных правопорядку государства, и когда она не кодифицирована. огда и те нормы, что имеют характер материальной конституции, быть отменены или изменены через обычные законы или же на основании обычного права.

Возможно, что орган будет иметь компетенцию на издание, отмену и изменение конституционных законов в особом формальном смысле, который отличен от смысла, в котором компетентен орган, издающий, отменяющий или изменяющий обычные законы. выполнению первой из названных функций может быть призван, к примеру, особый орган, отличающийся по порядку формирования и отбора от органа, предназначенного для второй функции. кажем, учредительный (точнее, создающий конституционный закон) пар-

280