!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

вышеназванные методы правотворчества, но и вообще любые иные, равно как любую вышестоящую норму по отношению к нижестоящей, процесс создания которой она регулирует. огда под источниками права может также пониматься основание действительности, в частности последнее основание действительности, т.е. основная норма, правопорядок. о по факту в качестве «источника» обозначается только позитивно-правовое основание действительности правовой нормы, т.е. вышестоящая норма позитивного права, которая регулирует порядок создания нижестоящей. В этом смысле конституция является источником созданных через закон или обычай общих норм права, а общая норма права — источником индивидуальных норм права, которые представлены в судебных решениях.

ак же и решение суда может рассматриваться как источник устанавливаемой им обязанности, которая должна быть осуществлена на основании данного решения. Все же в позитивно-правовом смысле источником права может быть только право.

о это выражение используется также и в неюридическом смысле, когда в качестве источника права обозначают представления, которые фактически влияют на осуществление правотворческой и правоприменительной функций, в частности моральные и политические принципы, правовые теории, заключения экспертов и т.п. днако эти источники следует четко отличать от позитивноправовых источников. азличие между ними состоит в том, что последние являются юридически обязывающими, тогда как первые таковыми не являются, если только в качестве источника права они не являются проводниками для какой-либо нормы права, не делают ее обязательной. В этом случае такие источники обретают характер вышестоящей правовой нормы, которая определяет процесс создания нижестоящей нормы. ногозначность термина «источник права» делает его, по видимости, непригодным для использования по назначению. Вместо легко вводящего в заблуждения образа лучше использовать выражение, недвусмысленно обозначающее то правовое явление, которое имеется в виду.

е) Правотворчество, правоприменение и соблюдение права

ак уже было продемонстрировано выше, правопорядок является системой общих и индивидуальных норм, которые связаны между собой тем, что создание любой принадлежащей к системе

291

анс е ен

нормы определяется другой нормой системы, а в конечном счете — основной нормой этого правопорядка. орма принадлежит к правопорядку, только если она установлена согласно другой норме этого порядка. Этот регресс, в конце концов, приводит к основной норме, которая не устанавливается согласно порядку, определенному в какой-то другой норме, и которая поэтому должна предпосылаться. Если говорить не о правопорядке, а о конституируемом через правопорядок правовом сообществе, то можно сказать, что правовая норма принадлежит к определенному правопорядку, если она создана органом правового сообщества, а следовательно, самим правовым сообществом. о создающий норму индивид, как уже было сказано (ср. § 30 в), является органом правового сообщества, поскольку и в той мере, в которой его функция определена нормой правопорядка, конституирующего правовое сообщество, т.е. в той мере, в которой эта функция может быть приписана этому сообществу. вязь между правотворческой функцией и правовым сообществом (точнее, единством конституирующего это сообщество правопорядка) — это мыслительная операция, с помощью которой данная функция приписывается сообществу; эта операция зиждется исключительно на той правовой норме, которая определяет данную функцию. оскольку правовое сообщество заключается только в правопорядке, то предложение «некая норма принадлежит к правопорядку» говорит лишь

отом, что она была создана согласно установлениям другой нормы этого правопорядка и, прежде всего, согласно установлениям основной нормы этого правопорядка. Это воззрение особенно важно в случаях, когда речь идет о государственном правопорядке и поэтому рассматриваемое правовое сообщество является государством, т.е. когда нужно понять истинный смысл привычного утверждения

отом, что именно государство создает право.

орма, определяющая создание другой нормы, будет применена при создании определяемой ею нормы. равоприменение одновременно является правотворчеством. Вопреки утверждениям традиционной теории, эти два понятия не являются абсолютно противоположными. роведение различия между правотворящими и правоприменительными актами неудачно. Ведь если отвлечься от двух крайних случаев — постулирования основной нормы и исполнения акта принуждения, между которыми и разворачивается процесс права, — любой правовой акт одновременно является и применением вышестоящей нормы, и созданием нижестоящей

292

Чистое учение о праве

нормы, обусловленной этой вышестоящей нормой. Если рассматривать правопорядок государства, абстрагируясь от стоящего над ним международного права, то на самом деле основная норма определяет создание конституции, не будучи при этом применением некоей вышестоящей нормы. о создание конституции проходит как применение основной нормы. А через применение конституции проходит создание общих норм права с помощью законодательства и обычая; применение этих общих норм права означает создание индивидуальных норм с помощью судебных решений и административных постановлений. олько исполнение акта принуждения, установленного одной из таких индивидуальных норм — а это и является последним актом процесса создания права, — проходит как применение обуславливающих этот акт индивидуальных норм, не создавая при этом какой-либо другой нормы. равоприменение — это создание нижестоящей нормы на основании вышестоящей или исполнение установленного нормой акта принуждения.

ак было подчеркнуто выше, создание нижестоящей нормы может быть определено вышестоящей нормой двумя способами. Вышестоящая норма может определить орган, который создает нижестоящую норму, и процесс создания; она также может определить содержание этой нормы. Даже когда вышестоящая норма определяет только орган, т.е. индивида, который должен создать нижестоящую норму, а порядок создания и содержание создаваемой нормы оставляет на усмотрение такого органа, вышестоящая норма все же применяется при создании нижестоящей: установление органа является тем минимумом, который должен быть определен в отношении между выше- и нижестоящей нормами. А та норма, создание которой вообще не определено вышестоящей нормой, не может действовать как установленная в рамках правопорядка норма и поэтому не принадлежит к данному правопорядку. акже и индивид, создающий норму, не может рассматриваться как орган правового сообщества, а его функция не может быть приписана сообществу, если такой индивид не определен правопорядком, конституирующим данное сообщество, т.е. если он не уполномочен на осуществление своей функции вышестоящей нормой. аждый правотворящий акт должен быть и правоприменительным актом. Иными словами, чтобы действовать в качестве акта сообщества, акт применения должен реализовывать некую уже присутствующую в правопорядке норму права. оэтому правотворчество должно пониматься как

293

анс е ен

правоприменение, даже если вышестоящей нормой определен только личный элемент — индивид, который должен выполнять правотворческую функцию. Именно вышестоящая норма, определяющая такой орган, применяется в каждом акте данного органа. Даже в платоновском идеальном государстве, где судьи могут решать любые дела по своему полному усмотрению, не будучи ограниченными какими-либо общими законодательными нормами, любое решение таких судей будет применением общей нормы, которая определяет, при каких обстоятельствах некий индивид уполномочен функционировать в качестве судьи. олько на основании такой нормы данный индивид может рассматриваться как судья идеального государства, а его решение, принимаемое в рамках идеального государства, может быть приписано этому государству.

становление порядка создания нижестоящей нормы со стороны вышестоящей нормы может иметь различные степени. ем не менее, такое установление не может иметь такой незначительной степени, когда соответствующий акт не может уже рассматриваться как акт правоприменения, и не может заходить настолько далеко, чтобы считаться только созданием права. Даже когда норма определяет не только орган и порядок его деятельности, но и содержание принимаемого решения (как в случае принимаемого на основании законов судебного решения), перед нами не только правоприменение, но также и правотворчество. твет на вопрос о том, какой характер имеет некий акт — характер правотворчества или правоприменения — зависит от степени, в которой предопределена функция реализующего право органа. Все же есть такие акты, которые являются только актами применения права, но не являются правотворящими актами. Это упомянутые выше акты, через которые исполняется установленный правовыми нормами акт принуждения. Есть также акты создания позитивного права, которые не являются актами применения какой-либо позитивной нормы права: установление исторически первой конституции, в котором находит применение не установленная, а лишь предпосылаемая основная норма.

равотворчество и правоприменение должны отличаться от соблюдения права. облюдение права — это такое поведение, с противоположностью которого связан принудительный акт санкции.

ечь, прежде всего, идет о поведении, избегающем санкции, т.е. об исполнении конституируемой санкцией юридической обязанности. равотворчество, правоприменение и соблюдение права — это

294

Чистое учение о праве

функции права в наиболее широком смысле. акже использование позитивного дозволения может быть обозначено в качестве соблюдения права. о только создание и применение права характеризуются как функции права в узком, специфическом смысле.

ж) Судоговорение

α) Конститутивный характер судебного решения

радиционная юриспруденция находит правоприменение в первую очередь (а иногда и исключительно) в решениях гражданских и уголовных судов, которые на самом деле при разрешении спора или наказании преступника, как правило, применяют общую норму права, которая была создана законом или обычаем. ак следует из сказанного выше, правотворчество осуществляется как при создании общих норм права посредством закона и обычая, так и при вынесении распоряжений административных органов и (как мы еще увидим) в гражданско-правовых сделках; суды применяют общие нормы права так, что при этом создают индивидуальные нормы, содержание которых определено общими нормами — через такие индивидуальные нормы устанавливаются конкретные санкции: принудительное исполнение решения гражданского суда или наложение наказания.

точки зрения динамической структуры права установление индивидуальных норм судами представляет собой процесс, который начинается с конституции, проходит через законодательство и обычай к судебному решению и приводит к исполнению санкции. Этот процесс, в котором право постоянно воссоздает самое себя, идет от общего (или абстрактного) к индивидуальному (или конкретному). Это — процесс постоянно нарастающей индивидуализации или конкретизации.

Для индивидуализации применяемых им общих норм, суду нужно сначала установить, являются ли в рассматриваемом деле условия, определенные in abstracto в некоей общей правовой норме, основанием для применения in concreto последствий правонарушения. акое установление фактического состава, обуславливающего применение последствий правонарушения, включает в себя установление подлежащей применению общей нормы права, т.е. установление того, что норма, связывающая санкцию с имеющимся фактическим составом, является действующей. уду нужно от-

295

анс е ен

ветить не только на quaestio facti, но и на quaestio juris. осле того как будут установлены эти два момента, суд должен применить in concreto ту санкцию, которая установлена общей нормой права in abstracto. акие установления и такое предписание являются важными функциями судебного решения. ри этом между судебными решениями по гражданским и по уголовным делам имеется известное различие, поскольку в уголовных делах предписываемая санкция уже, как правило, предопределена. Гражданский суд выносит решение против ответчика, обязывая к определенному предоставлению в пользу истца, и назначает санкцию только при условии, что такое предоставление не последует в течение определенного срока.

азначение уголовного наказания, как правило, происходит без условий. о и в этом последнем случае исполнение наказания может быть условным, если оно будет поставлено в зависимость от того, совершит ли осужденный новое преступление в течение определенного срока.

Вопреки распространенному воззрению, судебное решение не имеет декларативного характера. уду нужно не просто найти и выразить некое заранее фиксированное и готовое право, создание которого уже завершено. ункция суда — это не просто «нахождение» права и не просто право-«говорение» в этом декларативном смысле. ахождение права заключается только в установлении общей нормы права, подлежащей применению в конкретном случае.

о и такое установление не имеет исключительно декларативного характера — оно обладает также и конститутивным характером.

уд, которому следует применить к конкретному делу действующие общие нормы правопорядка, должен решить вопрос о том, соответствуют ли конституции подлежащие применению нормы права, т.е. были ли они приняты путем установленного конституцией законодательного процесса или делегированного конституцией обычая85. Этот факт, что должен быть установлен судом, является одновременно условием применяемой судом в конкретном деле санкции — точно так же, как факт того, что было совершено некое правонарушение. писывающее подобное состояние дел правовое предложение звучит следующим образом (в случае применения уголовно-правовой нормы демократического правопорядка): «Если конституционно избранный парламент в рамках установ-

85 Применительно к позитивно-правовому ограничению этого т.н. права проверки, принадлежащего судам и другим правоприменительным органам, ср. § 35 к (β).

296

Чистое учение о праве

ленного конституцией процесса принял закон, согласно которому определенное поведение должно наказываться как преступление, и если суд установил, что определенный человек осуществил такое поведение, то суд должен наложить предусмотренное законом наказание». Из этой формулировки правового предложения проясняется положение, которое т.н. конституционное право — нормы, которые регулируют создание общих норм права — занимает в рамках правопорядка. Это вовсе не самостоятельные, полностью самодостаточные нормы, поскольку они определяют только одно из условий для применения устанавливаемых другими нормами права актов принуждения. олько вместе с этими другими нормами конституционно-правовые нормы получают свое значение.

оэтому то, что нормы конституционного права не устанавливают актов принуждения, не является достаточным основанием, — хотя такие предположения иногда выдвигаются, — для отказа от определения права как принудительного порядка. олько после закрепления через судебное решение некая общая норма, применяемая судом в конкретном деле, обретает действительность. другой стороны, такая норма является действительной, если она принята согласно конституции — только при таком условии она будет применима к конкретным делам и сможет создать такую правовую ситуацию, которой не было до момента вынесения решения.

о, что предписание конкретной санкции имеет конститутивный характер, вряд ли требует дальнейшего обоснования. Индивидуальная норма, устанавливающая, что против определенного индивида должна быть применена вполне определенная санкция, создается только судебным решением — до этого она не действует. олько ущербное понимание нормативной функции судебного решения, только предрассудок, согласно которому право состоит только из общих норм, только игнорирование индивидуальных норм затемняют тот факт, что судебное решение суть всего лишь продолжение правотворческого процесса — эти ошибки приводят к рассмотрению судебного решения как имеющего только декларативную функцию.

Большое значение имеет и понимание того, что установление факта правонарушения также является полностью конститутивной функцией суда. Если правопорядок связывает с определенным фактом, выступающим в качестве условия, определенное последствие, то нужно также определить орган, который установит

297

анс е ен

существование этого обуславливающего факта в конкретном деле, и порядок деятельности такого органа. равопорядок может уполномочить этот орган определять процесс по своему усмотрению; но и орган, и процесс должны прямо или косвенно быть определены правопорядком для того, чтобы общая норма, связывающая факт с последствием, могла быть применена в конкретном деле, т.е. могла быть индивидуализирована. ервым вопросом юриста касательно фактического состава, который определен правопорядком в качестве условия некоего последствия, должен быть вопрос о том, какой орган согласно правопорядку компетентен на установление этого фактического состава в конкретном деле, и о том, каков определенный правопорядком процесс, в рамках которого такое установление должно произойти. олько в результате подобного установления фактический состав попадает в пределы права — из природного становится юридическим и за счет этого начинает существовать с точки зрения права. Если против этого выдвигать возражение, согласно которому момент времени, с которого следует рассматривать юридический фактический состав как данный, тождественен моменту времени, в который был задан природный фактический состав, то на это возражение следует ответить, что установление фактического состава правоприменительным органом происходит с обратной силой. актический состав действует только с момента установления, т.е. с момента, установленного правоприменительным органом — когда, согласно установлению правоприменительного органа, имел место природный фактический состав. И в этом смысле установление обуславливающего фактического состава судом имеет конститутивный характер. Если общая норма права связывает с таким преступлением, как убийство, определенное наказание, то такое положение дел будет описано не совсем корректно в случае, когда факт совершения неким человеком убийства представляется как условие санкции. станавливаемым правопорядком условием будет не сам по себе факт того, что некий человек совершил убийство, но тот факт, что правомочный согласно правопорядку орган путем определенной правопорядком процедуры установил, что некий человек совершил убийство. огда говорят, что суд устанавливает, что определенный человек совершил конкретное убийство, хотя «в реальности» этот человек данного убийства не совершал, либо когда суд устанавливает, что определенный человек не совершал кон-

298

Чистое учение о праве

кретного убийства, хотя «в реальности» данный человек совершил данное убийство, означает, что суд установил существование или несуществование фактического состава, который, согласно мнению других, выразился в привлечении к ответственности юридически невиновного человека.

точки зрения применяемого людьми правопорядка, по данному поводу будет приниматься во внимание только мнение людей о том, совершил ли определенный человек конкретное убийство. Эти мнения могут быть более или менее достоверными, они могут противоречить друг другу, сам человек, которого рассматривают в качестве убийцы, сам может признать факт убийства или отрицать его.

огда должна применяться общая норма права, может действовать только одно мнение. акое — устанавливается правопорядком. Это — то мнение, которое проявляется в решении суда. олько оно является юридически релевантным — мнения всех остальных будут юридически нерелевантны. ри этом судебное решение, если стороны процесса считают неправильным то, как суд установил обуславливающий факт, может быть обжаловано в соответствующей инстанции. Это означает, что субъективный смысл акта этого решения еще не окончательно стал его объективным смыслом. н становится таковым только с момента вступления в силу решения суда, согласно которому было установлено, что определенный человек совершил конкретное убийство и что на него должно быть наложено определенное наказание. Вступление в силу означает то, что решение не может быть отменено в каком-то другом процессе. огда будет юридически исключено мнение о том, что данный человек должен был быть оправдан судом как невиновный, поскольку установленного судом убийства вовсе не было или же оно было осуществлено не подсудимым, а иным лицом, или же поскольку подсудимый совершил не убийство, а иное преступление. Ведь правовое предложение не гласит: «Если определенный человек совершает убийство, на него должно быть наложено определенное наказание»; оно гласит: «Если компетентный суд в рамках установленного правопорядком процесса юридически установил, что определенный человек совершил убийство, то суд должен наложить предусмотренное законом наказание на этого человека». а место того факта, который обуславливает акт принуждения в перспективе неюридического мышления, в юридическом мышлении встает процессуально установленный факт. олько такое установление является «фактом», тогда

299

анс е ен

как по вопросу о том, имел ли этот факт место в конкретном случае, был ли он установлен компетентным органом и в рамках предписанного процесса, может быть столь же много мнений, как и по вопросу о том, было ли это установление «правильным». акже как судебное решение может быть оспорено по основанию неправильного установления факта того, что конкретное правонарушение было совершено определенным человеком, так и исполнение санкции можно оспорить по основанию отсутствия судебного решения, т.е. по причине отсутствия у органа компетенции или процессуальных ошибок. итуация, когда, по мнению сторон процесса, предписание исполнить санкцию имело место без проведения судебного процесса, аналогична той ситуации, когда суд установил факт совершения правонарушения, хотя, по мнению сторон, никакого правонарушения вообще не совершалось. В этом случае в рамках процесса пересмотра будет либо заново установлен факт совершения правонарушения, либо установлено отсутствие правонарушения, в результате чего будет отменено предписание об исполнении санкции. В любом случае, в рамках процесса пересмотра будет установлен оспариваемый сторонами факт того, что вынесению постановления о применении санкции предшествовал судебный процесс; либо же, если будет установлено обратное, будет проведен судебный процесс. итуация, в которой судебное решение, по мнению сторон, было вынесено некомпетентным судом или с нарушением процесса, аналогична ситуации, когда утверждается, что правонарушение было совершено не подсудимым, а другим лицом, или фактически совершенное правонарушение является иным, чем то, за совершение которого был вынесен обвинительный приговор. Во всех этих случаях один судебный процесс будет предметом всех остальных судебных процессов. Если пересмотр одного судебного процесса посредством другого ограничивается в позитивном правопорядке и, соответственно, имеется судебный процесс, который не может быть предметом другого процесса, — и тогда вместо факта наличия процесса уже не может выступать процессуально установленный факт наличия этого процесса, — то этот пограничный случай конечного судебного процесса должен восприниматься как факт-по-себе. аков случай, когда вступает в силу решение суда последней инстанции. Это означает, что теперь субъективный смысл акта решения суда последней инстанции должен приниматься как его объективный смысл. Если таким решением будет установлен отрицаемый сторонами факт (того,

300