!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

как ее описывает правоведение — можно назвать трансценденталь- но-логическим условием этого истолкования (если позволительно воспользоваться per analogiam этим понятием антовой теории познания). ант спрашивает: как возможно свободное от всякой метафизики истолкование чувственно воспринимаемых фактов посредством формулируемых естествознанием законов природы?

очно так же спрашивает чистое учение о праве: как возможно, не обращаясь к метаправовым властным инстанциям (как, например, Бог или природа), истолковать субъективный смысл определенных фактических составов как систему объективно действительных правовых норм, поддающихся описанию посредством правовых предложений? Вот эпистемологический ответ чистого учения: это возможно при условии постулирования основной нормы «Должно вести себя так, как предписывает конституция», т.е. в соответствии с субъективным смыслом акта воли, создающего конституцию, в соответствии с предписаниями создателя конституции. ункция этой основной нормы состоит в обосновании объективной действительности правопорядка, т.е. установленных актами человеческой воли норм в общем и целом действенного принудительного порядка. Иначе говоря, функция основной нормы состоит в истолковании субъективного смысла этих актов как их объективного смысла. Для обоснования действительности позитивной (т.е. установленной актом воли) нормы, предписывающей определенное поведение, применяется силлогизм. В этом силлогизме меньшую посылку образует считающаяся объективно действительной норма (точнее, высказывание о такой норме), согласно которой должно исполнять приказания определенного лица, т.е. вести себя в соответствии с субъективным смыслом этих приказаний; большую посылку образует высказывание о факте: это лицо приказало, что должно вести себя определенным образом; а заключением служит высказывание о действительности нормы, согласно которой должно вести себя именно таким образом. орма, действительность которой констатируется в меньшей посылке, легитимирует таким образом субъективный смысл приказания, наличие которого констатируется в большей посылке, как его объективный смысл. «Должно исполнять приказания Бога. Бог приказал исполнять приказания родителей.

ледовательно, должно исполнять приказания родителей».

« босновывающая» норма, объективная действительность которой утверждается в меньшей посылке, есть основная норма, если

251

анс е ен

ее объективная действительность не ставится более под вопрос. на не ставится более под вопрос, если ее действительность невозможно обосновать с помощью силлогизма. акой силлогизм невозможен, если суждение об установлении этой нормы актом воли некоторого лица уже не может служить большей посылкой силлогизма. ак бывает, когда лицо, чьи приказания (согласно рассматриваемой в данный момент норме) должно исполнять, считается высшей властной инстанцией; например, если это Бог. Если действительность нормы не может быть обоснована таким образом, то ее следует поместить на вершине силлогизма в качестве меньшей посылки, но при этом сама она не может стать заключением последующего силлогизма, в свою очередь обосновывающего ее действительность. Это значит, что она предпосылается

вкачестве основной нормы. оэтому норма «Должно исполнять приказания Бога» в своем качестве обоснования действительности нормы «Должно исполнять приказания родителей» является основной нормой. Ведь теологическая этика, считающая Бога высшей нормоустанавливающей инстанцией, не может утверждать, будто кто-то другой предписал исполнять приказания Бога.

огда это была бы какая-то высшая по сравнению с Богом инстанция. И если бы норма «Должно исполнять приказания Бога» считалась бы установленной Богом, она не могла бы служить основанием действительности установленных Богом норм, так как сама была бы установленной Богом нормой. еологическая этика тоже не может установить эту норму (т.е. приказать исполнять заповеди Бога), поскольку она представляет собой отрасль знания и, следовательно, не может быть нормоустанавливающей инстанцией. аким образом, норма «Должно исполнять заповеди Бога»

всвоем качестве основной нормы не может быть субъективным смыслом акта воли какого-либо лица. о если основная норма не может быть субъективным смыслом акта воли, то она может быть только содержанием акта мышления. Другими словами, если основная норма не может быть волимой нормой, а ее констатация в меньшей посылке силлогизма логически необходима для обоснования объективной действительности норм, то она может быть лишь мыслимой нормой72.

72 Мыслимая норма не является нормой, содержание которой дано с непосредственной очевидностью. Формулируемая далее основная норма позитивного правопорядка ни в коем случае не является непосредственной очевидной.

252

Чистое учение о праве

оскольку позитивистская наука о праве считает высшей правовой властью создателя исторически первой конституции и потому не может утверждать, что норма «Должно исполнять приказания создателя конституции» представляет собой субъективный смысл акта воли некоей инстанции, высшей по отношению к создателю конституции (например, Бога или природы), то такая наука не может обосновывать действительность этой нормы с помощью силлогизма.

озитивистское правоведение может лишь констатировать, что эта норма предпосылается (в вышеописанном смысле) как основная норма при обосновании объективной действительности правовых норм и, значит, при истолковании в общем и целом действенного принудительного порядка как системы объективно действительных правовых норм73. аз эта основная норма не может быть волимой нормой,

73 Хоть Карл Энгиш в принципе принимает теорию основной нормы, он все же считает, что эту норму можно найти в позитивно-правовой конституции

(Engisch K. Die Einheit der Rechtsordnung. Heidelberg, 1935. S. 11). Как он говорит, «мы можем, если не хотим оставаться формалистами, истолковывать основную норму в смысле правила, легитимирующего наивысшую из призванных к правотворчеству инстанций…, в качестве правила, которое, например, в парламентских государствах сообщает представительному органу народа, а в современной Германии [1935 г.] — рейхсканцлеру или фюреру высшую компетенцию по созданию права и по делегированию этой компетенции… Очевидно, мы принимаем основную норму в полностью содержательном смысле только постольку, поскольку конкретная конституция может содержать в себе гораздо больше, чем правила создания права; поскольку конституция — даже если принимать во внимание только ту ее часть, которая связана с созданием права — часто указывает на дальнейшее развитие и конкретизацию права, что обнаруживает имплицитно содержащуюся в конституции основную норму, которая была провозглашена в ходе революции и тем самым добилась признания; поскольку конституция может претерпеть отдельные изменения в тех положениях, которые касаются создания права, осуществляются согласно основной норме и не затрагивают ее прочность». Это означает, что Энгиш «отличает» основную норму от конституции только в той мере, в котором она не отождествляется с документом, обозначаемым как «конституция», т.е. с конституцией в формальном смысле. В качестве «основной нормы» Энгиш обозначает также позитивно-право- вую норму, которую здесь мы характеризуем как конституцию в материальном смысле. Сообразно этому, он отказывается от «логико-правового толкования основной нормы». То, что конституция (в материальном смысле слова) является позитивно-правовым основанием процесса создания права, — а именно такое значение «основной нормы» имеет в виду Энгиш, — это самоочевидная истина, для установления которой не требуется какой-то особой теории основной нормы. Чистое учение о праве с помощью теории основной нормы пытается решить другую проблему, которая возникает в связи с вопросом об основании действительности позитивно-правовой конституции. Норма, служащая таким основанием действительности, не является позитивной, т.е. установленной — она может быть только предпосылаемой нормой. Если закрывать глаза на теоретическую необходимость постановки данного вопроса, то можно не обращать

253

анс е ен

внимания и на «логико-правовой» характер основной нормы, разрабатываемый чистым учением о праве.

Илмар Таммело считает, что «недопустимо рассматривать основную норму как просто логико-правовую, т.е. эпистемологическую данность, не считая ее в то же самое время позитивно-правовой нормой, поскольку отказ от этого последнего качества основной нормы привел бы к логическому следствию, согласно которому базирующиеся на этой норме позитивно-правовые нормы и систе-

мы норм не обладают позитивностью» (Tammelo I. Drei rechtsphilosophische Aufsätze. Willsbach; Heidelberg, 1948. S. 13). Это возражение некорректно потому,

что позитивность правопорядка не зиждется на основной норме и не выводится из нее. Из основной нормы выводится только объективная действительность позитивного, т.е. фактически установленного, в общем и целом действенного принудительного порядка. Позитивность состоит в фактической установленности и действенности норм. Таммело полагает, что основная норма принадлежит к тем нормам, «которые имплицитно заданы в текстах законов и в формах выражения обычного права, и которые путем переработки позитивно-правового материала могут быть реконструированы на основе этого материала». Выше было показано, почему основная норма не может рассматриваться как со-заданная в нормоустанавливающих актах, особенно в актах создания конституции. Таммело прав только

втом, что нормоустанавливающие органы предпосылают основную норму, когда истолковывают субъективный смысл акта создания конституции и созданных на основе конституции актов как объективно действительные нормы.

Эдвин Паттерсон выдвигает против учения об основной норме следующее возражение: «Предположение о том, что конституция и созданные согласно ей законы юридически действительны…, в конечном счете зависит от политической власти не только создавших конституцию чиновников, но также тех, кто утверждает и поддерживает конституцию в настоящее время. Это нечто такое, что находится за пределами конституции или норм, созданных согласно ей»

(Patterson E.W. Jurisprudence. Men and Ideas of the Law. Brooklyn, 1953. P. 262f.).

Предположение о том, что конституция и созданные согласно ей нормы действительны, вовсе не зависит от власти создателей конституции. Предположение о том, что конституция действует, тождественно предположению о том, что учредительный орган обладает высшей правовой властью. Основная норма отвечает на вопрос о том, каково основание этой власти. В этом смысле основная норма на самом деле находится «за пределами конституции». Кем являются те, кто утверждают и поддерживают конституцию? Это именно те индивиды, что создали и применяют конституцию, за счет чего они создают нормы в соответствии с конституцией и применяют эти нормы. В этом заключается действенность конституции и созданного на ее основе правопорядка. Именно об этой действенности, очевидно, рассуждает Паттерсон. Основная норма делает такую действенность условием действительности. Далее Паттерсон говорит: «Политическая власть в правовой системе… зависит также от актуальной политической ситуации». С помощью этого утверждения Паттерсон указывает на действенность правопорядка. Но действенность, как подчеркивает чистое учение о праве, является условием, но не основанием действительности. Паттерсон говорит: «В целом, если нам нужно простое объяснение того, за счет чего нарисованная на бумаге схема властвования является или становится работающей схемой, то «привычка подчинения», о которой говорили Остин и Бентам, кажется лучше, чем основная норма». Это отчетливо демонстрирует, что вопрос, который имеет

ввиду Паттерсон, — это вопрос о причинах действенности правопорядка, но не отличный от него вопрос об основании действительности. Полемика Паттерсона бьет мимо цели.

254

Чистое учение о праве

а значит, и волимой правоведением (т.е. правоведом), и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней) логически необходима для обоснования объективной действительности позитивных правовых норм, она может быть только мыслимой нормой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка, когда в общем и целом действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. оскольку основная норма есть только мыслимая, но не волимая норма, то правоведение, констатируя основную норму, вовсе не стремится взять на себя функции нормотворческой власти. равоведение не предписывает: «Должно исполнять приказания создателя конституции». но остается познавательной деятельностью и в своем эпистемологическом утверждении о том, что основная норма — это условие, при котором субъективный смысл акта создания конституции и нормотворческих актов, осуществленных в соответствии с конституцией, истолковывается как их объективный смысл, как действительные нормы, — даже если смысл этих актов точно так же истолковывается и самим правоведением74.

Против понимания основной нормы как трансцендентально-логической предпосылки (в смысле Кантовой эпистемологии) Паттерсон возражает: «Теория Кельзена не говорит юристу или чиновнику, на что ориентироваться при создании нового права. Этой теории не хватает правовой аксиологии…». Но как раз в этом заключается аналогия с трансцендентальной логикой Канта. Также как трансцендентально-логические условия познания природной реальности ни в коем случае не определяют содержание законов природы, так и основная норма не может определить содержания правовой нормы, точнее, описывающих правовые нормы правовых предложений. Содержание законов природы можно вывести только на основании опыта; точно также содержание правовых предложений можно вывести только из позитивного права. Основная норма столь же мало предписывает позитивному праву некое определенное содержание, сколь мало трансцендентально-логические условия опыта предписывают какое-либо содержание этому опыту. Именно в этом заключается различие между трансцендентальной логикой Канта и выводимой Кантом из нее метафизической спекуляцией, а также различие между чистым учением о праве и метафизической правовой теорией, наподобие естественно-правового учения.

74 На вопрос о том, кто предпосылает основную норму, чистое учение о праве отвечает — тот, кто истолковывает субъективный смысл акта создания конституции и актов, осуществленных в соответствии с ней, как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные нормы. Это истолкование есть функция познания, а не воли. Ввиду того, что правоведение, будучи наукой, лишь может описывать нормы, но ничего не может предписывать и, значит, не может устанавливать нормы, я уже выражал сомнения по поводу утверждения о том, что основная норма предпосылается также и правоведением (см. Kelsen H. Was ist ein Rechtsakt? // Österreichische Zeitschrif für Öfentliches Recht. 1952. № 4. S. 271). Здесь эти сомнения устраняются с помощью проводимого в тексте различения между установлением и постулированием нормы.

255

анс е ен

редлагая теорию основной нормы, чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознания. но лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно), когда вышеописанные фактические составы они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, не возводя при этом действительность этого порядка к высшей, метаправовой норме (т.е. к норме, установленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению к правовой власти): когда под правом они понимают исключительно позитивное право. еория основной нормы — это лишь результат анализа тех методов, которыми издавна пользуется позитивистское правопознание.

д) Логическое единство правопорядка; конфликт норм

оскольку основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, то она конституирует единство множества этих норм. Это единство выражается еще и в том, что правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых предложений. онечно, правовые органы могут установить противоречащие друг другу нормы.

акую возможность нельзя отрицать. Иначе говоря, возможно установить такие акты, субъективным смыслом которых будет долженствование; если этот смысл истолковывается в качестве их объективного смысла и оба акта рассматриваются как нормы, то они вступят между собой в конфликт. акой конфликт возникает, если одна норма предписывает в качестве должного определенное поведение, а другая норма — тоже в качестве должного — предписывает поведение, не совместимое с первым. апример, если одна норма предусматривает, что супружеская измена должна наказываться, а другая

— что не должна; если одна норма предусматривает, что воровство должно наказываться смертной казнью, а другая — что оно должно наказываться лишением свободы (следовательно, не смертной казнью). днако, как было показано выше (§ 16), этот конфликт не является логическим противоречием в строгом смысле слова, хотя и принято говорить, что такие нормы «противоречат» друг другу. Ведь принципы логики и в особенности закон противоречия применимы лишь к высказываниям, которые могут быть истинными или ложными; а логические противоречие между двумя высказывания-

256

Чистое учение о праве

ми состоит в том, что лишь одно из них может быть истинным: т.е. если истинно одно, то другое должно быть ложным. о норма не истинна и не ложна; она либо действительна, либо недействительна. днако высказывание, описывающее нормативный порядок и утверждающее, что, согласно этому порядку, определенная норма действительна, может быть истинным или ложным; это относится (как уже говорилось) и к правовому предложению, описывающему правопорядок и утверждающему, что, согласно этому правопорядку, при определенных условиях должен или не должен осуществляться определенный акт принуждения. ледовательно, принципы логики вообще и закон противоречия в частности, применимы к правовым предложениям, описывающим правовые нормы, а значит, косвенно применимы и к самим этим нормам. тало быть, совсем не так нелепо утверждение о том, что две нормы «противоречат» друг другу, и поэтому лишь одна из них может считаться объективно действительной. «А должно быть и в то же время не должно быть» — это столь же бессмысленно, как и «А и в то же время не-А» онфликт норм представляет собой бессмыслицу в той же мере, что и логическое противоречие.

о поскольку правоведение, как и всякая наука, стремится понять свой предмет как исполненное смысла целое и описать его посредством непротиворечивых суждений, то оно исходит из того, что конфликты норм в рамках данного (точнее, заданного) им (ему) нормативного материала могут и должны разрешаться путем толкования. ак как правопорядок представляет собой ступенчатое устройство выше- и нижестоящих норм, где более высокая норма определяет создание низших по отношению к ней норм, то проблема конфликта норм в системе правопорядка решается по-разному в зависимости от того, идет ли речь о нормах одной ступени или же о конфликте между вышестоящей и нижестоящей нормами. Здесь следует, прежде всего, рассмотреть конфликты между нормами одной и той же ступени. Если речь идет об общих нормах, установленных одним органом, но в разное время, то более поздняя норма отменяет действительность более ранней, противоречащей нормы согласно принципу lex posterior derogat priori. оскольку нормоустанавливающий орган (например, монарх или парламент) обычно бывает уполномочен устанавливать изменяемые, а значит, отменяемые нормы, то можно считать, что принцип lex posterior derogat priori уже заключен в этом полномочии. Этот принцип применяется

257

анс е ен

и в том случае, если находящиеся в конфликте нормы были установлены разными органами: например, если конституция уполномочивает монарха или парламент регулировать посредством общих норм один и тот же предмет, или же если и законодательство, и обычай признаны в качестве правотворящих фактических составов.

днако противоречащие друг другу нормы могут устанавливаться одновременно, т.е. одним и тем же актом одного органа, так что принцип lex posterior derogat priori оказывается неприменимым. Это случается, если в одном и том же законе содержатся противоречащие друг другу установления, например: « от, кто совершил супружескую измену, должен быть наказан»; или « от, кто совершил супружескую измену, не должен быть наказан; или «Всякий, кто совершил предусмотренное законом правонарушение, должен быть наказан» и « ица, не достигшие четырнадцати дет, не должны быть наказаны». Для разрешения такого конфликта существуют следующие возможности: либо оба установления могут пониматься в том смысле, что правоприменительному органу — например, суду — предоставляется выбор между ними, либо (если, как во втором примере, две нормы лишь частично противоречат друг другу) вторая норма может пониматься как ограничивающая действие первой. писывающее право правовое предложение не утверждает «Если кто-либо совершил супружескую измену, его должно наказывать и его не должно наказывать»; оно выглядит так: «Если кто-либо совершил супружескую измену, его должно наказывать или не наказывать». Во втором примере правовое предложение не гласит: «Всякий, кто совершил предусмотренное законом правонарушение, должен быть наказан, и лица, не достигшие четырнадцати лет, наказываться не должны». но гласит: «Всякий, кто совершил предусмотренное законом правонарушение, за исключением лиц, не достигших четырнадцати лет, должен быть наказан». Если невозможно ни то, ни другое толкование, то это значит, что законодатель предписывает нечто бессмысленное, перед нами бессмысленный нормоустанавливающий акт; следовательно, здесь отсутствует какой-либо акт, субъективный смысл которого можно истолковать как его объективный смысл, и потому нет никакой объективно действительной нормы, — и это несмотря на то, что акт был осуществлен в соответствии с основной нормой. Ведь основная норма наделяет объективным смыслом действительной нормы не всякий акт, но лишь такой, который имеет смысл, а именно — субъектив-

258

Чистое учение о праве

ный смысл, согласно которому люди должны вести себя определенным образом. В этом нормативном отношении акт должен быть осмысленным. Если же он имеет другой смысл, например смысл высказывания (скажем, о теории, на которой основан закон), или вообще лишен смысла (если закон содержит бессмысленные слова или несочетаемые между собой установления), тогда отсутствует какой-либо субъективный смысл, который может быть истолкован как объективный; нет никакого акта, субъективный смысл которого может быть легитимирован основной нормой. онфликт может возникнуть также и между двумя судебными решениями, особенно если они приняты разными органами. Закон может уполномочить два суда рассмотреть одно и то же дело, при этом ни один из них не наделяя властью отменять своим решением решение другого суда.

онечно, это крайне неудачная юридическая техника, однако такая ситуация вполне возможна и иногда на самом деле встречается. ри этом может оказаться, что один суд осуждает подсудимого, а другой его оправдывает, т.е. в соответствии с одной нормой он должен быть наказан, а в соответствии с другой — нет. Или же один суд может удовлетворить иск, а другой — отказать в том же самом иске, т.е. в соответствии с одной нормой на имущество ответчика должно быть обращено принудительное взыскание, а в соответствии с другой — не должно. акие конфликты разрешаются путем предоставления органу по исполнению судебных актов возможности выбрать одно из двух решений, т.е. исполнить либо не исполнить наказание или принудительное взыскание, действовать в соответствии с одной или другой индивидуальной нормой. Если исполняется акт принуждения, предусмотренной одной из норм в качестве должного, тогда другая норма длительное время остается недейственной и таким образом утрачивает свою действительность; если же акт принуждения не исполняется, если применяется норма, которая оправдывает подсудимого или отказывает в иске, тогда норма, предусматривающая такой акт принуждения в качестве должного, остается недейственной и таким образом утрачивает свою действительность. акое истолкование происходит в соответствии с основной нормой. Ведь она предусматривает: « ринуждение должно применяться при таких условиях и таким образом, как это предписывает в общем и целом действенная конституция, а также установленные в соответствии в конституцией в общем и целом действенные нормы и действенные индивидуальные нормы». сновная норма предусматривает дей-

259

анс е ен

ственность в качестве условия действительности. Если же конфликт существует внутри одного судебного решения (что возможно лишь в том случае, если судья — душевнобольной), вообще нет никакой объективно действительной нормы. ак основная норма позволяет истолковывать данный юридическому познанию материал как исполненное смысла целое, т.е. описывать его посредством логически не противоречащих друг другу предложений.

ежду нормами высшей и низшей ступени, т.е. между нормой, определяющей создание другой нормы, и этой другой нормой, вообще не может быть никакого конфликта, так как действительность нормы более низкой ступени обосновывается нормой более высокой ступени. Если нижестоящая норма считается действительной, то она должна считаться находящейся в соответствии с вышестоящей нормой. аким образом это происходит, будет показано при описании ступенчатого устройства правопорядка (ср. § 35).

е) Легитимность и эффективность

оль основной нормы наиболее ясно обнаруживается тогда, когда конституция изменяется не конституционными средствами, а революционным путем, т.е. просто отменяется и заменяется другой; когда ставится под вопрос существование (т.е. действительность) всего непосредственно основанного на конституции правопорядка.

ак уже говорилось, сфера действительности нормы (в особенности ее временная сфера действительности) может быть ограничена, т.е. начало и конец времени ее действия могут определяться ею самой или же более высокой нормой, регулирующей ее создание.

ормы правопорядка действительны до тех пор, пока их действие (в соответствии с установлениями этого порядка) не прекращается. е- гулируя собственное создание и применение, правопорядок определяет временные рамки действительности относящихся к нему норм.

исаные конституции обычно содержат особые предписания относительно процедуры, посредством которой только и можно вносить в них изменения. ринцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, — это принцип легитимности.

Этот принцип применим к государственному правопорядку лишь с чрезвычайно важным ограничением. н неприменим в слу-

260