Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

!!Экзамен зачет 2023 год / Дювернуа_Н.Л._Чтения по гражданскому праву. Т. 1 _Учение_о_лице

.pdf
Скачиваний:
3
Добавлен:
16.05.2023
Размер:
4.44 Mб
Скачать

правоспособность своих членов, и для тех свободных союзных форм, какие знал Рим, вопрос о действиях корпоративных и действиях отдельных членов корпорации, об их ответственности, мог, не погрешая против живой правды и живого правосознания, быть решаем по одному масштабу?

Нет сомнения, что чистая римская логика права не могла иметь непосредственного приложения к этой, совсем непохожей на условия античной культуры, новой общественности.

Пока юриспруденция могла насыщаться одной духовной пищей, одним освоением красоты римских конструкций и служить лишь источником хотя и весьма возвышенного, но вместе с этим и весьма отдаленного освещения действительности, построения, подобные сейчас разобранному, могли не вызывать возражений, хотя бы и возбуждали недоумение.

Но необходимость освещать действительность ближе и подробнее, давать построения юридические, полнее и вернее исчерпывающие подлинное содержание явлений, становилась с каждым днем настойчивее. Отступлений частных от определившейся в источниках канонического права цельной основы конструкции было недостаточно.

Всего процесса поправок, приноровлений и опытов новых построений обозреть коротко совсем нельзя. Не таково свойство средневековых конструкций вообще, юридических в особенности. И мы остановимся здесь на определившейся в половине XIV века, совершенно иной, чем у Иннокентия, гораздо более характерной для времени и быстро завоевавшей себе широкое поле применения конструкции знаменитого легиста Бартола, который в свое время не знал себе равного в решении труднейших проблем юриспруденции.

На всем учении об обществе в эту пору лежал характер, определившийся в Св. Писании, в Посланиях Апостольских, в творениях отцов церкви, особенно блаженного Августина, de Civitate Dei. Исходя из этого источника, учение о начале единства, связующем все человечество в один организм с его главой, Христом, от коего происходит все множественное (omnis multitudo derivator ab uno), легло в основу мировоззрения Фомы Аквинского, выразилось в идеях Данте о государстве и воплотилось в imperium munid Бартола. Несмотря на своеобразные сочетания, в кои приходит эта спиритуалистическая и теологическая основа с отдельными элементами античных построений, самая идея есть противоположная мировоззрению античному и в то же время совершенно соответствующая духу средних веков.

Эта идея высшего союза людей не могла не отпечатлеться на построениях юристов в их учении о корпорации. Могло ли это учение оставаться только репродукцией античной постройки, хотя бы с мастерски подведенной новой основой, как у Иннокентия? Конечно, нет. Все построение, если только оно предназначалось для практических целей, для надобностей жизни в ее новых условиях, в этой иной, чем античные, эволюционной фазе человеческого духа, должно быть выведено вновь от самого основания и до вершины.

Еще ранее появления Бартола, притом в лагере канонистов, все тем же путем фикции, коими оперировал Иннокентий IV, другой папа, Иоанн XXII, в том самом пункте учения, который так драматизирует его и который послужил практической пробой воззрений Иннокентия в Лионском соборе, о деликте

юридического лица, выразил идеи, прямо противоположные идеям своего великого предшественника и притом много более соответственные духу времени. Итак, нет сомнения, говорит Иоанн XXII, quantum ad rei veritatem, что юридические лица, qvum animam non habeant, delinquere non possunt nec puniri.

Но, однако, хотя у них и нет подлинной личности (licet non habeant veram personam), tamen habent personam fictam fictione juris: et sic eademfictione animam habent et delinquere possunt et puniri. Вот предел всемогущества канонической фикции, которая способна из бездушного существа создать вполне духовную сущность, чтоб подлинный виновник не ускользнул от взыскания (Гирке. 364). Нет сомнения, что ничего подобного не совершало и не имело надобности совершать право римское.

Но это лишь отдельные пункты. Довершенным делом это отторжение от римских основ и эта полная реконструкция всего учения в духе нового времени является лишь у Бартола.

Начать с того, что в понятие корпорации и коллегии Bartolus и легисты вообще вводят массу таких форм средневекового союзного быта, о которых римская мысль не имела никакого представления. Сюда входят всевозможные виды принудительных территориальных союзов, федерации, общины, автономные союзы, с одной стороны, союзы семейные, сообщества школьные и проч., с другой. В этих явлениях отнюдь нельзя проводить ясной границы публичного и частного права, как и вообще в правообразованиях средневековой эпохи, тем менее искать чистых форм союзной имущественной правоспособности.

Что же представляют собой, в мысли легиста, такие образования? Возможно ли в этих, не только не сходных, но не родственных явлениям античной жизни формах видеть то же противоположение отдельных лиц целому,

как в Риме (an universitas sit aliud qvam homines universitatis?)? Бартол допускает, что realiter целое не отличается от частей, но, secundum fictionem juris, universitas

представляет единство, где все вместе, коллективно (omnes et universi) противополагаются всем и каждому, дистрибутивно (omnes et singuli). Вот эти схоластические операции и расчленения... Натурально, такие абстракции оставляли практической юриспруденции самый широкий простор толкования отдельного явления то в ту, то в другую сторону (Гирке. 366, 367).

Способность образования коллегии поставлена у Бартола на несравненно более широкие и независимые от государства основания, чем у предшественников и в античной концепции (370). Вместо публичной власти единого принцепса или народа римского здесь целая лестница властных и подвластных общин и установлений. Это частью вполне автономные общины

(universitates superiorem non recognoscentes), частью зависимые (и superiorem recognoscentes). В отношении к сочленам корпорация есть не только координированное целое, но и высшее единство, с повелительным, властным отношением к сочленам.

В вопросах имущественной правоспособности у Бартола и легистов находим тот же прием напоминания латинских текстов, однако вовсе не для того, чтоб их держаться и последовательно развивать в дальнейшем применении, а, наоборот, чтоб выправлять их и формировать в духе новых правоотношений.

Итак, в основе собственность юридического лица не есть собственность его сочленов. Однако сочлены эти имеют в той или другой мере притязания к пользованию чужой вещью. И в результате мы получаем характерное для средневековой системы раздвоение собственности на dominium directum и utile, на высшую и низшую собственность, Ober- и Unter-Eigenthum, т.е. то начало субординации, проникающей средневековую цивильную систему, до такой степени противоположное античному принципу координации в этого рода отношениях... К этому надлежит присоединить союзное обладание, тоже де обособленное, вещами внеоборотными, предназначенными для публичного пользовании (res publico usui destinatae), включение коих в сферу имуществ союза так мало дает для собственно цивильного содержания этой сферы (374).

Совершенно так же и в обязательственной системе легисты исходят от классической тезы: si qvid universitati debetur singulis non debetur, nee qvod debet universitas singuli debent.

Но тут, вполне соответственно пользованию членами имуществом союза, идет разработка ответственности членов прямо за долги союза в самом оконченном виде с более или менее искусно подобранными для этого юридическими основаниями (379).

Нет никакого сомнения, что во всей этой операции, насколько она видоизменяет, вернее, преобразовывает латинские доктрины, обнаруживается наличность под рукой у юриста еще не разработанных вовсе в цивильном смысле старых форм общности обладания, а вовсе не подлинное противоположение гражданской правоспособности союза таковой отдельных его членов.

Мы переходим к характернейшему пункту, к построению органов деятельности юридического лица и к вопросу об ответственности по его действиям. Этот пункт учения недаром был исходным в конструкции Иннокентия IV. На нем испытывается весь смысл противоположения правоспособности союза, особой от правоспособности его членов, и вся практическая сторона конструкции в целом.

Мы видели выше, что уже у Иннокентия pars major есть вместе sanior. Некоторый элемент повелительный, и, стало быть, характерный для права публичного, а не частного, заключается необходимо в строении товарищества, когда оно не есть только договорное отношение, а форма единства, поставленная в известную независимость от консенза или диссенза членов. Современное право в этом отношении не может быть совершенно отличным от права римского. Но дело в том, насколько в различных исторических условиях этот повелительный характер, эта "superioritas", определяет собой все строение коллегии. В такие эпохи, когда преобладающим типом союзного правообладания являются не свободно образующиеся из цивильно правоспособных и равноправных сочленов союзы, а союзы невольные, в составе коих личность отдельного человека почти поглощена, тогда "superioritas" составляет принцип, вполне определяющий всю внутреннюю жизнь союза, весь его строй. Таковой именно и была союзная личность, и строй союзного организма в средние века.

В эту пору отдельный человек ищет обыкновенно стать весь в связь с союзом, в который он входит. Это не парциальная, а тотальная принадлежность

лица союзу. Если у членов обыкновенно есть право выбора постоянных представителей коллегии, то сама коллегия, т.е. большинство ее членов, и эти избранные ею представители располагают известной автономией (jus statuta condendi), юрисдикцией над членами и правом исключения их из состава союза.

Это, однако, только внешняя сторона конструкции. Она важна для юриста, но для юриста средневекового она нераздельна с вопросами внутренней природы этого явления. Мы видели выше, что теологическое и спиритуалистское мировоззрение того времени исходило от понятия единства как источника множественности, и этому единству давало доминирующее значение в вопросах социального строя. Согласно заветам апостольским и отцов церкви руководящие учители того времени (Фома Аквинский и друг.) видели во всем человечестве, во всех людях, как бы единого человека, omnes homines possunt considerari ut unus homo, и отдельные люди суть лишь multa membra unius corporis, и как движение руки не есть actus voluntarius voluntate ipsius manus, sed voluntate animae, так и для действия членов союза надо искать причину не в них самих, а в высшей движущей силе.

Как же применяют учители-юристы эту основу мировоззрения к своим специфическим задачам? Операция совершается простым приемом аналогии и дает в результате единым духом проникнутый целый союз, в коем душа est tota in toto et in qvalibet parte.

Эта исходная точка совершенно неудобна для тех расчленений и противоположений, которые завещаны были юристам классической мудростью, и если источники классической литературы могли в первое время подавляющим образом действовать на правосознание, свойственное времени, то, несомненно, жизнь скоро должна была взять верх над чуждыми ей идеалами другого мира.

Мы обращаемся с вопросом о вменении действий, действий преступных в особенности, к руководящему легисту, к Бартолу.

Вот его ответ.

Он хочет дать толкование на 1. 16. § 10. D. de poenis 48, 19, и это толкование о возможности вменения и наказания юридическому лицу служит впоследствии как бы каноном всего этого учения (Гирке. 403).

Вот результат. Фикция личности дает для юриста подлинную правду, и, стало быть, в смысле юридическом это лицо есть способное к деликту.

Итак, возможны не только действия вообще, но настоящие преступные действия самой корпорации! Деликты in ammittendo universitas совершает "proprie". Деликт in committendo, убийство, насилие, прелюбодеяние, лицо юридическое совершает impropie, через одобрение и через приказ, через представителя, через сочленов.

Но не в этой только возможности деликта заключается дело. Дело в способе совершения. Чтобы преступное действие было действием корпорации, надо, чтоб в нем был признак совершения ею преступного акта, обрядным образом от нее исходящего акта. Сочлены должны быть rite собраны, и дело подвергнуто обсуждению, стало быть, то, что "pulsata сатрапа et communicato consilio" совершено большинством корпорации или ее представителем, составляет действие самой корпорации, и она сама, universitas ipsa, несет за это ответственность, подвергается наказанию и терпит его.

Учение Бартола, очевидно, в принципиальном противоположении, прямом и резко выраженном, с учением Иннокентия IV...

Любопытно, что эта конструкция знаменитого легиста произвела настоящий переворот в канонических именно учениях. Канонисты в особенности спешили с развернутым знаменем стать в ряды последователей Бартола, вопреки формальному авторитету противоположного учения и несомненной его классической основы.

Таков дух времени, такова сила правосознания, и таким, отвечающим духу времени, должно быть учение юриста, если оно хочет стать живым и действенным в среде, для которой назначено!

Но вот, затем, трудность, которую нельзя, по-видимому, одолеть! Как же взыскивать с юридического лица, что взять с него, как подвергнуть лишениям, заставить страдать?...

Раз изобретено вменение юридическому лицу, как придумать экзекуцию, уже легче сравнительно. Задаче этой посвящен был в свое время не один волюминозный трактат. Нас это интересует здесь в малой степени, так как все, чего мы ищем в этой фазе учения, - это признака неумения и явной практической ненадобности проводить в ту пору ясную демаркационную линию между сферой правоотношений двух лиц, когда это два человека или когда одно из этих лиц составляет союз, universitas, а другое есть член этого союза.

Бартол идет в своем рассуждении от таких посылок. Существуют, несомненно, преступления (против веры, против государства), в коих невиновный сын терпит наказание заодно с отцом. За преступление такого же рода имеют быть караемы и лица юридические, и теми же казнями, как люди. Такова судьба Трои, Карфагена. Торжествующий повелитель произносит над ними своего рода смертный приговор - это condemnatio ad aratrum, коей подверглись названные общины, или, в замену материального разрушения, они терпят смерть гражданскую, к каковой немецкий кесарь Генрих приговорил civitates Tusciae, не имея, однако, силы привести в исполнение свое решение. Но и за всякого рода деликты, кроме названных, возможно наказание союза, напр., через конфискацию его имущества, а если нельзя иначе, то через переложение взыскания на отдельных людей (singuli), хотя бы и невиновных, или через замену невыполнимого наказания (обезглавление) выполнимым (денежное взыскание).

Нужно ли говорить, что на глазах людей той эпохи в еврейских погромах беспрестанно повторялись эти случаи "вменения" целому обществу того, что могли совершать лишь отдельные люди?

В учениях других легистов отступление от начал права римского, как оно было понято и освоено канонистами, особенно Иннокентием IV, несравненно более грубое и резкое, чем в разобранной нами в главных чертах конструкции Бартола. Они отражали на себе еще ближе к действительности подлинные черты грубого безразличия права публичного и частного, резкого вторжения лиц властных в сферу обладания нижестоящих, постоянного смешения сознания своей силы с сознанием своего права, словом, всех условий средневековой общественности, где правоспособность и личность одного человека отнюдь не есть равная правоспособности другого, если за ней нет тех фактических ресурсов для осуществления права, какими располагает другая сторона.

Мы не останавливаемся на всех частностях этих учений и на процессе их развития и применения в позднейшее время в разных территориях западного мира. Уже в том виде, какой мы дали выше учению Бартола, легко может возникнуть сомнение, существовала ли уже тогда, в его время, необходимость строго проводить раздельность обладания членов союза и самого союза. Нужно ли это было на этих невысоких ступенях культуры права, в той мере как это было, несомненно, необходимо в классическом мире? Если эта необходимость сказалась в конструкциях легистов, то не для того ли, скорее, чтоб свести счеты с привычками школы, латинской по преданию, чем по внутренней сущности явлений, которые разбирались и построялись юристами. Быть может, в самой Италии, а тем менее в Германии, долго бы не пришли к необходимости противополагать jura singuloram и jura universitatis, если бы не находили этих противоположений в латинских текстах. Зачем это нужно, когда в жизни еще столь несомненные следы безличия общего и особого, своего и союзного, публичного и приватного?

О. Гирке, с любовью останавливаясь на этого рода явлениях, дает нам обильные материалы юридической литературы и законодательных памятников, в коих более или менее ясно выражена эта черта не римского, германского будто бы, правосознания. Эти подробности имеют большой локальный интерес. Но для целой картины развития коллективной правоспособности в сфере гражданских правоотношений противоположение учений Иннокентия и Бартола дает достаточное освещение. При этом в конструкции Бартола совершенно ошибочно отмечать первые будто проблески германского правосознания, противолежащего римскому, как это делает Гирке. В учении Бартола нет ничего, немецкому национальному правосознанию в особенности, свойственного. В отдаленном смысле основы этого правосознания, насколько они не римские - классические, суть исповедные, общие для христианского мира и для времени господства теологического и спиритуалистского мировоззрения. В ближайшем смысле основы эти суть исторические, свойственные известному состоянию культуры права, и в этом смысле тоже общие, а не особые, самобытные, национальные, немецкие. Мы их поэтому и находим лучше и оконченнее выраженными временно у Бартола, не в позднейших немецких трактатах и законных книгах, которые ничего самобытного тут не создали.

Нет сомнения, что религиозное средневековое мировоззрение стало со временем утрачивать свое определяющее значение для права. Процесс этот сказывается в образовании и развитии философских систем нового времени. По мере изменения жизненных отношений падали одна за другой старые, казалось, неодолимые союзные формы быта, подавляющие личность. Освобождая человека из этих старинных тяжелых форм безысходного подчинения, новое государство содействует образованию общих норм права, общих органов ограждения и укрепления прав, и вместе с этим постепенно раскрывает все более широкую сферу применения чистых римских начал права частного и свободных договорных форм образования коллективных правообладателей в новых условиях быта.

§ 25. Группировка современных учений о юридическом лице. - Опыты

замены латинской universitas так назыв. корпорацией германского типа. - Связь с общим планом обезразличения публичного и частного права. - Безелер. - Безразличие эпох происхождения союзов в конструкции Гирке. - Совпадение с учением Бартола

Мы остановились сравнительно долее на развитии учения о юридическом лице, особенно о корпорации, в средние века, ввиду того, что внимательное изучение тогдашних теорий не только объясняет происхождение нынешних учений, но даже в известной степени заменяет их изучение.

Внимательный пересмотр главнейших попыток конструировать правоспособность и дееспособность юридического лица в новое время приводит нас к заключению, что все обилие этих попыток может быть сведено к двум группам учений. Одну, по господствующей в ней основе построения, следует назвать группой учений романистов, ибо в этой группе более или менее близко к подлиннику воспроизводятся элементы конструкции собственно классической. Если бы не метода фикции, указанная нами выше, которую внес в конструкцию папа Иннокентий IV, то весь ряд теорий юридического лица, который мы теперь находим в немецких учебниках, можно было бы прямо называть римским, классическим, неизменно применяемым к условиям нашего времени. Метода фикций, имевшая, как было видно выше, некоторое оправдание для своего времени, для XIII века, составляет ныне, в школе Савиньи и всей его пестрой свиты, несомненный анахронизм. Ввиду этого совершенно понятен, в кругу романистов, поворот от этого метода фикций к реальным основам конструкции. В наше время, в современных бытовых условиях, нет никакой нужды в вымыслах, когда сама действительность дает нам совершенно несомненные явления особой гражданской правоспособности для лиц коллективных, как и для отдельных живых людей, при этом особой не только по отношению к 3-м лицам, но точно так же обособленной в той или другой мере и от своих сочленов.

Таким образом, чтобы представить себе, как следует строить ныне правоспособность коллективных единиц в гражданском праве повсюду, где она выделилась как обособленная сфера правоотношений, надлежит, сколько возможно, приближаться к простым и вразумительным основам римской конструкции. Это наше мнение, которое в основе близко к господствующим взглядам не только у немцев, но у французов, у бельгийских ученых, в Швейцарии, ныне в новом, испанском гражданском кодексе*(291). Мы будем иметь случай остановиться на некоторых важных подробностях применения римских конструкций в теперешних системах в заключение.

Это одна сторона дела.

Другую группу писателей, обрабатывающих ныне учение о юридическом лице, составляют германисты. Мы имели случай выше, во Введении, характеризовать, в общем, это направление современной немецкой юриспруденции. Цель движения составляет в этой группе не только устранение римского права вообще (Ausstossimgsprocess), но и создание, в замену его, самостоятельных, национальных конструкций. Во Введении мы могли отметить только общие черты этого немецкого творчества, которые заключаются в некотором обезразличении сфер права публичного и приватного, так строго

различающихся в римской системе, и в разработке своих, немецкому духу свойственных, институтов взамен институтов римского происхождения, мало де говорящих немецкому воображению. Это были только общие планы. В рассматриваемом учении мы видим ближайшее применение общих приемов этой школы.

Можно без большой погрешности утверждать, что первенствующая роль в истекшем веке в такой постановке задачи изучения в особенности коллективных форм принадлежала профессору Beseler'y в известном его сочинении Volksrecht und Juristenrecht (1843 г.). Мы говорим о юридической стороне вопроса. В VI гл. названного сочинения Безелер ищет ввести в систему юридических понятий чисто германское понятие Genossenschaft, которого, думает он, никак нельзя подчинить латинским построениям. Вне понятия общности в сфере брачного права римляне знают лишь две резко одна другой противостоящие формы, сообщества (communio), возникающего из договора товарищества (societas), и союза лиц, воплощенного в строении римской universitas (с. 163). Совсем де иначе все это по германскому праву, в котором уже в понятии общины (Gemeinde) мы находим модификации строгого римского понятия юридического лица, ибо и тут уже у сообщенников (члены общины) встречаются отдельные права на известные общинные имущества, для коих, думает Безелер, в римском праве нет соответственных понятий. Еще более таких отклонений дают немецкие сотоварищества, технически Genossenschaften, в коих органически сплетаются права отдельных сочленов с правом самого товарищества, и по отношению к имуществу возникает своеобразнейшее сочетание обеих римских форм, т.е. universitas, с одной, и communio, с другой стороны (указ. соч. с. 164). Такие явления отличной от римских понятий конструкции юридических отношений Безелер указывает нам: 1) в союзах политических (немецкий Bund того времени, таможенный союз, владетельные дома, корпорации разного рода, университеты, цехи, гильдии); 2) в остатках старых землевладельческих союзов, местных (марка, плотинный союз, товарищества для орошения и друг, подобные); 3) в союзах церковных; 4) в разных видах промысловых и торговых (горнопромышленный, страховой, акционерные и иные торговые товарищества) союзов; 5) в обществах для религиозных, научных, художественных целей; 6) в различных формах общности семейной, в союзах фамильных знатного дворянства и в некоторых семейно-союзных установлениях (особенно в семейных фидеикомиссах) для низшего дворянства, а также в общности имущественной супругов.

Вот главнейшие виды этих союзов (Genossenschaften; всех перечислять здесь нет нужды), которые образуют совершенно особые, по мнению Безелера, чисто германские формы коллективного обладания, где сплетаются два строго различавшиеся у римлян типа правоотношений, тип общности, обладания товарищеского (communio), без обособленной от товарищей союзной личности, и тип именно обособленного от сочленов имущественного обладания лица юридического, личности союзной (universitas).

Нет никакого сомнения, что в круг этих явлений, отмеченных Безелером, 1) включены союзы с характером чисто публичным (Bund, союз таможенный), которых сопоставление с гражданской правоспособностью коллективных единиц,

о чем, собственно, и трактует римская цивильная система, едва ли полезно. С другой стороны, 2) в одном понятии Genossenschaft у Безелера сопоставлены такие явления, которые имеют крайне мало общего не только по их типу (публичноили частноправному), но и по эпохам, к коим они принадлежат.

Итак, для уяснения роли и строения в смысле цивильном трудно извлечь что-либо действительно содержательное из сопоставления, напр., привилегированных форм обладания для лиц высшего дворянского состояния и акционерной компании. В одном будут черты более или менее отдаленного прошлого, безразличия приватного и публичного права, нормы ленной системы;

вдругом - черты нового времени, обособление права частного и публичного, нормы права торгового или чисто гражданского. Чтобы сопоставлять с каким-либо практическим результатом такие несходные явления, надо найти для них, так сказать, общего знаменателя, свести старые дворянские привилегии к бумажным ценностям, приватизировать их, неоцениваемое сделать оценочным, властные права выкупить. Тогда только возможно будет видеть результат сравнения, иначе нет. Но ведь это значит уничтожить их!..

Исходя от такого пестрого конгломерата неримских форм, легко было стать

впротиворечие с римскими цивилистическими конструкциями, но нелегко было образовать свою, которая носила бы такой же характер определенности, единства, и оконченности, и общности, как римская идея и форма коллективной гражданской личности или правоспособности.

После Безелера никто не сделал для изучения этих явлений и их юридической переработки столько, сколько сделал профессор Оттон Гирке. На нем нам и следует остановиться.

Гирке берет явления, как они даны в истории. Если есть в эволюционной смене немецких форм такое-то явление - оно есть немецкое. Быть может, оно было и в истории римской общественности? - это его не смущает. Быть может, оно есть и в истории других народностей? Тогда его, может быть, следовало бы назвать явлением, свойственным известной фазе в истории общественного развития вообще? Гирке и на этом не останавливается. Для него важно противоположение римского права, хотя бы в его окончательно определившейся позднейшей фазе, с одной стороны, и явлений права германского в любую эпоху развития, с другой. Он хочет, таким образом, иметь противоположение своего, немецкого, чужому, римскому, хотя бы никакому сомнению не подлежало, что чужое, отдаленное, римское, способно в известную пору стать своим, близким, если сходятся условия развития, а свое может стать отдаленным, чужим, если не народному духу, то эпохе, условиям данного времени.

Гирке берет эту мощную идею национальной цельности, единства и исключительности, как готовую, как данную, не исследует, не проверяет отношения этой идеи к действительности в разные эпохи национальной жизни. У него нет процесса, который указывает как нормальный для истории национального сознания Пухта, у коего сперва идет обособление, затем наступает пора общности в сознании разных обществ. По Гирке, то, что есть наше, есть только наше и навсегда наше, а что есть чужое, навсегда должно остаться таковым. Это новая фаза партикуляризма, который у немцев за племенным, сословным, земским, городским стал теперь национальным, но не

перестал быть партикуляризмом. Когда речь идет о явлениях в истории, мы, натурально, не можем стать на чью бы то ни было точку зрения, ибо явления говорят сами за себя, без комментариев. Итак, мы видим, что в истории Германии сменяются те же явления общественности, как и в истории других культурных народов; мы видим смену исключительности общением, смену общения в кругах более тесных общением в кругах более широких, общения сперва своих только, потом своих и чужих. Мы видим, наконец, что не только явления общественности изменяются в этом направлении от более тесных к более широким кругам; мы видим, что ни единый народ ни в прошлом, ни в современном состоянии не являл такого полного и тяжелого подчинения чужой системе юридических понятий, как немцы...

Мы выше видели, какие обширные исторические штудии предшествовали у этого писателя созданию своей теории. В отношении учености, так сказать, грузоподъемной силы, он является настоящим Атлантом. Что же дает этот Атлант, когда он думает своим, немецким юридическим творчеством вытеснить и заменить построения, сложившиеся не в немецком сознании?

Пятьдесят лет назад, когда писал Безелер, вопросы истории рецепции, а в особенности способы применения римских понятий к разбору и построению явлений новой общественности, какие мы видели выше у итальянских юристов, далеко еще не привлекали к себе столько внимания в Германии, как в настоящее время. После счастливого почина в изучении истории рецепции классической работой Ф.К. ф. Савиньи "Об истории римского права в средние века" целый ряд специальных сочинений в этой области делает возможным проследить самые разнообразные приемы применения римских принципов к явлениям нового времени. Учение о лице юридическом в особенности крайне обильно попытками приноровить это понятие и разные черты его построения к любым эпохам праворазвития и к самым разнообразным условиям общественности. Едва ли кто лучше Отгона Гирке успел ознакомиться со всем разнообразием приемов этих построений. Таким образом, в настоящее время гораздо легче, чем 50 лет назад, возможно, без больших ресурсов личного творчества, создать такое учение, которое не только ближе подойдет к характеру явлений, незнакомых классикам, но и будет иметь за себя некоторый искус практического применения к жизни. Если такое учение или такая конструкция будет более или менее точным снимком с учения, положим, Бартола, то его нельзя будет назвать чисто римским, и если все противоположение, которое мы допускаем в этих вопросах, колеблется между римским и германским, то и учение Бартола возможно, конечно, не без некоторой узурпации, назвать германским. Собственно, в нем ни по основам конструкции, ни в подробностях не будет ничего национального. Это будет учение именно вселенского характера, приноровленное особенно к условиям слабого развития государственной власти, автономного строения различных общественных союзов (церкви, общины, сословия), нерасчлененности права публичного и частного, зависимого и поглощенного союзом положения личности человека. Точным образом его надлежит назвать по этим признакам средневековой догмой по преимуществу. Основоположения этой конструкции, вне всякого сомнения, могли бы найти применение в любой, не германской только, но и романской и славянской области, где есть налицо указанные

Соседние файлы в папке !!Экзамен зачет 2023 год