Способы восполнения пробелов

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права. 

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

• аналогия закона;

• субсидиарное применение права;

• аналогия права.

Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

• наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

• отсутствие адекватной юридической нормы;

• существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Например, в УПК РФ до сих пор не регламентирован вопрос отвода общественного обвинителя. В случае, если такая проблема возникает, она решается на основе юридических норм, регламентирующих отвод проку­рора (государственного обвинителя), т.е. на основе норм, регули­рующих сходные общественные отношения.

Другой пример. В частности, ряд предписаний ГК РФ регу­лирует порядок проведения лотерей, тотализаторов и других осно­ванных на риске игр (ст. 1062, 1063). Однако не все вопросы, свя­занные с проведением игр и пари, урегулированы нормами данно­го института (очевидно, что в этом и нет необходимости).

Субсидиарное применение права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Например: для решения имущественных вопросов в семейном праве используют нормы гражданского права.

Аналогия права — применяется, когда в законодательстве отсутствует норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права. Речь прежде всего идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. 

Аналогия права предполагает соблюдение следующих условий:

• наличие общей правовой урегулированности данного случая;

• отсутствие адекватной юридической нормы;

• отсутствие аналогичной нормы.

Согласно п. 2 ст. 6 ГК РФ «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (анало­гия права) и требований добросовестности, разумности и справед­ливости».

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

Почему аналогия не применяется в уголовном праве? Ответ: если бы аналогия применялась, то это привело бы к злоупотреблениям со стороны правоохранительных органов, что в свою очередь, ведет к репрессиям (В СССР существовала аналогия и многочисленные репрессии как ее последствия).

Юридические коллизии — это противоречия или расхождения между действующими НПА, регулирующими одни и те же общественные отношения.

Причины:

1. Неразграниченная компетенция между органами власти (Указы Президента и Постановления Правительства могут издаваться по одним и тем же вопросам, также МВД и ФСБ)

2. Двойное подчинение (Департамент образования Москвы одновременно подчиняется и Мэру Москвы, и Правительству Москвы)

Виды юридических коллизий:

1. между конституцией и другими актами. В этом случае коллизия разрешается в пользу конституции в силу ее правовых свойств — она обладает высшей юридической силой - теоретически; По мнению Жукова, в таких случаях предпочтение отдается не Конституции, а например, указу Президента)

2. между законами и подзаконными актами. Действует тот же принцип приоритета актов большей юридической силы. Коллизия решается в пользу закона, а по факту – в пользу подзаконного акта;

3. между федеральными актами и актами субъектов Российской Федерации. В соответствии с Конституцией РФ акты субъектов Российской Федерации не должны противоречить федеральному законодательству. Но при этом нужно принимать во внимание, в чьем ведении находится вопрос правового регулирования — в ведении федерального центра или субъекта Российской Федерации; может решаться и так, и так.

4. между актами одного и того же органа, но изданными в разное время. В этом случае применяется позже принятый акт;

5. между актами, принятыми разными органами. Применяется акт, обладающий более высокой юридической силой.

6. В случае коллизии между общим и специальным актом, если они приняты одним органом, действует второй, а если они приняты разными органами, то действует первый.

Основные способы устранения этих коллизий:

• предварительная юридическая экспертиза;

• принятие нового акта;

• отмена старого акта;

• внесение изменений в действующие акты;

• обжалование в административном порядке или опротестование прокуратурой;

• обращение в суд с просьбой устранения коллизии в судебном заседании или с помощью толкования закона;

• создание согласительных комиссий;

• систематизация законодательства и т. д.