§ 2. Функции коллизионных норм

А. Регулятивная функция коллизионной нормы как нормы гражданско-правовой.

Коллизионная норма выступает юридической предпосылкой для действия определенной материально-правовой нормы соответствующего правопорядка. Регулятивная роль коллизионных норм состоит в их возможности служить основанием применения материальных норм иностранного права.

Б. Регулятивная функция коллизионной нормы как нормы публично-правового характера.

Вывод российских ученых о том, что коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а отыскивают «право, которое наиболее приемлемо для регулирования данных отношений... участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом», представляется вполне подтвержденным правовым материалом различных государств и обоснованным с научной точки зрения.

Наконец, регулятивное воздействие коллизионной нормы заключается прежде всего в том, что выбор права, обусловленный ею, представляет собой правило, от которого нельзя отступить (с учетом, естественно, содержания имеющихся в ней предписаний, которые определяют ее юридическую силу) ни сторонам, ни правоприменительным или иным органам конкретного государства.

В. Регулятивный характер коллизионных норм как отсылочных норм. Некоторые авторы высказывают по затронутому вопросу о функциях коллизионных норм точку зрения, которая может считаться «промежуточной». В частности, Л.Раапе отмечает: «Устанавливая материальную норму, законодатель сам непосредственно регулирует таким путем лежащее в ее основе жизненное отношение, что, конечно, не исключает делаемой законодателем отсылки к другим установленным им материальным нормам... Устанавливая же коллизионную норму, законодатель регулирует имеющееся в виду жизненное отношение лишь опосредствованно, именно путем указания того правопорядка, из которого должна быть взята материальная норма».137

…… подобная позиция более укладывается в рамки «отсылочных» теорий относительно функций коллизионных норм, поскольку акцент в них делается именно на регулирующий эффект материальной нормы, предшествующим условием которого выступает отсылка к ней посредством коллизионного предписания.

Г. «Разграничивающая» функция коллизионных норм. В некоторых случаях признание регулирующего эффекта коллизионных норм обосновывается тем, что они обеспечивают разграничение национальных правопорядков различных государств.

121. Классификация коллизионных норм в мчп.

Представим наиболее удобную классификацию коллизионных норм по их видам.

1. Способ выражения воли законодателя – императивные, альтернативные и диспозитивные коллизионные нормы.

В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка (любая, кроме автономии воли и производных от нее привязок – критерия реальной связи, закона существа отношения и собственного права контракта). Императивная коллизионная норма – это властное предписание законодателя о применении права только одного конкретного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия (ст. 1200, п. 1 ст. 1202, ст. 1205, п. 3 ст. 1206, ст. 1207 ГК).

ГК РФ Статья 1200. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим

Признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву.

Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок (любых, кроме автономии воли и производных от нее). Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора законодательства есть только у суда, но не у сторон правоотношения). Альтернативные нормы делятся на простые и сложные. Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения того или иного права. Выбор зависит только от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела (абз. 1 ст. 1217 ГК).

Сложные (соподчиненные) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема данной коллизионной нормы (п. 3 ст. 1199, ст. 1201, п. 1 и 2 ст. 1219 ГК). Основная привязка применяется в первую очередь, а субсидиарные (их может быть две и более) – в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и только в том случае, если невозможно применить основную привязку.

ГК РФ Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству

3. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (право выбора применимого законодательства самими сторонами отношения согласно ст. 1210 ГК). Терминологически право сторон на автономию воли может быть выражено поразному: «если иное не предусмотрено договором», «если стороны не оговорили иного», «правом, избранным сторонами». В современном МЧП наблюдается тенденция к трансформации автономии воли. Появилось большое количество новых коллизионных правил, выведенных из права сторон самим избирать применимое законодательство: право, свойственное данному договору; собственное право контракта; закон существа отношения; критерий наиболее тесной связи.

Кумулятивные нормы устанавливают возможность применения иностранного права, но указывают, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения, даже если не соблюдены требования соответствующего иностранного права1. Например, "форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права" (п. 1 ст. 1209 ГК РФ).

Кумулятивные и альтернативные часто что одно и то же указывают.

2. Форма коллизионной привязки – двусторонние и односторонние коллизионные нормы.

Односторонние – в привязке указывается право конкретного гос-ва, подлежащее применению.

Например, в соответствии с п. 3 ст. 1209 ГК РФ форма сделки в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр Российской Федерации, подчиняется российскому праву

Двусторонние – не указывается в привязке право гос-ва, подлежащего применению, а формулируется общий принцип, используя который можно его определить.

3. Правовая форма (источник права) – национально-правовые (внутренние – разд. VI части третьей ГК) и унифицированные международно-правовые (договорные – Гаагская конвенция о праве, применимом к договору международной купли-продажи товаров 1986 г.) коллизионные нормы.

4. Значение коллизионных норм – генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки; общие и специальные коллизионные привязки. Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное» право), например, абз. 1 п. 1 ст. 1223, п. 3 ст. 1199 ГК. Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное право», применимое только в определенных обстоятельствах (как правило, если по какой-либо причине нельзя применить «основное» право), – п. 3 ст. 1199, ст. 1201 ГК.

П. 3 ст. 1199 ГК РФ – и генеральная, и субсидиарная привязки!!!

ГК РФ Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству

3. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

Общие коллизионные привязки – это общие для большинства правовых систем мира коллизионные правила. Кроме того, это общие (сквозные), т. е. применимые во всех отраслях и институтах МЧП, коллизионные нормы: личный закон физического лица, закон суда, закон флага и т. д. Специальные коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП. Они применяются в отдельных сферах ЧПО с иностранным элементом: закон усыновителя, закон дарителя, закон места отправления груза и др. Специальные коллизионные привязки представляют собой трансформацию общих коллизионных норм.