96. Игры и пари в гражданском праве. Дискуссия о расчётных форвардных контрактах.

Глава 58. Проведение игр и пари

 

Статья 1062. Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них

 

1. Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 настоящего Кодекса.

2. На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

 

Статья 1063. Проведение лотерей, тотализаторов и иных игр государством и муниципальными образованиями или по их разрешению

 

1. Отношения между организаторами тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр и участниками таких игр, а также между операторами лотерей и участниками лотерей регулируются законами и основаны на договоре.

2. Договор между организатором и участником игр оформляется выдачей билета, квитанции или иным предусмотренным правилами организации игр способом. Договор между оператором лотереи и участником лотереи оформляется выдачей лотерейного билета, лотерейной квитанции или электронным лотерейным билетом.

3. Предложение о заключении договора, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, должно включать условия о сроке проведения игр и порядке определения выигрыша и его размере.

В случае отказа организатора игр от их проведения в установленный срок участники игр вправе требовать от их организатора возмещения понесенного из-за отмены игр или переноса их срока реального ущерба.

4. Лицам, которые в соответствии с условиями проведения лотереи, тотализатора или иных игр признаются выигравшими, должен быть выплачен оператором лотереи, организатором игр выигрыш в предусмотренных условиями проведения игр размере, форме (денежной или в натуре) и срок, а если срок в этих условиях не указан, не позднее десяти дней с момента определения результатов игр либо в иной срок, установленный законом.

5. В случае неисполнения оператором лотереи, организатором игр указанной в пункте 4 настоящей статьи обязанности участник, выигравший в лотерее, тотализаторе или иных играх, вправе требовать от оператора лотереи, организатора игр выплаты выигрыша, а также возмещения убытков.

Проблема судебной защиты требований из расчетных форвардных контрактов <1> всегда была весьма актуальной, особенно в России, ввиду неоднозначной позиции судебных органов.

Для начала необходимо сказать несколько слов о сущности производных финансовых инструментов (деривативов).

Однако, по нашему мнению, наиболее правильной является позиция немецкого юриста Гюнтера Райнера. Райнер понимал под деривативами двусторонне обязывающие договоры об уплате денежных сумм, цена которых всецело зависит от случая (алеаторный элемент), будущие платежи по которым, по крайней мере для одной из сторон, являются стохастически (случайно) обусловленными. Если бы размер стоимости базисного актива в момент исполнения устанавливался заранее, такие договоры вообще не заключались бы, так как для одной из сторон они были бы предсказуемо убыточными <8>.

Форвард (англ. forward contract, с англ. — «будущий контракт», форвардный контракт) — договор (производный финансовый инструмент), по которому одна сторона (продавец) обязуется в определенный договором срок передать товар (базовый актив) другой стороне (покупателю) или исполнить альтернативное денежное обязательство, а покупатель обязуется принять и оплатить этот базовый актив, и (или) по условиям которого у сторон возникают встречные денежные обязательства в размере, зависящем от значения показателя базового актива на момент исполнения обязательств, в порядке и в течение срока или в срок, установленный договором.

Форвард может быть расчетным или поставочным.

• Расчетный (беспоставочный) форвард (NDF) не заканчивается поставкой базового актива.

• Поставочный форвард (DF) заканчивается поставкой базового актива и полной оплатой на условиях сделки (договора).

Причем внебиржевой форвардный договор (контракт), предусматривающий обязанность, установленную пп. 1 или 2 п. 10 настоящего Положения, является поставочным договором. А договоры, предусмотренные пп. 3, или иные - расчетными.

Однако исходя из определения читатель может предположить, что ввиду очевидного сходства правовых конструкций сделки типа расчетный форвард ничем не отличаются от сделок пари. Но так ли это на самом деле? Для того чтобы выяснить это, необходимо подробнее раскрыть суть сделки пари (в ст. 1062 и 1063 ГК РФ не дается ее определения и не указываются ее признаки), а также ввести понятие алеаторных сделок. Под алеаторным (рисковым) договором понимается соглашение двух или нескольких лиц, устанавливающее взаимные права и обязанности, исполнение которых зависит от наступления случайного условия в будущем, являющегося неотъемлемой частью данного договора (без которого договор теряет свое значение). Под пари понимается вид азартных игр, соглашение, на основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот спорящий, чей прогноз оказывается верным.

В литературе существует точка зрения, согласно которой "пари характеризуют как сделку, права и обязанности в которой наступают в зависимости от случая, т.е. как рисковые, или алеаторные, сделки. С одной стороны, как при пари, так и при расчетных деривативах права и обязанности возникают при наступлении определенного условия, т.е. эти сделки являются условными. На расчетные деривативы, таким образом, распространяются нормы ст. 157 ГК об условных сделках" <14>.

Ну и наконец, возможно, не такой сильный аргумент, но все же заслуживающий внимания. Как пишет В.И. Серебровский, "в условном договоре событие всегда должно относиться к будущему времени, в алеаторном - событие иногда может относиться как к будущему времени, так и к прошедшему (пари; в виде исключения возможно страхование на прошлое время)".

Таким образом, исходя из всего вышесказанного, автор считает, что, говоря о расчетном форвардном контракте <22>, впрочем, как и о сделке пари, следует исходить из того, что обе эти сделки являются алеаторными, а не условными.

Г.А. Гаджиевым и В.И. Ивановым <23> в статье "Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования)" была выражена более интересная позиция по поводу природы РФК, который они квалифицировали как "квазиалеаторный договор" ввиду сходства с алеаторными договорами (пари). Они делают вывод, что следует отличать предпринимательский риск, который присущ деривативным сделкам, от риска, искусственно созданного участниками алеаторной сделки пари.

По мнению автора настоящей статьи, неправильно говорить, что алеаторному правоотношению присущ риск, вытекающий только из договора пари (выделено мной. - Ф.Р.). Ведь договор пари является не единственным алеаторным договором. Цивилистикой выделялись и выделяются: сделки открывшегося наследства (завещание) <24>; страхования; игры и пари; бодмерейные (морские) займы <25>; пожизненной ренты с иждивением <26>; расчетные биржевые сделки <27>. Такого же мнения придерживается Е.А. Суханов <28> в статье "О судебной защите форвардных контрактов", хотя и приравнивает РФК к сделкам пари.

Несомненно, рисковый характер в расчетном форвардном контракте и договоре пари кардинально различается. В.А. Белов в статье "Игры и пари как институты гражданского права" дает следующую картину риска в сделке пари: "Риск в играх и пари никогда не связан с наступлением случая, негативно влияющего на хозяйственную (предпринимательскую, коммерческую) деятельность их участников" <29>. Целью пари является выигрыш, а точнее - возможность (шансы) его получения, которая вызывается не серьезными потребностями жизни, а простым желанием выиграть, риск, основывающийся не на предпринимательской деятельности, а искусственно создаваемый участниками для удовлетворения чувства азарта и страсти к быстрому и экономически необоснованному обогащению.

Каков же элемент риска в расчетном форвардном контракте? Рассматривая данный вопрос, стоит согласиться с мнением Е. Ивановой <30>: "В деривативах существует риск, но это предпринимательский риск особого характера, который не относится в полной мере ни к риску алеаторных сделок (пари), ни к риску обычной предпринимательской деятельности. Кауза таких договоров представляет собой извлечение предпринимательской прибыли с помощью особо рисковых договоров.

Итак, риск в расчетном форвардном контракте есть предпринимательский риск, т.е. вытекает из предпринимательской деятельности контрагентов по данной сделке, риск в договоре пари имеет иную природу, ибо направлен, прежде всего, на удовлетворение личных интересов субъектов сделки.

В связи со всем вышесказанным интересно, что основной причиной отказа в судебной защите прав и обязанностей из расчетного форварда являлось отсутствие в конкретном деле доказательств, свидетельствующих о наличии защищаемого правом хозяйственного интереса (страхования риска, обеспечения заключенных контрактов и т.п.) у сторон сделки. То есть "спекулятивный" интерес государственной судебной защите не подлежал.

Продолжая наше сравнение сделок РФК и пари, стоит не согласиться с суждением Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова: "Пари представляет собой сделку, в рамках которой между сторонами существует спор о том, имеет ли место определенное событие. Между сторонами РФК не только нет спора о цене базисного актива, она по обоюдному согласию прямо зафиксирована в его условиях. В пари спорное обстоятельство является условием возникновения обязательств сторон, следовательно, пари - всегда условная сделка (сделка, совершаемая под отлагательным условием), в то время как форвардный контракт представляет собой срочную, а не условную сделку" .

Стохастически обусловленные требования по деривативам отличаются от требований по договорам пари тем, что их стоимость может быть оценена в любой момент времени. Уже в момент заключения договора они обладают рыночной стоимостью, которая если и не может быть установлена эмпирическим путем, то как минимум рассчитывается теоретически. Эта рыночная стоимость в любой момент времени может быть получена на срочном или, по крайней мере, на наличном (кассовом) рынке <33>. Об этом пишет и Гюнтер Райнер, считая его одним из основных отличий расчетных деривативов <34>.

Заключение расчетных деривативов, в отличие от сделок игры и пари, не может быть результатом необдуманных и легкомысленных действий; наоборот, подобные договоры являются следствием экономических анализов и расчетов, вытекающих из предпринимательской деятельности.