Підстави припинення повноважень виконавця заповіту:

- у разі визнання безвісно відсутнім чи таким, місце перебування якого не відомо;

- у разі смерті чи оголошення померлим;

- визнання його у процесі здійснення повноважень недієздатним або обмежено дієздатним;

- у разі відмови від виконання повноважень;

- у разі визнання судом заповіту недійсним;

- у разі неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом;

- у разі повного виконання повноважень (ч. 1 ст. 1294 ЦК - повного здійснення волі спадкодавця, яка виражена у заповіті).

Ці підстави дають можливість говорити про третій етап даного нотаріального провадження, який зводиться до таких стадій:

1)відкриття провадження зводиться до подання:

- заяви самим виконавцем заповіту: у разі визнання судом заповіту недійсним; у разі неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом; про припинення його повноважень у разі відмови від їх виконання (ст. 1295 ЦК);

- заяви заінтересованих осіб у разі визнання виконавця заповіту безвісно відсутнім або таким, місце перебування якого не відомо, у разі смерті чи оголошення його померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним (додатком до такої заяви є рішення суду про встановлення даних фактів, що набрало законної сили);

- заяви спадкоємців чи контролюючих органів у разі неналежного виконання виконавцем заповіту його повноважень та усунення його від виконання повноважень за рішенням суду;

- заяви виконавця заповіту у разі повного виконання ним його повноважень.

На заяві ставиться дата її надходження і вона підшивається у спадкову справу.

2) підготовка до вчинення провадження: дії нотаріуса на цій стадії залежать від того, у який спосіб припиняються повноваження виконавця заповіту. За загальним правилом, на цій стадії нотаріус встановлює належність даного питання до його компетенції встановлює особу заявника, перевіряє його право- та дієздатність, повноваження, наявність всіх необхідних документів, а саме рішення суду про встановлення фактів, що є підставою для припинення повноважень, правильність сплати держмита та витрат за вчинення даної Нотаріальної дії.

У разі припинення повноважень на підставі повного виконання обов'язків виконавця заповіту, тобто повного здійснення волі спадкодавця, яка виражена у заповіті, нотаріус має вирішити питання про припинення повноважень за погодженням із спадкоємцями, а також якщо спадкоємцями є малолітні, неповнолітня, недієздатні особи або особи, цивільна дієздатність яких обмежена, з батьками (усиновлювачами), опікунами, піклувальниками, органами опіки та піклування, а також відказоодержувачами. Крім того, після виконання заповіту виконавець має подати спадкоємцям або їхнім законним представникам остаточний звіт про виконання своїх повноважень.

Чинність повноважень виконавця заповіту припиняється нотаріусом за місцем відкриття спадщини за письмовою заявою спадкоємців, відказоодержувачів, а також осіб (органів), які мають право здійснювати контроль за виконанням заповіту. На таких заявах зазначається час їх надходження та номер спадкової справи, у яку вони підшиваються.

Якщо є письмова згода спадкоємців або їх законних представників, відказоодержувачів на припинення повноважень виконавця заповіту, нотаріус переходить до безпосереднього вчинення даної дії.

3) безпосереднє вчинення даної нотаріальної дії зводиться до того, що виконавець заповіту повертає нотаріусу свідоцтво. Нотаріус на поверненому йому виконавцем заповіту свідоцтві, на примірнику копії свідоцтва, яке зберігається у його справах, та примірнику, який зберігається в архіві, книзі обліку спадкових справ, реєстрі вчинюваних нотаріальних дій робить відмітку про припинення чинності повноважень виконавця заповіту. Повернений виконавцем заповіту примірник свідоцтва підшивається у спадкову справу.

Якщо виконавець заповіту не повернув нотаріусу документ, який засвідчував його повноваження, спадкоємці мають право витребувати документ, а також вимагати відшкодування завданих збитків (ч. 4 ст. 1294 ЦК).

46. Посвідчення факту що фізична особа є живою та факту перебування фізичної особи в певному місці.

При посвідченні даних фактів нотаріус має дотримуватися Загальних правил вчинення нотаріальних дій та правил ведення нотаріального діловодства, але враховувати й спеціальні правила, які притаманні процедурі вчинення даних нотаріальних проваджень.

Підставою для відкриття нотаріального провадження з посвідчення факту, що особа є живою, та факту перебування фізичної особи у певному місці, за загальним правилом, е особисте звернення заявника до нотаріуса з усною заявою. Такий факт не може посвідчуватися через представника. Винятком є випадки:

- коли встановлення даного факту стосується малолітньої дитини, недієздатної фізичної особи, то до нотаріуса за його посвідченням звертаються законні представники (батьки, усиновителі, опікуни);

- що неповнолітньої дитини, а також фізичної особи цивільна дієздатність якої обмежена, то посвідчення факту здійснюється на підстави їх усної особистої заяви, але за згодою на це їхніх законних представників.

Встановлення таких фактів належить до компетенції нотаріуса за умови, що вони є безспірними та після їх посвідчення матимуть для заявника юридичне значення, тобто у нього виникне, зміниться або припиниться певне суб'єктивне право.

Посвідчення факту, що фізична особа є живою, нотаріусом здійснюється з метою підтвердження наявності суб'єкта правовідносин та може бути викликане такими обставинами:

- виникнення у боржника, який проживає в іншому місці, де відбувається виконання рішення суду, сумнівів про те, що стягувач є живим, наприклад при сплаті аліментів та інших засобів на утримання, відшкодуванні шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, передачею майна;

- у випадку міжнародного спадкування, коли спадщина відкрилася за кордоном. Наприклад, за законодавством Франції, якщо спадщина відкрилася у Франції, а спадкоємці проживають в Україні, то для зменшення податку на спадщину в разі наявності у спадкоємців принаймні трьох неповнолітніх дітей вимагається подання свідоцтв про народження дітей, а також нотаріальних свідоцтв про те, що діти є живими;

- у випадку, коли особи отримують із-за кордону (іншої місцевості), де виконуються рішення суду, періодичні платежі, наприклад пенсію, аліменти, кошти з відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, завданої внаслідок злочину, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин або якщо вона є неплатоспроможною;

- з метою здійснення забезпечення з соціального страхування, наприклад, "Положення по здійсненню забезпечення із обов'язкового соціального страхування від нещасних випадків на виробництві і професійних захворювань осіб, які мають право на його отримання та виїхали на постійне місце проживання за межі Російської Федерації", затвердженого постановою Уряду РФ від 17 липня 2000 р. № 529 визначений порядок здійснення забезпечення із соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань осіб, які мають право на його отримання та виїхали на постійне місце проживання за межі Російської Федерації. Згідно із п. 10 цього Положення забезпечення з страхування здійснюється за умови надання страховику в грудні кожного року свідоцтва, яке підтверджує факт знаходження потерпілого в живих4. Це положення може мати безпосереднє відношення до України, оскільки потерпілий може мешкати на території України;

- в усіх юридичних випадках, коли особі самій чи іншим заінтересованим особам необхідно підтвердити факт про те, що особа є живою. Так, у адвокатській практиці авторів, мав місце випадок, коли спадщина була відкрита в Україні, а спадкоємиця особа похилого віку (76 років), проживала в Росії. Вона уповноважила гр-ку України на представництво її інтересів на підставі довіреності. Оскільки справа про спадкування тривалий час розглядалась судом, суд вимагав від представника спадкоємиці, щоб вона доставила її до суду, щоб підтвердити факт про те, що вона є живою. Замість цього нотаріусом за місцем проживання спадкоємиці посвідчив факт, що спадкоємиця жива. Саме свідоцтво про те, що особа є живою є належним доказом для підтвердження даного факту;

- як доказ при вирішенні питання про скасування рішення щодо визнання особи безвісно відсутньою та оголошення її померлою (ст. 250 ЦПК);

- як доказ, який може надати опікун для скасування опіки над майном особи, яка є безвісно відсутньою чи місце перебування якої невідоме, коли така опіка встановлювалася нотаріусом, до ухвалення судом рішення про визнання особи безвісно відсутньою)5.

- як доказ при вирішенні питання щодо дії довіреності у разі оспорювання питання про смерть особи, яка її видала.

Щодо факту перебування фізичної особи у певному місці, то він може посвідчуватися з метою встановлення місця перебування фізичної особи, тобто у випадках, коли місце перебування має юридичне значення, а саме:

- для встановлення аліментних зобов'язань - підтвердження факту знаходження дитини за місцем проживання одного із батьків;

- як доказ для пред'явлення позовної заяви до суду про визнання права користування житловою площею, яка належить до державного житлового фонду;

- як доказ для підтвердження поважності неявки на роботу, наприклад факту знаходження у відрядженні, якщо службове посвідчення на відрядження не оформлялося;

- для підтвердження особою, яка знаходиться у безпорадному стані, факту перебування за місцем проживання особи, яка надає їй утримання;

- як доказ постійного проживання із спадкоємцем на час відкриття спадщини;

- для спростування особою інформації про те, що місце перебування її невідоме у разі пред'явлення до суду заяви про визнання її безвісно відсутньою, чи оголошення померлою, чи визнання такою, що втратила право користування житловою площею, яка належить до державного житлового фонду;

- як доказ для підтвердження обставин невиконання особами забезпечених зобов'язань, наприклад невиконання чи неналежного виконання умов договору завдатку;

- для забезпечення алібі.

Як бачимо, нормами матеріального, у деяких випадках і процесуального права передбачені умови (мета) звернення фізичної особи до нотаріуса за вчиненням даних нотаріальних проваджень.

Після безпосереднього вчинення даної нотаріальної дії нотаріус на підтвердження того, що фізична особа є живою, видає їй свідоцтво, зміст якого передбачений формою № 22 Правил ведення нотаріального діловодства, які від 01 січня 2011 р (далі - Правил). Щодо малолітньої (неповнолітньої) чи осіб визнаних недієздатними чи обмежено дієздатними, то свідоцтво має відповідати за змістом формі № 21 Правил.

Щодо встановлення факту перебування фізичної особи у певному місці, то на підтвердження його посвідчення нотаріусом також видається свідоцтво за формою № 24 Правил. Проте така форма викликає певні негативні наслідки на практиці. Так, в адвокатській практиці авторів мала місце така ситуація. Сторони посвідчили у нотаріуса попередній договір купівлі-продажу квартири, у якому обумовили дату, час, місце та нотаріуса, який посвідчуватиме основний договір. У зазначений час та дату покупець і адвокат з'явилися до нотаріуса, їхня явка останнім була зафіксована. Проте продавець на посвідчення основного договору не з'явився і не повідомив покупця та його представника про причину неявки. Він також не повідомив нотаріуса і не клопотав про відкладення вчинення нотаріального провадження. Покупець та його адвокат чекали на продавця у нотаріуса більше години, але він так і не з'явився на посвідчення основного договору. Тоді продавець звернувся до нотаріуса з проханням посвідчити факт перебування фізичної особи - покупця у певному місці, тобто у нотаріальній конторі, але просив зазначити проміжок часу "з-по", тобто вказати конкретний час, коли він з'явився до нотаріуса та коли виявив бажання покинути робоче місце нотаріуса. Така інформація потрібна була йому як доказ для пред'явлення до суду позову про відшкодування шкоди, завданої невиконанням обов'язків, передбачених умовами попереднього договору щодо купівлі-продажу квартири, тобто на підтвердження того, що основний договір не був посвідчений через неявку до нотаріуса продавця, недобросовісністю його дій, що змусило покупця звернутися до суду. Нотаріус відмовився посвідчувати такий факт, пославшись на ту обставину, що у формі свідоцтва, яка затверджена Правилами, вказується дата та конкретизується час перебування, який визначається так: о__ годині_ хвилин, тобто він не може зазначити проміжок часу перебування у нотаріальній конторі покупця. Як бачимо, недосконалість затвердженої форми свідоцтва призвела до негативних наслідків тих самим позбавила покупця доказової бази. Але слід сказати й про дії нотаріуса, який повинен був виходити з інтересів покупця, а не формально відмовляти йому у посвідчені такого факту.

47. Посвідчення факту часу пред’явлення документа.

При посвідченні нотаріусом факту - часу пред'явлення документа він має керуватися Загальними правилами вчинення нотаріальних дій та Правилами ведення нотаріального діловодства (далі - Правил). Такий факт має бути безспірним і породжувати для особи юридичні наслідки.

Як правило такий факт посвідчується у разі пред'явлення особою документів з метою:

- захисту права інтелектуальної власності, зокрема авторського права, винаходи, текти рукописів (книги, тексти віршів, пісень, музики (ноти), сценарії фільмів, раціоналізаторські пропозиції тощо;

- на підтвердження факту виконання зобов'язань, наприклад, згідно договору особа зобов'язана надати консультативний висновок у передбачені договором строки, а замовник відмовляється від прийняття даної роботи.

Особлива увага має приділятися викладенню таких документів, тобто їх відповідності вимогам ст. 47 Закону.

На підтвердження посвідчення даного факту нотаріус на документі, який пред'являється вчиняє посвідчувальний напис за формою № 62 Правил. Але сьогодні, слід говорити про запровадження такої нової нотаріальної дії як посвідчення факту пред'явлення електронних документів чи викладених на електронних носіях, зокрема дискетах, відеокасетах та інших комп'ютерних носіях. У практиці авторів мав місце випадок, коли нотаріус мав посвідчити рукопис книги, що налічувала близько 1500 сторінок, які треба було роздруковувати. Крім того, щодо таких авторських робіт, якими є музичні твори, фільми, танці, то вони, як правило, можуть бути відтворені за допомогою технічних засобів. Отже сьогодні потребує закріплення у законі процедура вчинення таких нотаріальних проваджень.

На думку авторів, цю нотаріальну дії слід доповнити положенням про те, що на прохання заявника, який посвідчував факт часу пред'явлення документа, нотаріус може передавати посвідчені ним документи іншим фізичним та юридичним особам. Хоча такі документи неможливо прирівнювати до такої нотаріальної дії, як передача заяви фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особа, про що йдеться у п. 17 ст. 34 Закону, але необхідність регламентації такої дії законом диктується практикою. Так, до нотаріуса звернулася гр-нка П. за посвідченням часу пред'явлення документа. Своє звернення вона мотивувала тим, що згідно з договором про надання юридичних послуг, вона мала підготувати консультативний висновок у передбачені договором строки та за відповідну оплату, яка мала бути їй виплачена після виконання робіт, бо у противному разі для неї мали настати відповідні санкції. Проте замовник відмовився прийняти виконану роботу. Крім посвідчення цього факту вона просила передати йому цей висновок із заявою - претензією щодо добровільного виконання умов договору, інакше вона змушена буде звертатися до суду. Тобто в даному випадку можна говорити про об'єднання нотаріальних проваджень, а саме: посвідчення факту часу пред'явлення документа (п. 16 ст. 34 Закону) та передачу заяви фізичної особи юридичній особі (п. 17 ст. 34 Закону). Але гр-нка П. просила передати як додаток до заяви виконану нею у письмовому вигляді роботу - консультативний висновок. У процедурі ж передання заяви, яка закріплена у гл. 20 Порядку, нічого не зазначено про можливість передання заяви із додатками до неї. Проте на практиці такі випадки, як бачимо, мають місце, отже вони потребують законодавчого закріплення, щоб захистити інтереси клієнтів.

Цікавим також є випадок із нашої практики, який стосується інтелектуальної власності. Нами був підготовлений рукопис частини книги (декілька розділів) і переданий у видавництво, але коли книга вийшла друком, наш матеріал був опублікований під ім'ям іншого автора. Для недопущення таких негативних наслідків ми взяли собі за правило посвідчувати факт часу пред'явлення документу. Але нині доцільно ставити питання про можливість передання таких рукописів до видавництв через нотаріуса, шляхом закріплення процедури вчинення такої нотаріальної дії у Законі. Така пропозиція зумовлена положенням ч. 4 ст. 151 ЦПК щодо необхідності забезпечення позову до пред'явлення заяви до суду з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності, оскільки у цій нормі йдеться про те, що до заяви про забезпечення позову в даних категоріях справ подаються документи та інші докази (відеокасети, дискети. - С.Ф.), які підтверджують, що саме ця особа є суб'єктом відповідного права інтелектуальної власності і що її права можуть бути порушені у разі невжиття заходів щодо забезпечення позовів.

Отже, посвідчення такого факту може розцінюватися як один із способів забезпечення доказів.

48. Посвідчення факту прийняття у депозит нотаріуса грошових сум та цінних паперів.

При вчиненні цієї нотаріальної дії нотаріус має керуватися Загальними правилами вчинення нотаріальних дій, Правилами ведення нотаріального діловодства (далі - Правилами) та спеціальним правилами щодо вчинення даного нотаріального провадження, передбаченими статтями 85, 86 Закону, гл. 21 Порядку, а також Інструкцією про порядок обліку депозитних операцій у державних нотаріальних конторах та в приватних нотаріусів, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 18.02.03 р. за № 13/6.

Провадження з прийняття у депозит грошових сум та цінних паперів за порядком його вчинення належить до багатоетапних нотаріальних проваджень. Тому в Законі та Порядку має детально регламентуватися вся процесуальна діяльність нотаріуса на кожному етапі нотаріального провадження. У даному провадженні, за загальним правилом, можна виділити чотири етапи.

Перший етап - прийняття у депозит грошових сум та цінних паперів на зберігання з метою передачі їх кредитору. Другий етап - сам процес зберігання грошових сум та цінних паперів. Третій етап - видача грошових сум на цінних паперів після їх зберігання. Четвертий етап (необов'язковий) - повернення грошових сум та цінних паперів особі, яка внесла їх у депозит.

Матеріальною основою даного провадження є положення Цивільного кодексу щодо порядку виконання зобов'язання, ст. 1283 ЦК, що стосуються такого нотаріального провадження, як вжиття заходів щодо охорони спадкового майна.

Главою 48 ЦК "Виконання зобов'язання" передбачено умови та способи виконання зобов'язань.

Зобов'язання вважатиметься виконаним шляхом внесення боржником належних з нього кредиторові грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса (ст. 537 ЦК).

Такий спосіб виконання зобов'язання можливий за певних умов, які передбачені ч. 1 ст. 537 ЦК та наявність яких нотаріус має перевірити, вирішуючи питання про можливість вчинення нотаріального провадження.

Нотаріус може приймати грошові суми та цінні папери у депозит за наявності таких умов:

- у разі відсутності кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання зобов'язання;

- у разі відсутності представника недієздатного кредитора;

- у разі ухилення кредитора або уповноваженої ним особи від прийняття виконання або у разі іншого прострочення з їхнього боку;

Прийняття грошових сум і цінних паперів провадиться нотаріусом за місцем виконання зобов'язання, яке має бути встановлене у договорі. Якщо воно не встановлено, то для його визначення слід керуватися пунктами 1-5 ч. 1 ст. 532 ЦК.

Провадження щодо прийняття у депозит грошових сум та цінних паперів можна вчиняти як самостійну нотаріальну дію, або у випадках, які мають місце у нотаріальній практиці, воно може відігравати допоміжну роль, наприклад входити до нотаріального процесу як спосіб забезпечення виконання основного зобов'язання, яке посвідчується нотаріусом. Наприклад, при посвідченні договору завдатку, кошти можуть передаватися у депозит нотаріуса до виконання основного зобов'язання, тобто посвідчення договору купівлі-продажу квартири, забезпеченої завдатком. Тут автори не пропонують органам нотаріату замінювати банківські установи, а визначають можливість розглянути це питання через призму раніше запропонованої концепції як засобу, що зумовлює виконання зобов'язань сторін договору. Тобто видавати гроші або цінні папери лише у разі, якщо зобов'язання виконані6. Тут прослідковується досить значна аналогія з акредитивом.

Депозитні операції органів нотаріату можуть бути також складовою нотаріального процесу при вжитті заходів щодо охорони спадкового майна (п. б гл. 21 Порядку). Так, п. 9 Інструкції про порядок обліку депозитних операцій у державних нотаріальних конторах та у приватних нотаріусів передбачено, що якщо під час вжиття заходів до охорони спадкового майна державним нотаріусом будуть виявлені грошові суми (цінні папери), які залишилися після померлого, вони вносяться на відповідні рахунки для обліку депозитних сум державної нотаріальної контори, про що виписується відповідна квитанція (зміст, передбачений даною Інструкцією. - С.Ф.), яка підшивається до спадкової справи, а її корінець залишається у справах державної нотаріальної контори чи у справах приватного нотаріуса (п.п. 5.1 п. 5 гл. 21 Порядку). У квитанції:

- прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, що вживав заходів щодо охорони спадкового майна;

- прізвище, ім'я по батькові та останнє місце проживання спадкодавця;

- розмір грошових коштів або сумарна номінальна вартість цінних паперів, внесених нотаріусом у депозит.

На звороті корінця квитанції вказується номер спадкової справи, у якій зберігається квитанція.