3. Датування виникнення міжнародного права періодом європейського Середньовіччя із визнанням окремих його зародків (міжнародного протоправа) в стародавній період.

Третій напрям датування появи міжнародного права говорить про те, що певні його зародки виникали в стародавні часи, які можна охарактеризувати як період міжнародного передправа чи протоправа, проте воно (як система регулювання міжнародних відносин) виникає в Середньовіччі. Даний напрям є об’єднуючим щодо вищенаведених двох підходів.

Проф. І.Лукашук найбільш влучно сформулював суть цього напряму, як доктрину "передісторії міжнародного права": "Міжнародне право, як і внутрішнє, виникає одночасно з державою… Міжнародне право, як юридичний засіб регулювання міждержавних відносин знаходить визнання в практиці держав лише в кінці середніх віків"³⁷.

Даний напрям склався здебільшого із запозичення аргументів концепції, яка обстоює існування протоправа в первісному суспільстві з його подальшою трансформацією в рабовласницьке міжнародне право. Різниця полягає в тому, що представники цього напряму протоправом називають рабовласницьке міжнародне право, а правом – феодальне.

Одні (А.Нусбаум) вважали, що швидше слід говорити про існування в стародавній період своєрідного зародкового міжнародного права, а у середньовіччі виникнення вже нового, сучасного міжнародного права; інші (А.Фердрос) вважали, що взагалі говорити про виникнення міжнародного права як такого можна лише з етапу Середньовіччя, а в стародавній період існували лише окремі протоправові прояви, неправові правила поведінки, які згодом лише увійдуть як юридичні норми до системи міжнародного права.

А.Нуссбаум висловлювався з більшою прихильністю до існування міжнародного права в більш давні за період античного Середземномор’я часи: "Виразна концепція права народів як права превалюючого між незалежними державами з’явилась лише протягом останніх кількох століть… В широкому сенсі історія права народів співпадає з документальною історією людства. Вона починається з первісних мирних договорів Близькосхідного регіону”.³⁸ Критерієм виникнення міжнародного права А.Нуссбаум називає укладання між державами міжнародних договорів, що дійсно співпадає з періодом давніх часів. В даному випадку слід розрізняти укладання писаного міжнародного договору як причину виникнення міжнародного права і як свідчення його дії, існування. В першому варіанті, якщо розглядати такий правовий акт як передумову появи права, то можна дійти до відверто невірних висновків, оскільки міжнародний договір є лише формою існування, впливу міжнародного права, актом, що фіксує його дію. Тому до появи такої форми, міжнародне право мало пройти довгий шлях – мали створитись умови для його виникнення, формування звичаєвих, усних договірних та інших форм, а лише потім – письмового міжнародно – правового договору.

Якщо ж розглядати цей критерій у другому варіанті, то укладання писаних міжнародних договорів було для дослідників міжнародного права суттєвим аргументом на користь існування його зародків у стародавній період. В той же час не можна, як це роблять деякі дослідники (“Поява письмових кодексів співпадає для юристів з зародженням власне права”³⁹), пов’язувати появу права із виникненням писемності. Міжнародне право виникло і почало розвиватись задовго до винайдення писемності.

Відтак слід погодитись із юристами – антропологами, які вважають, що “Писемність змінює характер права, але не створює права, а є його формуючим елементом. Немає нічого дивного втому, що “писемні” цивілізації не є обов’язково самими правовими.”⁴⁰

Будучи чи не найбільш популярним в науці аргументом виникнення міжнародного права, фактор укладання міжнародних договорів не замінює собою всі інші причини і передумови походження міжнародного права, як і свідчення його існування. “До появи писаних договорів, - наголошував професор В.Кузнєцов, - людство пройшло довгий шлях розвитку, в ході якого родові відносини призвели до появи племен, потім виникли союзи племен і т.д. Договорам про союз племен передувало усвідомлення необхідності таких союзів як форми відносин племен, а це може означати тільки одне – норма як форма усвідомлення з’явилась задовго до письмових договорів.”⁴¹

Іншим критерієм появи міжнародного права вчені даного напряму вважали виникнення і правотворчу діяльність держави. Цим пояснюється і їх позиція щодо ідеї передісторії міжнародного права – в стародавній період держави лише почали з’являтись, в класичному вигляді про держави можна говорити лише з періоду розвиненого середньовіччя.

Міжнародне право регулює відносини своїх суб’єктів в усій їх сукупності; в стародавній же період окрім держав такими суб’єктами були й інші утворення чи особи. “В давнину і в середньовіччі ще не існували держави в сучасному розумінні. – писав Нгуен Куок Дінь, - ... Однак міжнародне право слід розглядати перш за все як право “міжобщинне” або “міжгрупове”. Коли це право застосовується щодо держав, воно розглядає їх як окремі і незалежні “політичні співтовариства”. Але такі політичні співтовариства, хоч вони і не були державами, існували вже в античні часи і в середні віки. Відповідно, ще в суспільному середовищі античності і середньовіччя виникали мінімальні умови, необхідні для появи міжнародного права.”⁴² В той же час, тоді існували об’єктивні вимоги у правовому врегулюванні міжнародних відносин, на що і наголошують представники даного напряму датування виникнення міжнародного права.

Що ж до самого міжнародного права, то основні положення третього напряму полягають в тому, що в стародавні часи існували певні його інститути. Але вони ще не складали системи, що свідчить про існування тоді періоду передісторії міжнародного права. Протягом цього періоду оформлювались правові підвалини, базуючись на яких міжнародне право як система виникає в середні віки.

На сьогодні напрям, що розглядає стародавній період як етап “передісторії” міжнародного права, а власне його виникнення датує середніми віками найпоширеніший. Його представники (переважно в ХХ ст.) дійшли компромісу між традиційним і класичним в науці розумінням сутності міжнародного права, як такого, що виникає в середньовічній Європі з відповідними передумовами і критеріями цього процесу та незаперечними даними минулого, зокрема міжнародно-правової практики стародавнього періоду. Сам цей напрям містить в собі декілька теорій, що розглядають необхідними передумовами появи міжнародного права вже відомі критерії укладання писаних договорів, державного волевиявлення та ін. Серед найбільш вивірених і доказових із них – існування відповідних міжнародно-правових джерел чи інститутів міжнародного права в стародавній період. Проте, це є лише свідченням існування у той час цього права, але не пояснює як саме воно виникло, і які причини викликали його до життя. Питання ж механізму зародження міжнародного права є ключовим при з’ясуванні не лише його історії, але й сутності і характерних рис

Основні досягнення вчених, котрі розглядали стародавній період як період передісторії міжнародного права полягають у примиренні міжнародно - правового позитивізму і нормативізму в царині історії міжнародного права із свідченнями історії і міжнародно-правових джерел стародавнього періоду.