2. Какова роль английского права в регулировании

международных сделок?

Полагаю, читатель согласится с тем утверждением, что трудно представить себе книгу, посвященную английскому либо любому другому иностранному праву, а равно той или иной его значительной части (каковую, несомненно, договорное право собой являет), в которой во первых строках не утверждалось бы, что осведомленность российского юриста о соответствующем правопорядке полезна и зачастую крайне необходима. Вот и я, задумывая эту книгу, поначалу собирался с мыслями о том, как подать соответствующий материал. Благо что дело это более чем благодарное: думаю, что подготовленный читатель и без меня знает, насколько English law проникло в наш юридический быт. Однако, собирая информацию о том, каковы "масштабы бедствия" и как российское и зарубежное юридические сообщества относятся к популярности английского права как применимого в международных сделках, я обнаружил, что сказать лучше, чем на эту тему уже высказались видные юристы-практики и даже российские бизнесмены, у меня вряд ли получится. Поэтому и решение, как подойти к раскрытию этого вопроса, отыскалось само собой. Ниже, конечно же, нисколько не претендуя на полноту собранных цитат, я привожу их высказывания. Надеюсь, читатель найдет удачным такой не вполне стандартный подход к защите актуальности проведенной мною работы. В конечном счете и сама книга, которую вы держите в руках, построена на основе минимизации собственно авторских измышлений и комментариев с предоставлением приоритета голосу первоисточников (правовых актов и прецедентов, а также, даже в большей степени, их интерпретаций британскими правоведами), а не тому, что относительно их содержания я думаю. Остается только добавить, что должности и позиции, занимаемые персонами, цитируемыми мною ниже, приведены на основе информации, представленной в источниках публикации соответствующих материалов и, соответственно, по состоянию на дату каждой из таких публикаций.

Чарльз Фалконер, лорд-канцлер и Государственный секретарь по конституционным делам Великобритании:

"Можно сказать, что английское общее право в сфере контрактов в настоящее время является предметом потребления, распространенным во всем мире. Оно стало таким по причине того, что оно представляет собой систему, которой люди отдают предпочтение. Оно обеспечивает предсказуемость последствий, юридическую определенность и справедливость. Оно является ясным и строится на обоснованных принципах, таких как возможность требовать строгого исполнения и отсутствие некой общей обязанности быть добросовестным. Эти принципы были сформированы в суровых испытаниях опытом и введены в действие штатом экспертов - судей и юристов. Данные обстоятельства сделали общее право лишенным конкуренции при выборе закона, который будет применим к коммерческим сделкам. То, что это по-прежнему остается общим правилом, важно как для Великобритании, так и для ЕС".

(Вступительное слово на конференции по европейскому договорному праву. Лондон. 26 сентября 2005 г.).

Конрад Цвайгерт, доктор права, профессор, Хайн Кетц, доктор права, профессор (Институт Макса Планка, Германия):

"Почти треть человечества проживает в наши дни в странах, правовые системы которых испытали в той или иной степени воздействие общего права".

(Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М.: Международные отношения, 1998. Том I. Основы. С. 329).

Анатолий Аксаков, член Национального банковского совета, заместитель председателя Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам Государственной Думы:

"Российские финансовые посредники все чаще отказываются от использования российского права и заключают соглашения с заемщиками и кредиторами, используя английское право или право штата Нью-Йорк. Эта чрезвычайно тревожная тенденция пока не только не получила оценки, но и не исследована в полной мере".

(Аксаков А. Предисловие к книге: Х.П. Бэр. Секьюритизация активов: секьюритизация финансовых активов - инновационная техника финансирования банков / Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2006).

Дэвид Франк, партнер юридической фирмы Slaughter & May:

"Если проанализировать заключаемые ныне сделки на различных мировых рынках, то станет очевидным, что в мире сегодня главенствует английское право: именно его в связи с простотой использования часто выбирают стороны в качестве применимого права в большинстве стран... Справедливости ради стоит сказать, что американское право тоже популярно. Но если раньше соотношение американского и английского права составляло примерно 50 на 50 процентов, то в настоящее время английское право явно доминирует".

(Мы всегда были именно международной компанией (интервью с Д. Франком) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания. Приложение к журналу "Корпоративный юрист". I кв. 2008. N 1. С. 16).

Андрей Зеленин, Дмитрий Дякин, Юридическая фирма "Магистр & Партнеры":

"Вы никогда не задумывались, почему именно англо-американский подход к составлению договоров получил наибольшее распространение в современном мире? Конечно, этому можно найти разные объяснения, начиная с того что именно США и Великобритания проявляют наибольшую инвестиционную активность, а вместе с финансированием приходят и соответствующие контрактные проформы. Нам бы хотелось сосредоточить внимание на иной стороне этого вопроса. На наш взгляд, не меньшую роль в установлении главенства англосаксонского права и присущих ему шаблонных текстов на международной арене сыграли гибкость и, соответственно, удобство использования этих инструментов. Основанная в первую очередь на судебном прецеденте модель регулирования оказалась более востребованной при необходимости согласовать интересы субъектов трансграничных отношений - бизнесменов из разных государств".

(Чарльз Фокс. Составление договоров: чему не учат студентов / Пер. с англ. М.: Альпина Бизнес Букс, 2007. С. 259).

Эндрю Дарвин, управляющий директор по Европе, DLA Piper:

"Во всем мире финансовые и корпоративные сделки основываются на нормах английского права. Английское право - наше национальное достояние, при этом многие положения международного права построены на принципах права английского. Оно пользуется заслуженной популярностью при заключении коммерческих сделок и часто избирается в качестве применимого законодательства при заключении договоров и ведении судебных разбирательств во всех точках мира".

(Лондон - крупнейший рынок юридических услуг в Европе (интервью с Э. Дарвиным) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания. Приложение к журналу "Корпоративный юрист". I кв. 2008. N 1. С. 21).

О.Н. Садиков, доктор юридических наук, профессор:

"...положения английского права получили широкое распространение и применяются в США, бывших английских доминионах и многих развивающихся странах, являвшихся ранее английскими колониями".

(Предисловие к книге: Ансон В. Договорное право. М.: Юридическая литература, 1984. С. 5).

Сергей Островский, партнер юридической фирмы Ashurst:

"...англичанам удалось экспортировать английское право за пределы Великобритании. Ранее российские сделки подчинялись самым разным системам права: стороны выбирали и шведское, и нью-йоркское право. Сегодня все чаще, особенно при проведении международных сделок, связанных с российскими компаниями и компаниями стран СНГ, стороны выбирают английское право в качестве применимого в случае возникновения споров. Соответственно, при этом документация, форма и содержание договора, все юридические вопросы, которые проистекают из контракта, правовая экспертиза - английские. А для случаев, когда сделку финансируют банки, важно то, что их стандартные договоры подчиняются английскому праву... Английское право очень гибкое, оно позволяет проводить большое количество сделок и договорных схем, которые другими системами права регулируются более жестко или ограничиваются. Для бизнеса это оказалось удобным, а потому и востребованным".

(Мы не стремимся создать "супермаркет юридических услуг" (интервью с С. Островским) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания. Приложение к журналу "Корпоративный юрист". I кв. 2008. N 1. С. 32).

А.А. Гольцблат, управляющий партнер юридической компании Goltsblat BLP:

"То, с чем мы сталкивались, - это невозможность войти в определенную рыночную нишу, а именно заниматься крупными сделками по слиянию и поглощению, которые, к сожалению, по-прежнему требуют английского права. Почему я говорю "к сожалению"? Не секрет, что в России большинство таких крупных сделок реализуются с использованием английского права и, как правило, с помощью компаний, которые находятся за пределами России. Эта проблема российского права: на сегодняшний день наша правовая система такова, что невозможно полностью ее переделать или приблизить к английской. Для этого пришлось бы менять российское право институционально. Те шаги, которые сейчас предпринимаются и парламентом, и правительством для того, чтобы позволить заключать акционерные соглашения по российскому праву, недостаточны. Поэтому большинство сделок в ближайшие 5 - 10 лет будут и дальше заключаться по английскому праву".

(Нельзя обманывать клиента (интервью с А.А. Гольцблатом) // Закон. 2009. N 2. С. 9 - 10).

Юлия Загонек, юрист юридической фирмы SJ Berwin:

"На практике мы видим огромное количество коммерческих договоров, которые по согласию сторон регулируются английским правом, причем не только в случаях, когда обе или хотя бы одна из сторон являются английским физическим или юридическим лицом, но и где все стороны иностранные. Лондон является и коммерческим, и финансовым центром, где заключаются крупнейшие международные сделки. Многие международные компании, да и физические лица, предпочитают разрешать свои споры в Великобритании в судебном или арбитражном порядке, поэтому английское право часто принимается как право договора. Англия имеет очень развитую правовую систему и устоявшуюся судебную структуру, репутации которой, несомненно, доверяют во всем мире. Я думаю, что английский язык также играет не последнюю роль, так как подчас является единственным общим языком сторон. Например, французская и российская стороны при взаимодействии скорее будут общаться по-английски, чем по-французски".

(Клиент должен уметь представлять информацию (интервью с Ю. Загонек) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания. Приложение к журналу "Корпоративный юрист". I кв. 2008. N 1. С. 35).

О. Балаян, юридическая фирма Lovells:

"Тенденция такова, что многие вопросы в российском праве не урегулированы и выводятся в иностранные юрисдикции - в основном, если судить по прессе, в английское законодательство, потому что оно имеет много диспозитивных норм".

(Из доклада на конференции, посвященной юридическим аспектам сделок по слиянию и поглощению, проходившей в Москве в сентябре 2005 г. (опубл.: Сопровождение сделок M&A в России: правовая защита инвестиций. М.: Альпина Бизнес Букс, 2006. С. 60)).

Гарри Пэг, управляющий партнер лондонского офиса юридической фирмы Hogan & Hartson:

"Все документы по международным сделкам оформляются сегодня в соответствии с английским правом... В Англии другая правовая система, нежели в континентальной Европе: здесь более стабильный гражданский оборот, а суды меньше вмешиваются в коммерческую деятельность сторон. Естественно, это не может не сказаться на выборе применимого права при заключении сделок: участники заинтересованы в том, чтобы принятое ими решение не могло быть пересмотрено кем бы то ни было в дальнейшем. Представляется, что именно в этом кроется основная причина того, что стороны зачастую выбирают английское право".

(Конкуренция на современном рынке очень жесткая (интервью с Г. Пэгом) // Рынок юридических услуг за рубежом. Великобритания. Приложение к журналу "Корпоративный юрист". I кв. 2008. N 1. С. 38).

Ольга Плешанова, руководитель арбитражной группы газеты "Коммерсантъ":

"Вопрос о бегстве российского бизнеса за рубеж из-за неудобства правовой системы (прежде всего корпоративного права) обсуждался еще два года назад на встрече главы ВАС Антона Иванова с юристами крупнейших компаний. Господин Иванов тогда признал, что в России необходимы заимствования из более гибкой правовой системы Англии и США. В российском законодательстве действительно нет таких понятий, как траст (позволяет передать часть полномочий доверительному собственнику, сохранив при этом титул на имущество) или акционерное соглашение... О том, что вписать в российское законодательство элементы англо-американского права крайне сложно, скажет любой эксперт, но бегство российского бизнеса за рубеж тем временем продолжается. А с ним и проблемы российских бизнесменов, считающих иностранное право панацеей, но часто не знающих его содержание".

(Плешанова О. Правила игры // Коммерсантъ. 2008. 21 мая. N 85(3902)).

Хью Верриер, управляющий партнер московского офиса компании White & Case:

"Если раньше стороны по сделке применяли преимущественно американское право, то сейчас используется по большей части английское".

(Эстер М. Спешите в Москву за деньгами // Корпоративный юрист. 2007. N 2. С. 56).

Олег Тиньков, председатель совета директоров банка "Тинькофф. Кредитные системы":

"Раньше корпоративная Россия жила по понятиям. Теперь - по английскому праву. Сегодня я пытаюсь найти финансового директора и главного юриста, но не могу это сделать, потому что цены на этих специалистов в России ушли далеко в небеса. Почему? Любой бизнес в России делается по английскому праву. По нему идут поглощение, фондирование, лизинг, залог... По нему нанимаются турецкая строительная компания, которая возводит нам здание, и американский инвестиционный банк, проводящий нам IPO. По нему мы продаем машины и выпекаем хлеб. Это связано как с интеграцией России в глобальную экономику, так и с историческими причинами: бизнес давно делается через офшоры, а тот же Кипр живет именно по английскому праву. Но, если задуматься, это ведь абсурд. Мы работаем в России, делаем простейшие дела по типу "купил кирпич - построил дом". Но вынуждены действовать по законодательству других государств. Пора менять эту ситуацию. Если не устраивает наше право, давайте хотя бы документацию переведем на русский язык. А то уже не хватает юридических компаний для сопровождения сделок. На рынке жуткий дефицит людей, способных понимать этот птичий язык. Ведь для приобретения опыта такие специалисты должны пожить в Лондоне или в Нью-Йорке года два-три, а лучше - пять-шесть. Поэтому их объективно мало. Мы дошли до того, что даже Сбербанк переманивает у меня людей, знающих английское право. Дефицит приводит к серьезным издержкам, которые мешают российскому бизнесу конкурировать с иностранным".

(Тиньков О. Об английском праве // Финанс. 19 - 25 мая 2008. N 19(254)).

Дмитрий Степанов, партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", к.ю.н., адвокат, лектор Российской школы частного права:

"...мы уже привыкли, что все сколько-нибудь серьезные сделки уходят в английское право. Нам, практикующим русское право, остается роль подмастерий, подающих болванки, которые нужно еще обточить "там", либо показывающим дубину в виде всевозможных ничтожностей, недействительностей и проч. на тот случай, если, не дай бог, стороны что-то предусмотрят в своем договоре, что не согласуется с российским гражданским правом".

(Степанов Д. Конкуренция правопорядков - в поиске идеального закона о банкротстве (опубл. на сайте газеты "Ведомости" и персональной интернет-странице автора - dmitry-stepanov.livejournal.com)).

Никита Прокофьев, руководитель практики по поиску и подбору юридических кадров компании Pynes & Moerner Executive Search Consultants:

"...за последний год все большее число российских по местонахождению продавца, покупателя и актива сделок стали подчинять английскому праву".

(Прокофьев Н. Корпоративные юристы топ-уровня: как не ошибиться в выборе? // Корпоративный юрист. 2007. N 12. С. 38).

Один из руководителей юридических подразделений крупных российских компаний, номинантов конкурса "Лучшие юридические департаменты России - 2008":

"Что меня в этом плане "напрягает" - это то, что все больше наш бизнес обращается к английскому праву. Я считаю, что это не очень хорошая тенденция. Во-первых, на российском рынке ограниченное количество квалифицированных специалистов, которые действительно знают иностранное право. Во-вторых, английское право - это совсем другая правовая семья, которая строилась по иным принципам, нежели российское право, хотя сейчас идет постепенное сближение".

(Ведущие юридические департаменты России: анализ практики. Отчет по результатам качественного исследования / Сост. С. Львов, О. Максимова. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 75).

Жан Марк Байссюс, генеральный директор Фонда развития континентального права (Франция):

"Рынок юридических услуг крупных компаний в области международных контрактов сейчас составляет около 50 миллиардов долларов в год. При этом 99% от этой суммы получают адвокатские конторы англосаксонского права. Из 100 крупнейших адвокатских фирм в мире только две представляют континентальную систему права, одна французская и одна голландская. Эти цифры говорят о том, что при заключении крупных международных контрактов корпорации чаще всего используют англосаксонское право".

(Цит. по: Потапова А.М. Развивать международное влияние континентального права и противостоять экспансии общего права // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2008. N 3; СПС "КонсультантПлюс").

Андрей Городисский, адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро "Андрей Городисский и Партнеры":

"Действующее сейчас российское законодательство в целом является достаточно развитой системой правовых норм, регулирующих отношения участников коммерческой деятельности. Мы наблюдаем постоянную и динамичную модификацию положений законов, в особенности в области нашего корпоративного права. Однако некоторые виды правоотношений не получили пока должного отражения в законодательстве и правоприменительной практике. В частности, это касается сделок по слияниям и поглощениям. Как известно, участники большей части таких сделок в отношении находящихся в России активов подчиняются английскому праву, и производятся эти сделки на базе корпоративных структур, находящихся в странах англосаксонской системы права. Это обусловлено прежде всего тем, что участники сделок не могут быть уверены в эффективном исполнении в России таких достаточно стандартных для этих договоров условий и положений, как оговорки о заверениях и гарантиях, освобождении от ответственности, отказе от использования определенных средств правовой защиты".

(Я очень дорожу своим статусом адвоката (интервью с А.М. Городисским) // Закон. 2009. N 12. С. 9).

Максим Бульба, партнер международной юридической фирмы CMS:

"Несмотря на то что последнее время наблюдается тенденция гармонизации различных систем права, англосаксонская модель при совершении сделок по слияниям и поглощениям и при регистрации бизнеса доминирует. Именно она предоставляет юрлицам самые лучшие возможности в сфере защиты своих интересов. Вряд ли в ближайшем будущем такое положение вещей изменится".

(Максим Бульба: "В нашей юриспруденции ярко выражен приоритет формы над содержанием" (опубл. на интернет-портале "Право.ру")).

А.Н. Донцов, партнер юридической фирмы Clifford Chance:

"У нас по сделкам слияний и поглощений из двадцати сделок одна будет по русскому праву, одна - по американскому, все остальные - по английскому".

(Российскому праву не хватает предсказуемости и единообразия практики (интервью с А.Н. Донцовым и Логаном Райтом) // Закон. 2010. N 4. С. 15).