Критерии установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке

Все критерии установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке могут быть разделены на две группы:

1) количественные;

2) качественные.

К количественным критериям относится рыночная доля, занимаемая хозяйствующим субъектом, которая определяется как соотношение объема производимого и поставляемого данным хозяйствующим субъектом на рынок товара к общему объему товаров, производимых и поставляемых на товарный рынок всеми хозяйствующими субъектами.

Качественный критерий указывает на размер рыночной власти хозяйствующего субъекта, наличие которой оценивается исходя из возможности у данного хозяйствующего субъекта (нескольких хозяйствующих субъектов) определять условия обращения товара на товарном рынке.

! Только качественные или только количественные критерии в чистом виде редко используются для установления доминирующего положения.

Как правило, доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке устанавливается на основании совокупности качественных и количественных критериев

Доминирующее положение в зависимости от количества участников разделяется на:

- индивидуальное: определяется в отношении одного хозяйствующего субъекта или одной группы лиц.

- коллективное: определяется в отношении нескольких хозяйствующих субъектов, которые не входят в одну группу лиц, либо в отношении нескольких групп лиц и хозяйствующих субъектов

Индивидуальное доминирующее положение.

• Это доминирующее положение одного хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц.

! Основания установления индивидуального доминирующего положения:

А) Доминирующее положение субъекта естественной монополии.

• ч. 5 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»:

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта — субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

• ст. 3 ФЗ «О естественных монополиях»:

Естественной монополией признается такое состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным снижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи, с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

• Ст.4 ФЗ «О естественных монополиях»:

К сферам естественных монополий отнесены:

- транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

- транспортировка газа по трубопроводам;

- железнодорожные перевозки;

- услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;

- услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;

- услуги по передаче электрической энергии;

- услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;

- услуги по передаче тепловой энергии;

- услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей;

- захоронение радиоактивных отходов;

- водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры;

- ледокольная проводка судов, ледовая лоцманская проводка судов в акватории Северного морского пути.

• Субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

• Достаточным основанием для признания хозяйствующего субъекта доминирующим на товарном рынке является приказ Федеральной службы по тарифам о включении его в реестр субъектов естественной монополии, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль.

Отсутствие хозяйствующего субъекта в реестре субъектов естественной монополии само по себе не является основанием для признания его не доминирующим на соответствующем товарном рынке; В этом случае установленный антимонопольным органом факт осуществления хозяйствующим субъектом производства товаров в условиях естественной монополии является достаточным основанием для признания положения такого хозяйствующего субъекта доминирующим на основании ч. 5 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции».

Б) Доминирующее положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%:

• !!! наличие доли свыше 50% само по себе не является для антимонопольного органа основанием для того, чтобы не проверять все признаки, присущие доминирующему положению

• Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган доказательства того, что, несмотря на долю, составляющую более 50%, его положение на товарном рынке не является доминирующим.

В) Доминирующее положение хозяйствующего субъекта, имеющего на товарном рынке долю от 35 до 50%:

• Для определения доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта необходимо установить, что его доля неизменна или подвержена малозначительным изменениям относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, исходя из (1) возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из (2) иных критериев, характеризующих товарный рынок

Критерии малозначительности изменения рыночной доли

(определены в Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220)

п. 6.6: при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта доля, занимаемая им на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

— в течение длительного периода (как правило, одного года, а в случае, если срок существования товарного рынка составляет менее одного года, то в течение срока существования товарного рынка) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке определенного товара, не изменяется более чем на 10%;

— в течение временного интервала исследования сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (ранжирование производится по доле, которую каждый из них занимает на товарном рынке).

! Обязанность по доказыванию наличия у субъекта доминирующего положения лежит на антимонопольном органе, а наличие определенной доли не является достаточным аргументом в установлении доминирования хозяйствующего субъекта на рынке

Г) Доминирующее положение хозяйствующего субъекта с долей менее 35%

По общему правилу, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. Вместе с тем данное правило не применяется в случае коллективного доминирования

• установлено отдельными ФЗ

Особенности установления доминирующего положения на товарном рынке хозяйствующего субъекта, действующего на рынке передачи электроэнергии ФЗ «Об электроэнергетике» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, если выполняется хотя бы одно из следующих условий: — доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20%; — доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20%. ! При этом в случае отсутствия рыночной власти (возможности в одностороннем порядке определять условия обращения товара) превышение указанных долей не может использоваться для признания такого хозяйствующего субъекта доминирующим на рынке электрической энергии ч. 4 ст. 25 ФЗ «Об электроэнергетике» антимонопольным органом может быть признано доминирующее положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) с долей меньше 20%, исходя из (1) наличия доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынках топлива и (или) (2) установления факта, что такой хозяйствующий субъект (группа лиц) оказывает или способен оказывать в соответствующих зоне или зонах свободного перетока определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных хозяйствующих субъектов или замены потребляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом потребления электрической энергии (мощности) иными потребителями, а также исходя из (3) иных условий, определенных в установленном Правительством РФ порядке и связанных с обращением электрической энергии и мощности в данной зоне свободного перетока.

Особенности установления доминирующего положения на товарном рынке хозяйствующего субъекта, действующего на рынке связи ФЗ «О связи» указано, что хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, является оператор связи, установленная антимонопольным органом, доля которого на этом рынке в географических границах РФ превышает 25%. Стоит отметить, что указанное положение об установлении доминирующего положения на товарном рынке используется лишь в целях применения Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», в связи, с чем его использование для целей антимонопольного законодательства вряд ли возможно

Доминирующее положение финансовых организаций Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359 определены условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) Доминирующим признается положение на товарном рынке финансовой организации, позволяющее ей оказывать решающее влияние на общие условия обращения финансовой услуги на соответствующем рынке, и (или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять им доступ на товарный рынок. С учетом относительного размера долей на соответствующем товарном рынке, принадлежащих конкурентам, доминирующим признается положение финансовой организации, в отношении которой выполняются в совокупности условия: — доля финансовой организации превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации; — доля финансовой организации на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации. Кредитная организация Постановлением Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409 определены условия признания доминирующим положения кредитной организации Они аналогичны условиям признания доминирующего положения других финансовых организаций (10% для единственного рынка в Российской Федерации и 20% для иных рынков в Российской Федерации при неизменной или растущей доле).

Д) Доминирующее положение группы лиц

• при установлении доминирующего положения группы лиц ее доля на соответствующем товарном рынке определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке и составляющих группу лиц в соответствии с ч. 1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции»

• Основания установления доминирующего положения, по которым хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на товарном рынке, объединены в одну группу, не имеют значения  для определения доли группы лиц на соответствующем товарном рынке суммированию подлежат доли всех участников такой группы

!!! несмотря на то что доминирующими признаются несколько хозяйствующих субъектов, составляющих группу лиц, доминирующее положение будет индивидуальным, а не коллективным.

Коллективное доминирующее положение

! Институт коллективного доминирования впервые в России появился в 2006 г. с принятием Федерального закона «О защите конкуренции»

Коллективным доминирующим положением следует признать доминирующее положение нескольких хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, либо нескольких групп лиц

ч. 3 ст. 5З ФЗ «О защите конкуренции»: доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (является количественным условием);

2) доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов превышает 8% (является количественным условием);

3) в течение длительного периода (в течение не менее одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен (является качественным условием*)

4) - реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) не может быть заменен другим товаром,

- рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар,

- информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц (является качественным условием*)

* позволяют оценить возможность таких хозяйствующих субъектов оказывать влияние на условия обращения товара на товарном рынке и состояние конкуренции на таком товарном рынке

!!! Установление названных условий в совокупности означает, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть рассмотрено и установлено каждое из таких условий.

(В частности, не допускается определение доминирующего положения только на основании сведений о размерах долей хозяйствующих субъектов, то есть на основании только количественного критерия, без рассмотрения всех качественных характеристик товарного рынка)

+ Во избежание формального подхода к установлению наличия или отсутствия условий коллективного доминирующего положения каждая из количественных и качественных характеристик товарного рынка должна устанавливаться в порядке и на основании источников информации о товарных рынках, предусмотренных Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»

!!! коллективное доминирующее положение не может быть установлено для финансовых организаций

!!! Совокупная доля хозяйствующих субъектов при коллективном доминировании определяется как сумма долей таких хозяйствующих субъектов или их групп лиц

Особенность коллективного доминирующего положения:

! Поскольку доминирующим признается положение каждого участника из состава коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов, в отношении каждого из них индивидуально применяются положения ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», запрещающей злоупотребление доминирующим положением