!!!Экзамен зачет 2024 год / Хаскель-1

Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики

Статья 398 ГК РФ, в отличие от нормы п. 2 ст. 396 ГК РФ, уста­ навливает общее правило о самой возможности требовать отобрания у должника индивидуально-определенной вещи - предмета обязательства о передаче ее в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование - и передачи ее кредитору, а также следующие три нормы, определяющие приоритеты кредиторов в ситуации существования двух или более обязательств, предусматри­ вающих передачу одной и той же вещи: 1) правило, признающее при­ оритетное право третьего лица, которому вещь уже передана и имею­ щему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления; 2) правило, устанавливающее принцип старшинства того из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, если вещь еще не передана; 3) правило, определяющее приоритет в случае не­ возможности установления старшинства. Наконец, ч. 2 ст. 398 ГК РФ предусматривает право кредитора требовать вместо передачи вещи, яв­ ляющейся предметом обязательства, возмещения убытков. «Вместо», очевидно, можно истолковать так, что изначально, в случае неисполне­ ния должником обязательства в натуре, кредитору принадлежит аль­ тернативное право требования об отобрании у должника вещи и пере­ дачи ее ему или возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ).

Арбитражные суды нередко обращаются к ст. 398 ГК РФ при разрешении споров, связанных с неисполнением заказчиками (за­ стройщиками) своих обязательств. Примеры и анализ их приводятся ниже, но прежде необходимо рассмотреть еще один теоретический вопрос, имеющий и практическое значение. Ст. 398 ГК РФ говорит о передаче вещи третьему лицу, имеющему право собственности, хозяй­ ственного ведения или оперативного управления. Именно в этом слу­ чае у кредитора отпадает право требования отобрания вещи у долж­ ника. Оставляя в стороне толкование неудачной формулировки «имеющему право собственности, хозяйственного ведения или опера­ тивного управления», а также обоснование преимущественного права третьего лица, которому вещь передана30, необходимо отметить сле­ дующее. Ст. 398 ГК РФ предусматривает право требования отобрания вещи у должника и только у него, и это правильно, так как отсутствуют какие-либо основания - как договорные, так и внедоговорные - для отобрания вещи кредитором по обязательству у третьего лица. Креди­ тор по обязательству не обладает также легитимацией для предъяв­

30 См. об этом: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. Иркутск. 20001. С. 190-191.

333

Отдельные виды обязательств

ления к третьему лицу и виндикационного иска, независимо от того, по каким основаниям вещь передана последнему, поскольку не явля­ ется собственником или обладателем иного вещного права (ст. 301,

302ГК РФ).

Всвязи с этим нет необходимости подвергать здесь анализу не совпадающие по содержанию формулировки первого и второго пред­ ложения ч. 1 ст. 398 ГК РФ. В самом деле, в первом говорится о неис­ полнении обязательства передать кредитору индивидуально­ определенную вещь не только в собственность, хозяйственное веде­ ние, оперативное управление, но и в возмездное пользование. Во вто­ ром же предложении отпадение у кредитора права требовать отобра­ ния вещи у должника связывается лишь с передачей имущества треть­ ему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. О передаче в возмездное пользование нет указаний31. Но, как только что было замечено, кредитор по обяза­ тельству, не получивший исполнения от должника, никаких требова­

ний к третьему лицу, которому вещь передана, предъявлять не может. По делам о долевом участии в строительстве судебно­ арбитражная практика наиболее часто обращается к ст. 398 ГК РФ для обоснования отказа в удовлетворении исковых требований о передаче в собственность дольщика конкретных жилых помещений, установив факт отсутствия таковых у ответчика, передачи их другим лицам32. Обоснованным можно признать отказ в иске по этому мотиву, если достаточно полно установлены и исследованы обстоятельства, с кото­ рыми ст. 398 ГК РФ связывает последствия в виде отказа в удовлетво­ рении требований истца. К сожалению, это требование не всегда на­

ходит воплощение в практике. Приведем некоторые примеры. Договором, заключенным между товариществом с ограниченной

ответственностью и акционерным обществом об участии в строительст­ ве конкретного жилого дома, предусмотрено, что после ввода дома в эксплуатацию АО обязано передать ТОО три квартиры, из которых фактически переданы только две. В связи с этим товарищество предъя­ вило иск о передаче однокомнатной квартиры. Акционерное общество не отрицало, что истец полностью выполнил свои обязательства по оп­ лате трех квартир, а однокомнатная квартира не была передана, так как все квартиры этого типа заселены на условиях, исключающих призна­

31Подробнее об этом см.: Хаскелъберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч. С. 213-215.

32См, например: Вестник ВАС РФ. 2001. № 8. С. 20-22; 2001. № 9. С. 22-23; 2000. № 10. С. 24-26; 1999. № 5. С. 47-48.

334

Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики

ние соответствующих ордеров недействительными. Решение суда пер­ вой инстанции, обязавшего ответчика приобрести и передать истцу равнозначную однокомнатную квартиру (хотя истец такое требование не заявлял), суд кассационной инстанции отменил, передав дело на но­ вое рассмотрение и указав следующее: согласно ст. 398 ГК РФ при не­ возможности передать индивидуально-определенную вещь, являющую­ ся предметом обязательства, кредитор вправе требовать возмещения убытков, однако суд не выяснил волеизъявление истца в части возме­ щения ему причиненных неисполнением обязательства убытков33.

В судебных актах первой и кассационной инстанций отсутству­ ют указания, по крайней мере, на три важных обстоятельства, имею­ щих значение для законности и обоснованности решения. Во-первых, не определена квалификация договора и не указаны правовые нормы (кроме ст. 398 ГК РФ), регулирующие отношения сторон. Во-вторых, неясно, предусматривал ли договор передачу определенных, индиви­ дуализированных квартир с указанием номеров и других параметров в соответствии с проектной документацией. Решение суда первой ин­ станции о возложении обязанности на ответчика приобрести анало­ гичную квартиру и передачи ее истцу может послужить поводом для вывода, что стороны предусмотрели родовое обязательство, который, однако, опровергается ссылкой на ст. 398 ГК РФ (устанавливающей последствия неисполнения обязательства передать индивидуально­ определенную вещь), что означает не что иное, как то, что подлежала передаче определенная (индивидуализированная) квартира.

Независимо от определенности обязательства - родовое или ин­ дивидуальное - возложение обязанности на должника приобрести и передать равнозначную квартиру является в принципе неправильным, не соответствующим закону не только в данном случае: такую обязан­ ность нельзя возлагать по любому другому обязательству, предусмат­ ривающему передачу вещи.

В случае наступления невозможности исполнения в натуре обя­ зательства, предмет которого определен индивидуально, должник ос­ вобождается от исполнения, так как предмет юридически (а может быть и экономически) незаменим и если ни одна из сторон не отвечает за возникшее обстоятельство, вызвавшее невозможность исполнения, обязательство прекращается. Другое дело, что своим соглашением

33 См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве. (Информационное письмо от 25.07.2000 № 56, п. 9) // Вестник ВАС РФ. 2000. № 9. См. также Вестник ВАС РФ. 1999. № 5. С. 47-48.

335

Отдельные виды обязательств

стороны могут предусмотреть передачу «аналогичной» вещи, но в этом случае на основании достигнутого соглашения возникнет новое обязательство. Возложение судебным решением обязанности на должника-ответчика приобрести и передать кредитору-истцу равно­ значную вещь не только нельзя признать законным, поскольку пере­ даче подлежит индивидуальная (незаменимая) вещь, но невозможно также обеспечить исполнение этой обязанности в натуре гражданскоправовыми средствами. Наконец, ст. 398 ГК РФ не предусматривает при неисполнении обязательства передать индивидуально-определен­ ную вещь возложение на должника обязанности приобрести равно­ значную вещь и передать ее кредитору. В этом случае кредитор впра­ ве требовать возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ).

В-третьих, указание о невозможности исполнения обязательства

опередаче однокомнатной квартиры, поскольку все квартиры этого типа в построенном доме заселены и нет оснований для признания ордеров недействительными, само по себе нельзя признать достаточ­ ным и требует дополнительного обоснования, учитывая содержание второго предложения ч. 1 ст. 398 ГК РФ.

Приведем другой пример. Истец просил обязать ответчика пере­ дать ему 18 конкретных квартир с обозначением их номеров в постро­ енном доме. Суд первой инстанции, признав, что истец свои обязатель­ ства по финансированию строительства выполнил, исковые требования удовлетворил, обязав ответчика передать квартиры в натуре. Кассаци­ онная инстанция указала на отсутствие свободных квартир и невоз­ можность удовлетворения иска в этой части в силу ст. 398 ГК РФ. Меж­ ду тем, говорится в постановлении Президиума ВАС РФ, в деле отсут­ ствуют доказательства передачи квартир в собственность, хозяйствен­ ное ведение или оперативное управление третьим лицам (именно это согласно ст. 398 ГК РФ блокирует право кредитора требовать отобра­ ния вещи у должника и передачи ее ему - Б. X.). Доводы ответчика об «отсутствии квартир, свободных от обязательств перед третьими лица­ ми», суд не проверил. Поэтому вывод суда кассационной инстанции о невозможности истребования имущества в натуре необоснован34.

Правильно обращено внимание на необходимость проверки от­ сутствия квартир, свободных от обязательств перед третьими лицами. Однако ошибочно считать, что если установлено наличие квартир, обремененных обязательственными правами третьих лиц, но еще не

34 Постановление Президиума ВАС РФ от 27.06.2000 № 94/00// Вестник ВАС РФ. 2000. № 10. С. 24-26.

336

Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики

переданных, в иске о передаче квартир в натуре истцу должно быть отказано, поскольку такое решение игнорирует правило ст. 398 ГК РФ, согласно которому, если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше (правило о старшинстве). При этом речь должна идти не о всяких обязательствах, а только о тех, которые названы в первом предложении ч. 1 ст. 398 ГК РФ.

5. Несомненный интерес представляет вопрос об обоснованно­ сти применения ст. 398 ГК РФ в случаях оформления долевого строи­ тельства договором о совместной деятельности (простого товарищест­ ва) или установления признаков этого договора в соглашении о доле­ вом участии в строительстве. Обратимся к примеру.

По договору о совместной деятельности по строительству жилого дома ИЧП обязалось перечислить автоколонне денежные средства, а последняявыделить ему однокомнатную квартиру. Суд первой ин­ станции, установив отсутствие у ответчика однокомнатной квартиры, вынес решение, оставленное без изменений апелляционной инстанци­ ей, об обязании ответчика предоставить истцу однокомнатную кварти­ ру, имеющую потребительские свойства, аналогичные однокомнатным квартирам в доме, строительство которого предусматривалось догово­ ром. Суд кассационной инстанции отменил решения двух судебных ин­ станций и в иске отказал, признав, что ИЧП договорных обязательств не исполнило. Оставив без изменения постановление суда кассацион­ ной инстанции, отметив в постановлении, что решениями всех трех су­ дебных инстанций указано на отсутствие у ответчика требуемой одно­ комнатной квартиры, Президиум ВАС РФ счел необходимым подкре­ пить отказ в иске ссылкой на ст. 398 ГК РФ35. Тем самым Президиум признал правомерным решение споров о требованиях, связанных с до­ левым участием в строительстве, основанных на договоре о совместной деятельности, в соответствии со ст. 398 ГК РФ. Такой подход к реше­ нию подобного рода споров о долевом участии в строительстве пред­ ставляется весьма сомнительным.

Созданное в результате совместной деятельности имущество при­ надлежит участникам на праве общей долевой собственности (ст. 1043 ГК РФ). Следовательно, иск участника должен быть предъявлен ко всем остальным участникам совместной деятельности, а требование - отно­ ситься к определению доли в общей собственности (если она не опреде­

35 См.: Вестник ВАС РФ. 1999. № 5. С. 47-48. См. также Вестник ВАС РФ. 1996. № 7. С. 55-57; № 9. С. 61-62.

337

2 2 .

О РЕГУЛЯРНОМ И ИРРЕГУЛЯРНОМ ХРАНЕНИИ ВЕЩЕЙ*

Несмотря на достаточно широкую распространенность отноше­ ний хранения вещей, исследованию их правового регулирования уде­ ляется недостаточно внимания. Литература по этой проблематике не­ многочисленна, а специально посвященная договору хранения с обез­ личением крайне бедна1. Многие вопросы остаются слабо изученными и дискуссионными. К ним, в частности, относятся вопросы о предмете хранения, его определенности, о сущности иррегулярного хранения и границе между этим видом хранения и хранением регулярным. Их ис­ следованию и посвящена настоящая статья.

1. В случаях отсутствия у владельца вещей условий для обеспе­ чения их сохранности своими средствами и силами возникает потреб­ ность обращения к услугам другого лица - хранителя, отношения с которым опосредуются правовой формой - договором хранения. До­ говор хранения - один из договоров об оказании услуг, подвергаю­ щийся самостоятельной правовой регламентации: на отношения хра­ нения не распространяются нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 2 ст. 779). Хранение (depositum), как осо­

* Печатается по рукописи. Опубликовано: Хаскелъберг Б. JI. О регулярном и иррегулярном хра­ нении вещей // Сборник памяти М. М. Агракова. Ярославль, 2007. С. 87-100. - Прим. ред.

1 См., напр.: Цыбуленко 3. И. Обязательства хранения в советском гражданском праве. Изд-во Саратовского университета, 1980; Брагинский М. И. Договор хранения. М.: Статут, 1999; Самой­ лова М. В. Договор хранения с обезличением вещей // Доклады итоговой научной конференции юридических факультетов. Часть II. Томск: Изд-во ТГУ, 1968. С. 6-13; Хаскелъберг Б. П., Ровный В. В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М.: Статут, 2004. С. 120-132.

339

Отдельные виды обязательств

бый вид услуг, нуждающийся в самостоятельном правовом регулиро­ вании, признавался и признается отечественной цивилистикой2.

Как известно, целью хранения является сбережение и сохране­ ние имущества поклажедателя от хищения, порчи, повреждения и других отрицательных воздействий на него. Предметами хранения мо­ гут быть только движимые вещи. ГК РФ, в отличие от иных кодифи­ каций3, не содержит прямого указания на то, что на хранение могут быть переданы только движимые вещи4. Однако такой вывод может быть сделан не только на основании п. 3 ст. 926 ГК, предусматриваю­ щего недвижимые вещи в качестве предмета лишь такого вида хране­ ния, как секвестр5, но и ст. 890 ГК РФ, говорящей о смешении вещей поклажедателя с его согласия с вещами других поклажедателей при хранении вещей с обезличением. Излишне доказывать, что объекты недвижимости, являющиеся по определению индивидуально-опре­ деленными, в принципе невозможно смешать.

Хранение вещей может осуществляться по одной из двух дого­ ворных моделей - реального или консенсуального договора. Основ­ ной, наиболее распространенной является реальная модель договора хранения6, закрепленная в п. 1 ст. 886 ГК РФ7: по договору хранения

2 См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть III. М.: Статут, 2003. С. 442; Шершеневич Г, Ф. Учебник русского гражданского права. 6-с издание. СПб., 1907. С. 552; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. III. М.: Статут, 2002. С. 658.

3 См., напр.: ст. 1918 ФГК, § 688 ГГУ, ст. 883 Обязательственно-правового закона Эстонии (при­ нят 26. 09.2001 г., вступил в действие с 01.07.2002 г.), ст. 1968 Гражданского кодекса Латвийской Республики (принят 23.01.1937 г.), введен в действие с 1992 г., ст. 2280 Гражданского кодекса Квебека.

4 Рассматриваемое положение отсутствует также, например, в ГК Украины, ГК Республики Ка­ захстан. Не содержит подобного указания и Модельный Гражданский кодекс - рекомендатель­ ный законодательный акт для Содружества Независимых Государств (1995 г., гл. 50.) В обшир­ ной главе тома X Свода законов Российской империи «Об отдаче и приеме на сохранение, или о поклажах» (ст. 2100-2124) также не было указания на то, что на хранение могут быть переданы только движимые веши, что не препятствовало, однако, признанию доктриной данного положе­ ния (см., напр.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. СПб., 1902, С. 507; Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 437; Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 552; Синайский В. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 438. Согласно проекту Русского Гражданского уложения поклаже­ приниматель обязуется хранить движимую вещь, переданную ему поклажедателем (ст. 1900).

5 См.: Брагинский М. И. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 695.

6 Хранение на основании реального договора следует считать основной конструкцией (моделью), исходя из неограниченности субъектного состава на стороне хранителя: им может быть любой сделкоспособный субъект гражданского права, между тем как консенсуальный договор хранения могут заключать только хранители, указанные в законе - п. 2 ст. 886 ГК РФ.

1 В качестве реального предусматривается договор хранения в ФГК (ст. 1919), ГГУ (§ 686), ГК Квебека (ст. 2280-2281), Обязательственно-правовом законе Эстонии (ст. 883), ГК Латвийской Республики (ст. 1968), ГК Украины (ст. 936), ГК Республики Казахстан (ст. 768).

340

О регулярном и иррегулярном хранении вещей

одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей дру­ гой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранно­ сти. Данное определение не отличается от дефиниции того же догово­ ра в ст. 422 ГК РСФСР 1964 г.

Легальное определение договора хранения, помимо признака, определяющего его реальный характер - договор считается заключен­ ным с момента передачи вещи хранителю (причем передача выступает и в качестве необходимого условия заключения договора: нет переда­ чи, нет договора), - содержит и другой признак: право собственности на сданные на хранение вещи не переходит к хранителю: вещи посту­ пают в его временное владение независимо от того, указан в договоре срок или нет (ст. 889 ГК РФ), и по требованию поклажедателя подле­ жат возврату, причем те же самые вещи, которые переданы на хране­ ние; риск случайной гибели (случайного повреждения) вещи несет поклажедатель - собственник8.

Другой моделью договорного хранения является консенсуаль­ ный договор, известный Гражданскому кодексу РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 422) и действующему Гражданскому кодексу РФ. По такому дого­ вору предусматривается обязанность хранителя принять на хранение вещь от поклажедателя в предусмотренный договором срок (п. 2 ст. 866 ГК РФ). На стороне хранителя могут выступать только указан­ ные в п. 2 ст. 886 субъекты: коммерческие или некоммерческие орга­ низации, для которых хранение является одной из целей их деятель­ ности (профессиональные хранители). Обязанности поклажедателя передать имущество на хранение в п. 2 ст. 888 не установлено, соот­ ветственно хранитель согласно прямому указанию п. 1 этой же статьи не вправе требовать от поклажедателя передачи ему указанной в до­ говоре вещи (абз. 1 п. 1 ст. 888 ГК РФ). Следовательно, консенсуаль­ ный договор хранения в соответствии с п. 2 ст. 886, казалось бы, поро­ ждает одностороннее обязательство: у хранителя возникает обязан­ ность, а у поклажедателя - право требования принятия имущества на хранение в соответствии с договором.

Однако системное толкование п. 2 ст. 886 и абз. 3 п. 1 и п. 2 ст. 888 ГК не только не подтверждает этого вывода, но и прямо его опровергает. Поклажедатель, не передавший вещь на хранение в ус­

8 Правило п. 3 ст. 401 ГК РФ об ответственности независимо от вины не снимает вопроса о рис­ ке, так как ответственность должника (в данном случае хранителя) согласно ему не является абсолютной, простираясь до непреодолимой силы, а последствия гибели или повреждения вещи вследствие действия непреодолимой силы несет сторона сделки, на которую возлагается риск.

341

Отдельные виды обязательств

тановленный срок, несет ответственность перед хранителем: он обязан возместить убытки, причиненные тем, что хранение не состоялось, если иное не предусмотрено законом или договором хранения. Он ос­ вобождается от ответственности лишь при условии уведомления хра­ нителя об отказе от его услуг в разумный срок.

Как известно, основанием гражданско-правовой ответственно­ сти является правонарушение, которое немыслимо без существования соответствующей юридической обязанности, которую оно нарушает. Это позволяет сделать вывод, что консенсуальный договор хранения порождает обязанность также и поклажедателя, т. е. является двусто­ ронне обязывающим9.

Вызывает возражение утверждение, согласно которому обязан­ ности хранителя по консенсуальному договору принять имущество на хранение «корреспондирует не обязанность, а право другой стороны (поклажедателя) передать имущество на хранение». Предусматри­ ваемая абз. 2 п. 1 ст. 888 ГК РФ обязанность поклажедателя возмес­ тить хранителю убытки в связи с несостоявшимся хранением (вещи не переданы на хранение) признается ответственностью за «неосущест­ вление права поклажедателя сдать имущество на хранение...»10 (кур­ сив мой. - Б. X.). Нет необходимости подвергать приведенные поло­ жения критическому анализу.

Кроме того, диспозитивной нормой предусмотрено освобожде­ ние хранителя от обязанности принять вещь на хранение, если покла­ жедатель в соответствии с договором не передал имущество на хране­ ние (п. 2 ст. 888 ГК). Освобождение должника от обязанности в дву­ сторонне обязывающем договоре в связи с нарушением другой сторо­ ной ее обязанности скорее следует признать мерой защиты, которая может быть применена наряду с возложением на поклажедателя обя­ занности возмещения убытков хранителю.

Нельзя не заметить, что обязанность хранителя по консенсуально­ му договору принять в установленный договором срок вещи на хранение (п. 2 ст. 886 ГК) не обеспечивается специальной нормой об ответственно­ сти за ее неисполнение. Однако, заключив консенсуальный договор, по­ клажедатель рассчитывает в соответствии с ним на возможность обеспе­ чения хранения, например, поступающей от поставщика скоропортя­

9 Сходные положения высказаны М. И. Брагинским (см.: Брагинский М. К , Витрянский В. В, Указ. соч. С. 691).

10 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй/ Под. ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 616 (автор главы 47 - Н. И, Солоеяненко)

342