!!!Экзамен зачет 2024 год / Хаскель-1

Ответственность перевозчика за несохранность груза по российскому законодательству

Формулировка «если не докажет...» относится к двум обстоя­ тельствам: 1) несохранность груза не явилась результатом умышленно совершенных перевозчиком действий (бездействия); 2) утрата, недос­ тача или повреждение (порча) груза или багажа «произошли не во время воздушной перевозки».

Как видим, перевозчик несет ответственность, если не докажет, что несохранность не явилась следствием его умысла. Следовательно, 1) если перевозчик докажет, что несохранность груза не является следствием его умышленных действий (бездействия), он должен быть освобожден от ответственности; 2) воздушный перевозчик несет от­ ветственность на началах вины только в форме умысла. При этом обя­ занность доказывать отсутствие умысла возлагается на перевозчика, т. е. наличие умысла в утрате, недостаче, повреждении (порче) груза презюмируется. Таким образом, п. 3 ст. 118 ВК исключает ответствен­ ность воздушного перевозчика, если несохранность груза - следствие его неосторожных действий, в том числе результат грубой неосторож­ ности. Естественно, это означает снижение ответственности по срав­ нению с общим условием гражданской ответственности за вину неза­ висимо от ее формы, закрепленным и в ст. 796 ГК.

Рассмотрим и другое обстоятельство, с которым связывается от­ ветственность воздушного перевозчика за утрату, недостачу, повреж­ дение (порчу) груза, если перевозчик не докажет, что они произошли не во время воздушной перевозки. При доказанности, что несохран­ ность груза возникла не во время воздушной перевозки, перевозчик от ответственности освобождается. Если приведенное суждение пра­ вильно, то независимо от наличия вины перевозчика в необеспечении сохранности принятого груза при условии, что она возникла не во время воздушной перевозки, он от ответственности освобождается.

Приведенные положения п. 3 ст. 118 ВК и их общий анализ пре­ допределяют вывод о наличии противоречия между нормами п. 1 и п. 3 ст. 118 ВК и п. 3 этой статьи и ст. 796 ГК.

Между пп. 1 и 3 ст. 118 ВК имеется двоякое противоречие: вопервых, в п. 1 предусматривается ответственность перевозчика за вину независимо от ее формы, а в п. 3 - только за умысел; во-вторых, в п. 1 ответственность установлена за несохранность груза после принятия к перевозке и до выдачи грузополучателю или до передачи согласно ус­ тановленным правилам другому лицу, а по п. 3 - если несохранность возникла во время воздушной перевозки.

313

ДОГОВОР О ДОЛЕВОМ УЧАСТИИ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ: НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ

СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ*

1. Как известно, бюджетное финансирование жилищного строи­ тельства в переходный к рыночной экономике период резко сократи­ лось, а основным направлением решения проблемы удовлетворения жилищных потребностей граждан признано приобретение жилья в частную собственность1. Предоставление жилых помещений в жи­ лищном фонде социального использования нуждающимся в улучше­ нии жилищных условий в порядке очередности - явление, встречаю­ щееся, мягко говоря, нечасто, а точнее - достаточно редко. Практиче­ ски потребность нуждающихся в жилье удовлетворяется за счет собст­ венных сбережений самих граждан, субсидий на строительство или приобретение жилья, а также кредита.

Одной из форм приобретения жилья в собственность, наряду с куплей-продажей на вторичном рынке жилья и индивидуальным строительством, является участие граждан, а также юридических лиц

на долевых началах в строительстве жилых домов (долевом строи­ тельстве), получившее в настоящее время весьма широкое распро­

#

Печатается по рукописи. Опубликовано: Хаскельберг Б. Л. Договор о долевом участии в строи­ тельстве: вопросы судебно-арбитражной практики// Гражданское законодательство Республики Казахстан / Под ред. А. Г. Диденко. Вып. 14. Астана: Институт законодательства Республики Казахстан, 2002. С. 154—176. —Прим. ред.

1 См.: Постановление Правительства Российской Федерации (далее - РФ) от 20.06.93 «О госу­ дарственной целевой программе “Жилище”» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993, № 28. Ст. 2593; Указ Президента РФ от 29.03.96 «О новом этапе реализации Государствен­ ной целевой программы “Жилище”» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 14. Ст. 143 и др. правовые акты.

315

Отдельные виды обязательств

странение2. Юридической формой, опосредствующей такое участие, является соглашение, обычно называемое сторонами договором о до­ левом участии в строительстве. Практике известны и другие правовые формы долевого строительства не только жилья, но и других объектов недвижимости (например, гаражей), в частности, договор о совмест­ ной деятельности (договор простого товарищества).

Поскольку действующее гражданское законодательство России не знает легальной конструкции договора о долевом участии в строи­ тельстве, отсутствуют специальные нормы, регулирующие отношения, возникающие из таких договоров. В связи с этим проблема регулиро­ вания отношений долевого участия в строительстве объектов недви­ жимости стала весьма актуальной3. Это подтверждается множеством возникающих споров и соответственно богатой судебной практикой, испытывающей немалые трудности при их разрешении и не отличаю­ щейся стабильностью. Естественно, что она привлекла внимание уче­ ных и практикующих юристов, весьма интенсивно обсуждается в юри­

2 Долевое участие в строительстве жилья, а также объектов культурно-бытового назначения и коммунального хозяйства использовалось в течение многих лет в СССР (см. Постановление Совета Министров СССР от 01.03.78 № 173 «О мерах по расширению в городах практики ком­ плексного поточного строительства жилых домов, объектов культурно-бытового назначения и коммунального хозяйства» // СП СССР. 1978. № 6. Ст. 36; ст. 24 Жилищного кодекса РСФСР). Однако современная практика долевого участия в строительстве принципиально отличается от прежней как по источнику финансирования, так и по правовому механизму регулирования ука­ занных отношений. Основным источником финансирования являлись целевые бюджетные сред­ ства, которые выделялись предприятиям, учреждениям, организациям. Правовая форма взаимо­ отношений участников определялась нормативно. В городах создавались службы единого заказ­ чика по строительству подрядным способом жилых домов, объектов культурно-бытового назна­ чения и коммунального хозяйства. Функции единого заказчика возлагались на исполкомы Сове­ тов народных депутатов или на предприятия (организации) министерств и ведомств, осуществ­ лявшие основные объемы строительства в данном городе. Предприятия, организации независимо от ведомственной принадлежности передавали единому заказчику в порядке долевого участия капитальные вложения на жилищное строительство и строительство других объектов жилищнокоммунальной, культурно-бытовой инфраструктуры. На единого заказчика возлагалась обязан­ ность выделять предприятиям (организациям) жилую площадь для заселения в размерах пропор­ ционально переданным капитальным вложениям.

Как видно из изложенного, действовал административно-правовой механизм регулирования отношений долевого участия в строительстве, направленность которого заключалась, можно пред­ положить, в активизации деятельности предприятий (организаций), которым центратизованно выделялись средства на строительство, и непосредственно заинтересованных в получении жилья для своих рабочих и служащих в соответствии с долевым участием в финансировании.

5 Острота проблемы обусловлена и тем, в частности, что в этой сфере нередко действуют недоб­ росовестные контрагенты дольщиков (долевиков); последние, выполнив свои обязательства, не получают обусловленные договорами жилые помещения, оказываются обманутыми и нередко беззащитными.

316

Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики

дической литературе4, что, однако, не способно само по себе изменить положение дел в связи с отсутствием специальных норм о долевом участии в строительстве, тем более, что до настоящего времени в док­ трине не достигнуто единства мнений и рекомендаций5. Остаются не­ решенными и трудно решаемыми спорные вопросы, круг которых дос­ таточно широк: о правовой природе соглашений о долевом участии в строительстве и возникающих у дольщика (долевика) требований в процессе строительства объекта и после его завершения, принятия его и ввода в эксплуатацию, как целесообразнее в интересах дольщика (как правило, более слабой стороны в договоре) определить предмет договора, о юридической природе притязаний дольщика в случае не­ исполнений другой стороной обязательства по передаче помещения в собственность и др. Не определив юридическую природу соглашения

одолевом участии в строительстве, не решив другие вопросы, касаю­ щиеся отношений сторон, возникших в конкретном случае, едва ли возможно принятие законного и обоснованного решения. Между тем, как правило, в решениях и постановлениях судов нет указаний о юри­ дической квалификации (правовой природе) конкретных соглашений

одолевом участии в строительстве. Встречающиеся часто в судебных актах указания, что между сторонами заключен договор о долевом участии в строительстве, нельзя признать определением его правовой природы, так как такой институт гражданскому законодательству не­ известен. На это, кстати, обращает внимание Президиум Высшего Ар­ битражного Суда РФ. В одном из постановлений, в частности, указа­ но: «кроме того, судом оставлен без исследования вопрос о правовой природе договора ... хотя и названного договором на долевое строи­ тельство... Исследование этого обстоятельства необходимо для опре­ деления в случае необходимости последствий неисполнения договор­ ных обязательств»6. В другом постановлении Президиум ВАС РФ от­ метил: «Между тем данный договор не стал предметом исследования арбитражного суда, что не позволило ответить на ряд вопросов», в том числе, какова правовая природа заключенного договора7.

4 Обзор литературы см.: Муравьев Р. В. Договор с участием инвесторов в строительстве? // Зако­ нодательство. 1999. № 6. С. 6-18. См. также: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 483—493; Романец Ю. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве // Хозяйство и право. 2000. № 3. С. 74-78 и др.

5 См., в частности, обстоятельный комментарий судебной практики Ярошенко К. Б. в кн.: Ком­ ментарий судебной практики. Вып. 6. М.: Изд-во «Юрид. лит.», 2000. С. 35-38.

6 См.: Постановление № 4013/97 от 24,03.98 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 6. С. 42. 7 Постановление № 7203/97 от 13.10.98. Вестник ВАС РФ. 1999. № 1. С. 38-39.

317

Отдельные виды обязательств

В связи с отсутствием в действующем законодательстве норм, прямо регулирующих отношения по долевому участию в строительст­ ве, принципиальное значение приобретает подход к решению воз­ никшей проблемы. Едва ли можно признать удачным и плодотворным стремление определить правовую природу соглашения о долевом уча­ стии по какой-то одной-единственной договорной модели, обозначен­ ной в действующем законодательстве, без учета различий в субъект­ ном составе и содержании конкретных соглашений*.

Так, Т. В. Муравьев, подвергая критическому анализу известные суждения о квалификации договоров долевого участия в строительст­ ве (в финансировании строительства), считает абсолютно невозмож­ ным согласиться с одними из них, а другие - требующими серьезных уточнений9. Отдельные его критические замечания справедливы и с ними можно согласиться. Возражения, однако, вызывают его позитив­ ные выводы.

Договоры о долевом участии в строительстве (финансировании строительства) Т. В. Муравьев признает инвестиционными договора­ ми, которые не относятся ни к одному из поименованных в ГК РФ. Это договоры sui generis, договоры особого рода. При решении возни­ кающих споров между инвесторами и инвестиционными компаниями к их отношениям подлежат применению общие положения о граждан­ ско-правовых договорах (об исполнении обязательств в соответствии с договором, о недопустимости одностороннего изменения условий или отказа от исполнения договора и другие положения гл. 22 ГК РФ), а в случаях недостижения применением указанных положений желаемого результата может быть применена аналогия права10.

Трудно согласиться с признанием любого договора долевого участия инвестиционным, заключаемым инвестором, с одной стороны,

8 Подобное мнение высказано и К. Скловским, полагающим, что «стремление непременно ото­ ждествить договор долевого участия с одним из указанных в ГК (купли-продажи, подряда, про­ стого товарищества и др.)» часго приводит к неудачам, а потому, указывает автор, «видимо, следует исходить из того, что “договор долевого участия” - комплексный, соединяющий черты различных договоров» (Скловский К. Долевое участие в строительстве // Закон, 1999. № 4. С. 111). Тезис о комплексном характере договора долевого участия в строительстве не получил, к сожалению, развития, и не аргументирован. Более того, автор в указанной статье рассматрива­ ет возможность квалификации этого договора как договора купли-продажи или договора просто­ го товарищества, что в известной степени не согласуется с его тезисом о комплексном характере договора долевого участия в строительстве.

9 Муравьев Т. В. Договор с участием инвесторов в строительстве И Законодательство, 1999. № 6. С. 10.

10 См. там же. С. 17-18.

318

Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики

и инвестиционной компанией - с другой. В этом случае не учитывают­ ся иные известные практике заключения рассматриваемых договоров схемы (структуры) договорных связей, а именно: застройщик (заказ­ чик) - дольщики; организация, осуществляющая строительство, - дольщики; строящая организация или застройщик (заказчик) - «опто­ вый» дольщик - отдельные дольщики, в качестве которых могут вы­ ступать физические или (и) юридические лица. Таким образом, дого­ воры о долевом участии по своему субъектному составу вовсе не яв­ ляются однотипными.

В качестве примера структуры договорных связей с участием «оптового» дольщика и отдельных дольщиков можно привести сле­ дующее дело.

По договору с государственным предприятием «Ленгидроэнергоспецстрой» на долевое участие в строительстве жилого дома акцио­ нерное общество обязалось финансировать строительство 3 800 кв. м жилой площади, в том числе за счет других инвесторов. Акционерное общество, получив право распоряжения своей долей, привлекло к участию в строительстве военнослужащих, передавших ему денежные средства, полученные целевым назначением из федерального бюдже­ та. «После заключения соответствующих договоров граждане, - указал Президиум ВАС РФ, - стали участниками совместной деятельности по строительству жилого дома...»11. Этот вывод в постановлении никак не аргументируется и вызывает серьезные сомнения: из изложенных в постановлении Президиума обстоятельств не следует, что все военно­ служащие, передавшие АО денежные средства, заключили с ним один договор о совместной деятельности. Напротив, из указания, что «по­ сле заключения соответствующих договоров граждане стали участ­ никами...» следует, что каждый военнослужащий заключил с АО от­ дельный договор. Между тем договор о совместной деятельности прежде всего предполагает достижение общего согласия между всеми его участниками о ведении совместной деятельности для достижения определенной общей цели (ст. 1041 ГК РФ). Обстоятельства дела бес­ спорно свидетельствуют об отсутствии характерных для данной дого­ ворной модели признаков (см. ст. ст. 1043, 1044 ГК РФ и др.). Могут быть приведены и другие примеры квалификации договоров о доле­ вом участии, противоречащей признакам соответствующих договор­ ных моделей, закрепленных в ГК РФ.

11 Вестник ВАС РФ. 1997. № 10. С. 42-^3.

319

Отдельные виды обязательств

Так, по одному делу стороны заключили договор подряда об окончании ранее начатого строительства жилого дома, по которому одна сторона (подрядчик) приняла на себя обязательство завершить строительство, а другая (заказчик) - передать первой 40 квартир в собственность в 30-дневный срок после утверждения акта о вводе пер­ вой очереди дома в эксплуатацию с оформлением документов в БТИ. Кассационная инстанция квалифицировала этот договор как договор о совместной деятельности’2. На мой взгляд, указанный договор ско­ рее всего следовало квалифицировать как подрядный, каким стороны его и назвали (хотя название договора само по себе не определяет его правовой природы), а обязанность передачи в собственность подряд­ чика 40 квартир - в качестве подрядной цены.

В судебной практике встречается и квалификация договора о долевом участии в качестве смешанного договора. Так, кассационная инстанция по одному делу, в частности, указала на правильность оценки апелляционной инстанцией договора о долевом участии в строительстве как смешанного договора «...особого типа обязательст­ венного права, что соответствует ст. 421 Гражданского кодекса Рос­ сийской Федерации»13.

Квалификация договора долевого участия в качестве смешанно­ го сама по себе возражений не вызывает14. Свобода договора означает и возможность заключения смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Однако квалификация конкретного договора как смешанного предпо­ лагает обязательное указание на элементы определенных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Именно на­ личие таких указаний позволяет определить, какие правовые нормы подлежат применению к отношениям сторон по данному договору, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанно­ го договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Само по себе признание договора

12Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.01.99. Д. № Ф 04/140-594/А 70-98.

13Постановление того же суда от 02.08.99. Д. № 04/1555-511/А-45-99. Следует признать неудач­ ной формулировку об особом типе обязательственного права как совершенно бессодержатель­ ную.

14В литературе отсутствует единство мнений по этому вопросу. Так, Т. В. Муравьев, обсуждая

договор о долевом участии с позиций инвестиционного договора, указывает, что его «...нельзя рассматривать в качестве смешанного договора и регламентировать отношения сторон по нему с помощью правил о соответствующих видах договоров», так как инвестиционный договор не содержит даже элементов договоров, предусмотренных ГК (см.: Муравьев Т. В. Указ. соч. С. 17). Напротив, К. Скловский полагает, что договор долевого строительства - комплексный, соеди­ няющий черты различных договоров, однако, к сожалению, в его суждениях отсутствуют указа­ ния, каких именно договоров (см.: Скловский К Указ. соч. С. 111).

320

Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики

смешанным без установления содержащихся в нем элементов поиме­ нованных договоров практически нельзя признать точной юридиче­ ской характеристикой конкретного договора, а потому невозможно определить, какие правовые нормы должны применяться к отношени­ ям сторон договора, признанного смешанным. Квалификация догово­ ра как смешанного без уточнения включенных в него элементов соот­ ветствующих договорных моделей столь же неэффективна для разре­ шения конкретного спора, как и признание соглашения договором о долевом участии в строительстве.

Итак, ни попытки определить договор о долевом участии в строительстве по одной-единственной модели какого-либо поимено­ ванного договора (купли-продажи, простого товарищества и др.), ни абстрактная квалификация договора как смешанного не способны решить существующую проблему в связи с заключением договоров долевого строительства. Дело в том, что эти договоры не являются единообразными как по субъектному составу, так и по содержанию, формируемому самими сторонами. Как уже отмечалось, договоры до­ левого строительства заключаются не только организациямизастройщиками (заказчиками) с дольщиками, но и строящими органи­ зациями с дольщиками, а также организациями, которые сами высту­ пают в роли дольщиков по договорам с застройщиками (заказчиками) и с отдельными физическими и (или) юридическими лицами в качест­ ве дольщиков.

Как представляется, более продуктивным является иной подход к решению проблемы. Как известно, круг договоров, которые вообще могут заключать участники гражданского оборота, не исчерпывается поименованными в законодательстве договорами. Нередко заключа­ ются и иные договоры, не охватываемые предусмотренными законо­ дательством моделями. М. И. Брагинский справедливо отмечает, что «набор поименованных договоров любой страны - это особенно отно­ сится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики - всегда отстает от потребностей оборота»15. Проти­ воречие между закрепленным в законодательстве набором поимено­ ванных договорных моделей и потребностями гражданского оборота, получающими выражение в практике конструирования самими сторо­ нами договорных правоотношений, не предусмотренных законода­

15 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Статут. М., 1997. С. 324.

Отдельные виды обязательств

тельством, преодолевается путем установления законодателем право­ вых норм, определяющих, какие существующие правоположения мо­ гут применяться для их защиты.

Такими правовыми нормами в действующем законодательстве и являются правила п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ, в которых закреплен принцип свободы договора, и ст. 6 ГК РФ, предусматривающая при­ менение гражданского законодательства по аналогии - аналогия зако­ на (п. 1) и аналогия права (п. 2). Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ участни­ ки гражданского оборота могут заключать договоры не только преду­ смотренные, но и не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Это означает, что и непоименованные договоры признаются законом и подлежат правовой защите, однако при условии, разумеет­ ся, что они не противоречат императивным правовым нормам. Дого­ вор о долевом участии в строительстве - один из непоименованных в законодательстве договоров. Какие же правовые нормы должны к не­ му применяться?16

К договорам, «не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, - пишет М. И. Брагинский, - необходимо при­ менять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии - нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т. е. статьи, помещенные в разделе III ГК “Общая часть обязательственного права”. Если аналогия закона и общие нормы обя­ зательственного (договорного) права не приводят к желаемым резуль­ татам, остается последняя возможность - воспользоваться аналогией права...»17. Итак, предлагаемая М. И. Брагинским последовательность применения норм выглядит так: нормы сходного договорного типа (аналогия закона) - общие нормы, регулирующие гражданскоправовые договоры - аналогия права. Соглашаясь с предлагаемой М. И. Брагинским последовательностью применения правовых норм к непоименованным договорам18 и считая возможным распространить ее также на отношения долевого участия в строительстве, необходимо

16 По вопросу о том, какие нормы и в какой последовательности должны применяться к непо­ именованным договорам, нет единства мнений (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. работа. С. 327-330).

17Там же. С. 328-329.

18Неясным остается формулировка автора, относящаяся к применению аналогии права: «если...

не приводят к желаемым результатам...»: что считать желаемыми результатами, и для какой из сторон? Можно предположить, что применение аналогии права возможно (обоснованно), если исходя из содержания договора невозможно найти сходный поименованный договор и приме­ нить аналогию закона, а также нельзя решить конфликт в зависимости от его содержания, руко­ водствуясь общими нормами обязательственного (договорного) права.

322