5 Planck, I, 4 Aufl., s. Xly.

^5a Так, ссылки на международное частное право надо рассматривать, вопреки мне­нию второй комиссии, не как ссылки на конкретные нормы, а как ссылки общего харак­тера; см. ниже, § 60, II.

3S

юстиции); затем она не обсуждалась ни в союзном совете, ни в рейхе-таге и слишком кратка для того, чтобы из нее можно было извлечь достаточный материал для толкования.

5. Протоколы комиссии рейхстага интересны с точки зрения принятых изменений и содержат некоторые поясняющие выска­зывания представителей союзного совета.

§ 51. Метод толкования. I. Толкование, естественно, исходит из текста закона, который подлежит разъяснению, причем должны быть приняты во внимание грамматические правила, и, главным образом, основы терминологии. Особенно нужно обратить внима­ние на технику юридических оборотов речи подлежащего толко­ванию закона или других законов, от которых можно сделать заключение к нему. Но нужно, конечно, остерегаться перегиба в этом направлении, который может выродиться в пустое слово-кропательство, даже в отношении Г. У., которое в целом отличается тщательным языком.

1. Что касается оборотов речи норм Г. У. —императивных, восполня­ющих и истолковывающих, —то об этом сказано выше, в § 45.

Что касается императивных законов, в особенности там, где употребляет­ся выражение «пшьз» (обязан), действие, совершенное вопреки предписанию (Zuwiderhandeln), ничтожно, в то время как при нарушении («Sollvorschnften» норм долженствования) лишь наступают другие последствия, например, | 57, § 2245, абз. 2.

Если говорится: акт не «может» (konne) быть совершен, то если он все же совершен, он ничтожен ¹. Если говорится «он не должен бы (durfe nicht vorgenommen werden) быть совершен», то акт, совершенный в нарушение за­прещения, по общему правилу, действителен ² и влечет для совершившего его только другие, невыгодные последствия. Из этого однако, имеется не­сколько исключений, для которых специально установлены более серьезные последствия, например §456и458, 795, абз. 1 и 3, 1240 и 1243, 1310, абз. 1, и 1327, 1312 и 1328, абз. 1.

2. Технические выражения Г. У. будут приводиться при изложении отдельных вопросов ^2а, здесь даны лишь немногие из них, имеющие наиболее общее значение:

«Вещи» (Sachen) — только телесные предметы, § 90; наоборот, под тер­мином «предмет» (Gegenstand) разумеются объекты права вообще (подроб­нее — § 114, 1).

«Незамедлительно» (unverzuglich) обозначает «без виновного промедле­ния (§ 121. абз. 1)' «должен был знать» (kennen musste) означает «не знал вследствие небрежения» (§ 122, абз. "/.

* Если выражение употреблено для того, чтобы ограничить ьакое-ннбудь право­мочие, например в § 181 полномочие представительства, то оно говорит только о том, что соответствующее полномочие отсутствует. Могкет ли все же акт, несмотря на это, стать действительным, например вследствие последующею одобрения —ито другой вопрос, для ответа на который из самого выражечля нельзя ничего заключить (об этом ниже, § 168, II).

² Более старые законы употребляют иногда «durfeu> вместо «kormen», например закон о на-года^чии ареста на заработную плату « См обзор у Planck, I, S XLIX U

187

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

- «Согласие» третьего лица на сделку называется «Einwilligung», если оно

дано предварительно, «Genelimigung» (подтверждение, одобрение), если онэ следует за сделкой (§ 182—184).

«Договор» (Vertrag) обозначает правовую сделку, заключенную путем _v двустороннего изъявления о соглашении воль (Willenseinigung), «согла-^ шение» (Einigung) — необходимое для вещного договора (но одно само пэ себе недостаточное), изъявленное соглашение воль (erklarte Willenseinigung). «Завещание» (Testament) или «завещательное распоряжение» (letzwillige Terfugung) есть всякое одностороннее распоряжение на случай смерти, § 1937. 3. Вопрос о бремени доказывания редко прямо регулируется Г. У.; •часто это выражается молчаливо, в самом построении фразы; некоторые положительные или отрицательные факты обозначаются либо как предпо­сылки правила — тогда их должен доказывать тот, кто ссылается на соот­ветствующие правила, —либо они противопоставляются правилу как исклю­чение — тогда их должен доказывать тот, кто утверждает наличие исклю­чения.

Признаком исключения служат, в частности, следующие обороты:

а) «исключая», «за исключением» (ausgenommen), «разве что» (es sei denn, dass) или отдельные фразы: «это не действует, если» (es gilt nicht, wenn), «это предписание не находит применения, если» (diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn);

б) оборотом «если нет» (wenn nicht) характеризуется условное предло­ жение, также в качестве исключения, но только тогда, если «nicht» следует непосредственно за «wenn» или отделено от него (что часто неизбежно по лравилам построения речи) только местоимениями «ег», «sie», «es», «sich» (он, она, оно, себя) «wenn ег nicht», «wenn sie nicht», «wenn es nicht», «wenn -sich nicht». Но если «nicht» отнесено ближе к концу фразы, то условное пред­ ложение содержит (отрицательную) предпосылку о применимости правила, которую должен, следовательно, доказать тот, кто на него ссылается. То, что сказано о «wenn nicht» и т. д., относится, разумеется, и к «sofern nicht», «soweit nicht», «solange nicht» («поскольку не» и к подобным оборотам ³). Эти различия согласуются с законамп немецкого языка я во многих случаях способствовали краткости выражения.

Однако законодательное регулирование бремени доь^азывания во всех этих -оборотах речи имеете лишь тогда, когда закон в каждом отдельном случае действительно имеет в виду правило, а в другом—исключение, а это яв­ляется вопросом толкования, при разрешении которого, наряд}- с текстом, играют значительную роль и внутренние причины ⁴.

В противовес склонности некоторых толкователей придавать слишком большое значение способу выражения, построению пред­ложений и терминологии необходимо со всей настойчивостью

³ Например, по § 477, абз. 1, покупатечь дот ьен доказать, что продавец умышленно умолчат о недостатке вещи («sofern ni'-ht der Verk.mfer den Mangel arglistig' verschwie-genhat».!, no § 777, абз I, кредитор должен доказать, что он принял немедленно меры ко взысканию («wenn nicht der G-laubiger die Emziehung unverz uglich weiter bctreibt») По § 151, наоборот, тот, кто ссылается ьа договор, дсл/кен доказать, ч-") ув^дочтения о при­нятии не требуется согласно обычаям оборота («wenn еше solche ErLlarung nacb. der Ver-Icehrssitte nicht zu erwarten ist>) По § 16, абз 2, неприбытие судна в место назначения, либо невозвращение судна дол-к-го быть доказано («wenn es an dem Orte seiner Bestimmung nicnt eingetroffen Oder m ErmangMung eines testss Reisezieles mcht zuruckgakehrt ist»). ⁴ Я, следовательно, не могу согласиться ни с Бахом (Zeitschr f Zrv Pr, 29, S. 349 П ), по мнению которого избрачныи способ выражения не имеет большого значения для толкования, ни с Пяанкоч (4 изд , I, стр LIV ел ), который видит в нем лишь поста ловление закона о бремени доьлзывшня, что «опт быть устранено лиль при предполо­жении о неправильном способе выражения (т е путем изменяющего толкования)

188

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

189

подчеркнуть, что в них заключается только один из различных элементов толкования, который всегда может быть лишен силы при наличии других убедительных оснований ⁵. Часто повторяе­мое в литературе и в судебной практике, в связи с L. 25, I D 32, («cum in verbis nulla ambiguitas est non debet admitti voluntatis quaestio»), положение: «для текста, в котором нет двусмыслен­ности, не требуется толкования» — также неверно.

II. Наряду с текстом надлежит учесть все теоретические и исторические моменты, позволяющие сделать выводы относительно' смысла закона:

1.       В особенности внутреннюю связь нормы, место, которое она занимает ⁶, ее отношение к другим постановлениям того же закона или других законов, так же как ко всем руководящим идеям совре­ менности.

2.       Состояние до издания законаи историческое развитие. Поэтому при толковании Г. У. имеет значение состояние науки пандектного- права и прусское, французское, саксонское право, часто — также торговое право, в тех случаях, когда они были взяты за образец.

3.   Историю возникновения, в особенности законодательные материалы, о чем сказано уже выше, § 50.

4.       Особую цель закона или отдельного постановления, если она распознаваема, так как должно предположить в случае со­ мнения, что имелось в виду соответствующее этой цели ⁷.

III. Совершенно особое значение имеет ценность того резуль­ тата, который получается при том или ином толковании ⁸ (см. § 46а). Право составляет только часть нашей общей культуры, которая неразрывно связана в особенности с этическими ir

⁵ Это относится даже к таким терминам, которые в другом месте определены Так,. совершенно ясно (и потому не возбуждает сомнений), что в § 795, 1819 ел. выражение «Genehmlgung» (разрешение) употреблено не в том смысле, ьоторый придается ему в опре­делении § 184. Учреждения «дают разрешение».

⁸ Значение места, которое занимает норма, основано на системе структуры закона, стало₅быть, оно невелико, например — в весьма неудовлетворительно систематизированном» Corpus juris, в котором нередко положения попадают в данный титул по недосмотру (leges-fugitlyae). При толковании пандект имеет значение место, которое занимал отрывок в руко­писи, из которого он заимствован. См. Lenel, Palmgenesia juris cwilis, 2 Bde, 1889 £1.

⁷ Известное изречение: «Cessante ratmne legis, cessat lex ipsa» (с прекращением осно­вания закона прекращается и самый закон) — только указание для толкования, а не правило, подходящее для всех случаев, ибо часто правовое предписание, намеренна или непреднамеренно, выходит за пределы цели, ради которой оно было издано или отстает от нее. Eatio legis не следует смешивать с occasio legis — с фактом, послужившим поводом» для издания закона (для S. С. Macedomanum — отцеубийство Мацедо). Под ratio-juris разумеют высшую заложенную в законе мысль, т. е. то, что должно быть обнаружено-путем толкования и научного углубления. Правильно формулирует вопрос Г. Леман (стр. 50): юрист — слуга цели, а не только буквы закона Особое значение должно иметь. познаняе оснований законодателя — «основ велений». Толкователь должен следовать. им. Он не должен перетолковывать оценки, даваемые законом.

¹¹ На этом основано так называемое Argumeutum аи absurdum — доказательство, что известное толкование правильно, так как другие возможные толкования были бь» нелепы.

экономическими воззрениями и потребностями. Поэтому в случае •сомнения нужно давать такое толкование, которое, по возможности, -соответствует требованиям общественной жизни и общему разви­тию нашей культуры; при этом необходимо стремиться, чтобы право было легко распознаваемо и проводимо в жизнь (практич­ность).

IV. Ценность толкования заключается в полном признании этого целевого момента (III) и верной оценке его по отношению к буквальному тексту и терминологии (I), а также к теоретиче­ской и исторической аргументации (II). Предпочтение, односто­ронне отдаваемое буквальному тексту и терминологии, приводит к буквальной интерпретации и формализму — смертельному врагу истинной науки права; слишком сильное подчеркивание теорети­ческих и исторических оснований — к застою; сосредоточение внимания исключительно на результате — к неустойчивой, коле­блющейся судебной практике. Подлинное искусство толкования -основано на правильном учете всех оснований толкования.

§ 52. Результат толкования. I. Большей частью толкование приводит только к раскрытию неясного, в особенности двусмы­сленного или несовершенного выражения мысли законодателя (так называемое декларативное толкование). Поскольку закон выражен ясно, осмотрительный толкователь не легко пойдет па то, чтобы возбуждать сомнения¹ и вкладывать в закон мысли, а в особенности разграничения, к которым ² буквальный текст не дает повода.

II. Но если удается привести убедительные доводыв пользу того, что воля законодателя в том или другом отношении выражена непра­вильно, в особенности слишком узко или слишком широко, то допустимо исправляющее толкование, при условии, что слово закона может рассматриваться как хотя и несовершенное, но все же понятное выражение воли законодателя, если будут приняты во внимание все. обстоятельства дела.

Исправляющее толкование, по общему правилу, бывает либо ограничительным (рестриктивным), — например, закон говорит о «прочих правах», но подразумевает только абсолютные права ³,— либо расширительным (экстенсивным), например предписание, говорящее о мужчинах, относится к лицам обоего пола.

¹ L. 1 § 20 D. de exerc. act. 14, 1: «In re igitur dubia melius est yerbis edict! semre» -(сомнительно) (при сомнительности дела лучше оставаться верными словам эдикта).

См. также L. 17 D. leg. 1,3: «Scire leges non hoc est, verba earum teiiere, sed vim et pote-«tatem» (знать законы — это не значит держаться за букву, но сохранять их силу и зна­чение); cl. L. 6 § 1. D. de V S , 50, 16

^{2  Это говорят правило «Lege non distinguente пес nostrum est distinguere». Но и зто, как и все правила толкования, нужно применять с осторожностью. См. сказанное дальше в тексте.}

3 См. т. И, § 228, I, I d. Примеры у ReKhel, Gesetz, S. 121 ft.

190

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ .СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

19*

III. Если воля закона и ее выражение некоторым образом качественно различны, то допустимо также изменяющее толкова­ние; но оно, разумеется, может улучшить⁴ выражение только в отдельных деталях. Если бы с полной достоверностью могло быть доказано, что законодатель хотел совсем не того, что он сказал, то закон все же не становится ничтожным, но подлежит ограничению (§ 541), а пробел должен быть восполнен способом, который будет изложен в последующих параграфах (толкованием в таких случаях нельзя установить истинную волю законодателя)⁵.

Под понятие толкования подпадает также исправление редак­ционного недосмотра (см. выше, § 47).

НАХОЖДЕНИЕ ПРАВА (RECHTSFISDUNG)