IV. Установление смысла (евшттышо) и применение нрава!

Samgny, System, I, §32—51, Wachter, Wurfmb PrR , II, § 22—24, Thai, Elnleitung Inadeutscbe PrR, §55—56,P/o//u Ho/monn, zum. oesterr burg. GB , I, S 166 fl ,Wach, Handbuch d deutsch Ziv Pr , § 20 II , Binding, Handb d Strafrechts, 95 II , 1885, Kohler,

⁵ Но не единственная причина Как указано, уже общая природа права, если оста­вить в стороне привилегии, влечет за собой известную жесткость Другие причины связа

-'/•

176

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

177

Grunhut, XIII, S. Iff., 1886, Lehrbuch,!, §3$tt.;'Regelsberger, I, 35, 1893; Dogm. J., 58, S. 146 И.; 0. Bulovt, Gesetz und Richteramt. 1885; Gezo-Kiss, Dogm. J., 58, S. 413, Burg. A, 38, S. 49; Luhas, Zur Lehre тот WUlen dea Gesetzgebers, 1908; C. Schrmtt, Gesetz u. Urteil, 1912; Spiegel, Gesetz und Recht, 1913; .Ecft, Vortrage uber dasEechtd. BGB 59; Gierfce, D. PrR, I, § 18; Holder, § 8,1886; Кот. г. BG.,§ 15 ff.; Forster-Eccius, Preuss. PrR, 1,12; Wind-schetd-Kipp, I, §20ff._; Demburg, Paudecteu, I, § 34ff.; Ehrenzvteig, § 15ff.; Pzsfto у Klang, ABGB, I, S. 103 If.; Reufersfctold, Ueber Rechtsauslegung, 1889; Brutt, Die Kunst der Rechtsannwendung, 1907; Bierhng, Jurlstische Principienlehre, Bd I, 1911, S. 147 II.; Vier-hans, Methode der Rechtssprechung, 1911; Schneider, Treu und Glauben, 1912; Stammler, Theoried. Rechtswlssenschalt, 1911, S. 595 ff.; Rechtsphilosophie, 3 Aufl, S. 271 ff.; Wie-land, Historische uud Kntische Rechtswissenschaft, 1910; Danz, Einfuhrung in die Rechts­sprechung, 1912; Richterrecht, 1912; Thm, I, S. 35 ff.; Riezler Staudinger, I, S. 17 ff.; Lehmann, § 8; G. Rwmelin, Werturteile und Willensentscheidungen, 1891; Zitelmann, Lucken im Recht, 1903; E. Jung, Positives Recht, 1907; Das Problem des naturlichen Rechts, 1912; Ziv. A., 118,3. 1; Ehrhch, Dogm. J., 61, S. 1 ff.jGruudlegung der Soziologie des Rechts, 1913; Rump/, Gesetz und Richter, 1906; Heck, Problem der Reehtgewinnung, 1912; Gesetzaus-legungund Interessenjurisprudenz.Ziv. A., 112, S. 1 ff.; Zlv. A., 122,S. 173; Grundrissd. Schuld-rechts, 1929,8. 11 ff., 471 ff.; M. Rumelin, Zlv. A., 2, S. 145 If., 265 If.; Rechtssicherheit, 1924;Gerechtigkeit, 1920; Die Billigkeitim Recht, 1921; Rechtsgefuhl und Rechtsbewusst-sein, 1925; Huber, Recht und Rechtsverwirklichung, 1921; Staffel. Dt. Richtz., 1911, S, 724.; Levin, ibid., 1930, S. 325 ff.; Mamgh. Auslegung HW ROW, EdI, Art. 428».; For-malismus und Freirechtsschule, ibid., Bd 2, Art. 474; Savigny und d. Modernismua im Recht, 1914; Oertmann, Gesetzeszwang und Richterlreiheit, 1909; W. Jellmek, Gesetz, Ge-setzeaanwendung und Zweckmassigkeitserwagung, 1913; Endemann, Die Rechtsquellen des burgerlichen Rechts und ihre Auslegung in Reichsgerichtspraxis, Bd 1, S. 132 ff.; Muller-Enbach, Reichsgericht und Interessenjunsprudenz, ibid., Bd I. S. 161 ff.; Dogm. J.61, S. 343; Z. f. d. ges. HaR., Bd 88, S. 156; Die Relativltat der Begriffe und ihre Begrenzung dureh den Zweck des Gesetzes, 1913; Wustendurfer, Ziv. A, 110,3. 219ff.; Reichel, Gesetz ' 1m Richterspruch, 1915; ?u den Einleitungsartikeln d. Schweiz. ZGB in Fesgabe fur Stamm­ler, 1926,3.281 tt.;Gmur,Die Anwendung des Rechts nachArt. 1 d.Schweiz.ZGB, 1908;Btircft-hardt, Die Lucken d. Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1915; Schreier, Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschafte, 1927; Stall, DogmJ, 76, S. 134 ff.; Riezler, Das Rechtsge­fuhl, 1921; H. Isay, Rechtnonn und Entscheidung, 1929; Blohmeyer, Recht und Gericht in England und Deutschland, Sachs RpflA., 1930, S. 1 ff.; Sauer, Reichsgerichtspraxis, I, S. 122 ff. Heinsheimer, Lebendiges Recht, 1929; Walder, Grundlehre jeder Rechtsfindung, 1928; W. Fischer, Die Bindung des Richters und das Gesetz, 1928; A. Ross.Theorie der Rechts­quellen, 1929 (с изложением развития примен^евиа права во Франции и Англии); Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 2 ed., 1919; SoIeiHes, Ecole histo-rique et droit naturel, 1902; Lambert, Etudes d^e droit commun legislatif, 1902; La fonction du droit civil compare, 1903; Colin-Capitant, i, p. 37 etc.; Austin,Lectures on jurisprudence, 5 ed. 1885; Gray, The Nature and sources of the Law, 1924; Geldart-Werth-Regendanz, Grund-zuge des englischen Rechts, 1929, C. 1, 2; Швейцария: Gmiir, Reichel, E. Huber, Wieland, Bwckardt, op. cit.; Williams, The sources of Law in the Swiss Civil Code, 1924; Egger, Kom-mentar, 2 Aufl., 1930, Art. 1. О школе свободного права см. выше § 22, прим. 4а, и ниже, § 54, прим. 3.

1

§ 46а. Общие замечания. I. Применение права состоит в том, что известный жизненный фактический состав подводится под соответствующую правовую норму таким образом, что из него вытекают определенные правовые последствия. Поэтому прежде

ны с тем, что при установлении правовой нормы еще не знали и недостаточно учитывали те особенности, которые в известных случаях требуют изменений. Даже просто неудачная редакция закона может привести к несправедливости и жесткости.

 

всего нужно установить (жизненный) .фактический состав (поло­жение вещей). Основные положения по этому вопросу содержатся в процессуальном праве. Затем, чтсбы правильно подвести факты под правовые нормы, надо отыскать соответствующую правовую норму и установить ее смысл; здесь речь должна итти только об этой последней задаче Ч

1.         Прежде всего, должно руководствоваться правильным тек­ стом закона (Критика, § 47). Но абстрактно выраженные нормы законов во многих случаях, однако, не односмысленны; они тре­ буют, подобно всякому объяснению, установления их смысла. По­ добное установление смысла мы называем толкованием (§ 48 ел.).

2.         Надо показать, что закон, -стоя лицом к лицу с много­ образием жизненных фактических составов, не лишен пробелов {§ 53). Затем бывают случаи, когда судья вынужден по бесспорный' основаниям отказаться от применения постановления закона

* (§ 54). Однако в обоих случаях он должен вынести решение, ибо, как уже сказано выше, в § 39, в правосудии не может быть, отка­зано. Деятельность судьи в подобном случае обозначается как нахождение права (Rechtsfindung, § 53, 54).

II. Постановления закона о применении права: 1. По ст. 102 конституции 1919 г. (см. также § 1 Закона о судо­устройстве) судьи независимы и подчинены только закону².

а) Этим устанавливается в первую очередь запрещение кабинет­ ной юстиции, т. е. вмешательства административных органов в правосудие, и обязательность для судьи закона как правовой нормы вообще. Эта связанность судьи безусловно необходима в интересах устойчивости и единства права. Судья не может выносить решения против закона. Это означает, разумеется, что судья связан не буквой закона, а его смыслом и целью (см. ни­ же, 2). Задачей толкования закона является установление в данном случае границ. Ст. 102 конституции 1919 г. не содержит правил, определяющих задачу нахождения права в случае пробела в законе.

б) Поэтому учение школы свободного права следует, во всяком случае, отвергнуть постольку, поскольку установлено, что во всех тех случаях, когда буквальный текст закона не дает единообразно­ го, не допускающего сомнений ответа, судья может решать по сво­ ему усмотрению, сообразно своему долгу и правовому чувству. Ст. 102 конституции 1919 г., напротив, обязывает судью выносить решения по смыслу закона, устанавливаемому путем толкования.

¹ В своей остроумной попытке Я. Isay (Rechtsnorm und Entscheidung, 1929) дока­ зывает, что в регулирующем оборот праве решение вырастает из правового чувства (в смысле справедливости его) и из 'здравого смысла и ощущения полезности и только затем обосновывается нормами как общеобязательными. При этом он обобщает несомненно правильное во многих случаях наблюдение, но недооценивает связанность судьи нор­ мами даже в этих случаях, и его точка зрения по своим выводам едва ли совместима с обя­ зательностью законов для судьи.

² См. S(a// в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, zu Art. 102—104. 12 Л. Эинекцерус

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

179

¶

ч?.

О том, что учение о свободном праве заходит слишком далеко в вопросе о нахождении права, сказано ниже, в § 53 ел. ³

2. Второй принцип применения права вытекает из § 8, 133 Г.У.: «При толковании волеизъявления должно исследовать истинную волю сторон, а не придерживаться одного буквального смысла выражений». Поскольку закон также есть волеизъявление, а § 133 действует не только в отношении частных волеизъявлений, указанное постановление имеет существенное значение для толко­вания закона. Должно установить действительную волю законо­дателя, т. е. смысл и цель законодательного регулирования, и, во всяком случае, принимать ее во внимание при толкова­нии, поскольку в тексте закена она выражена, хотя бы и несовер­шенно *.

3. В-третьих, для толкования и нахождения права большое значение име*ет § 242 Г.У.: «Должник обязан произвести испол­нение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского

оборота».

Господствующее в науке мнение и судебная практика полагают, что в этом правиле заключается высший императивный принцип, подчиняющий себе в первую очередь обязательственное право в целом и, сверх него, все частное право вообще ⁵; согласно этому принципу содержание всей правовой жизни,во всех ее проявлениях, подчинено доброй совести (см. т. II, §4, II). Это означает, что при толковании должно прийти к такому результату, который, сохра­няя в основном верность закону (см. выше, I), должен в наиболь­шей степени соответствовать принципам доброй совести. Для нахождения права это правило, сверх того, имеет значение в том смысле, что решение по доброй совести должно полностью соответ­ствовать оценке отношения, которую имел в виду законодатель

(см. ниже, § 53). '

4. Для нахождения права, прежде всего, важен принцип ст. 151, I, 1, конституции 1919 г.: «Строй хозяйственной жизни должен соответствовать принципам справедливости с целью обес­печить всем достойное существование»*. Ст. 151 содержит, правда, в первую очередь, программное требование, обращенное к законо­дателю. Но к строго хозяйственной жизни относится и судейская деятельность по вынесению решений для каждого отдельного случая. Поэтому ст. 151 дает руководящую нить не только для нахождения права в случае пробелов, но также и для толкования

« См. Mamgh, HWB d. EW , Bd 2, S. 477 If

⁴ См ниже, § 192. ИмперОьии суд в свори практике постоянно стоит за применение § 133 к толкованию законов (RGE, 89, S 187, 96, S. 327, 115, S 415)

' См. также ст. 2 Швейцарского гражданского >ложения, которой придается то же значение для толкования также и судебной практики.

* См. предисловие редакторов.

законов ⁶. Каждый случай надо разрешать по возможности спра­ведливо в смысле suum cuique tribuere (воздавать каждому свое). 5. В условиях урегулированной судебной деятельности и необ­ходимой устойчивости права' было бы нетерпимо, если бы приме­нение принципов § 242 Г. У. п ст. 151 конституции 1919 г. приво­дило к тому, что судья стал бы выносить решения, руководствуясь своим субъективным правовым чувством и своим идеалом справед­ливости. Поэтому и существует признанная в порядке обычного права, обязывающая судью норма о том, что решение, для которого отыскивается и истолковывается право, должно быть найдено исходя из духа, оценок и учета интересов, свойственных данной системе норм, и что оно не должно выходить за пределы оправдав­ших себя учений и традиций п должно соответствовать господ­ствующим культурным и экономическим воззрениям общества ⁸.