!!Экзамен зачет 2023 год / Ворожевич. Монография пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

При этом злоупотребление правом было определено правоприменителем как «поведение, которое само по себе не нарушает какого-либо закона, но создает на основе патентного права антиконкурентную мощь и, следовательно, противоречит государственной политике. Цель правовой политики – воспрепятствовать использованию патента правообладателем с целью получить рыночные преимущества, выходящие за пределы того, что должно предоставлять право в соответствии с законом».

Также интерес представляет обозначенный судом алгоритм оценки поведения правообладателя, условий лицензионных соглашений.

Прежде всего необходимо ответить на вопрос, входят ли закрепленные в соглашении по требованию лицензиара ограничения в объем тех прав, которые предоставляются ему в соответствии с патентом. Если ответ на данный вопрос положительный, то действия лицензиара надо признать правомерными и на этом закончить исследование его поведения. В то же время обнаружение антиконкурентного эффекта, простирающегося за пределы предоставленного субъекту патентного права, не должно автоматически влечь обвинение правообладателя в злоупотреблении правом. В тех случаях, когда антиконкурентный эффект сам по себе не образует правонарушения, он должен рассматриваться с позиции разумного подхода (rule of reason).

Нетрудно заметить, что в данном случае американский суд подошел к рассмотрению злоупотребления правом со свойственных российскому правопорядку позиций – как к специфическому поведению правообладателя, формально основывающемуся на законодательно гарантированном субъективном праве, в целях, противных правовой политике, назначению такого права. Тем интереснее нам его дальнейшие соображения относительно соотношения с антимонопольным законодательством.

Правоприменителем было отмечено, что следствием патентного злоупотребления может являться антиконкурентный эффект. При этом вывода о необходимости применения антимонопольного законодательства за данным утверждением не последовало. Напротив, суд констатировал, что патентные злоупотребления, хотя и вредят конкуренции и потому должны пресекаться, лежат за пределами составов конкретных антимонопольных нарушений.

Исходной точкой в споре Virginia Panel Corp. v. Mac Panel Co.1 стал иск о нарушении исключительного права на принадлежащий Virginia

1 Virginia Panel Corp. v. Mac Panel Co., 133 F.3d 860, 869 (Fed. Cir. 1997).

111

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

Panel Corp. патент. За ним последовал встречный иск, в рамках которого ответчик обвинил истца в злоупотреблении правом и нарушении антимонопольного законодательства.

Находясь в конкурентных отношениях с ответчиком, истец принял ряд мер: 1) уведомил клиентов ответчика о нарушении последним патента; 2) предупредил собственных клиентов, что они будут лишены гарантии на покупаемые у него тестовые адаптеры, если такие адаптеры будут использоваться с неразрабатываемыми им компонентами; 3) предусмотрел в соглашении с компанией ASCOR условие о приобретении в том числе незапатентованных продуктов. По мнению ответчика, подобные действия образовали состав как патентного злоупотребления, так и нарушения антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции счел аргументы ответчика убедительными и обязал истца уплатить штраф. Вместе с тем подобное решение было пересмотрено судом апелляционной инстанции. Как отметил правоприменитель, «действия правообладателя не образовывали патентного злоупотребления, потому что они не расширяли сферу действия патента ни в предметном, ни во временно`м аспекте».

Что касается нарушения антимонопольного законодательства, то, по мнению суда, его обоснование требует более веских доказательств, чем те, которые требуются для обоснования патентного злоупотребления. Как при этом было констатировано, истец в споре об антимонопольном нарушении должен продемонстрировать причинно-следст- венную связь между нарушением ответчика и возникшими убытками1.

Встречались на рассматриваемом этапе и решения, в которых к отношениям, связанным с осуществлением прав на патентоохраняемые объекты, к лицензионным практикам напрямую применялось антимонопольное законодательство.

Так, анализируя патентный спор Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services2, Верховый суд констатировал, что связывающие положения (tying arrangement), в частности, предусматривающие продажу одного продукта с условием приобретения покупателем еще и других допол-

1Подобное утверждение в полной мере соответствовало сложившемуся в американской прецедентной практике подходу к рассмотрению антиконкурентных правонарушений: «истец должен доказать антимонопольный вред (antitrust injury), т.е. тот вред, на предотвращение которого нацелено антимонопольное законодательство». См.: Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U.S. 477, 489, 97 S.Ct. 690, 698, 50 L.Ed.2d 701 (1977); Allegheny Pepsi-Cola Bottling Co. v. Mid-Atlantic Coca-Cola Bottling Co., 690 F.2d 411, 414-15 (4th Cir.1982).

2Eastman Kodak Company v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S. 451 (1992).

112

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

нительных продуктов или как минимум его отказ от приобретения продуктов у другого продавца, нарушают Закон Шермана, если продавец обладает экономической властью на рынке связываемого продукта.

В1995 г. Министерство юстиции США в сотрудничестве с Федеральной торговой комиссией выпустило Антимонопольное руководство для лицензирования интеллектуальной собственности (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property), которое отражало осторожный подход к антимонопольному контролю1.

Вдокументе говорилось, что большинство лицензионных соглашений должно быть проанализировано с точки зрения правила разумного подхода (rule of reason), которое требует рассмотреть последствия антиконкурентных соглашений, состояние бизнеса до и после осуществления противоправной практики. Вместе с тем некоторые практики были признаны незаконными сами по себе из-за фиксирования цен, ограничения выхода, раздела рынка между горизонтальными конкурентами и т.д. Кроме того, был сформулирован основополагающий признак правомерности пакетного лицензирования – включение

вних только так называемых существенных патентов (essential patents), т.е. тех, которые обязательно нарушаются или для которых нет реальной альтернативы при производстве инноваций.

Как было отмечено в доктрине, «патентный пул будет способствовать развитию конкуренции при условии объединения только основных патентов. Такие патенты по определению не имеют заменителей, лицензии нужны на каждый из таких объектов, чтобы производить продукт, соответствующий стандарту»2.

Дополнительной классификацией патентов в контексте установления правомерности пакетного лицензирования стало их деление на комплементарные и заменяющие.

Вслучае с комплементарными патентами серьезных опасений относительно антиконкурентного влияния при их объединении не возникает: патентоохраняемые объекты дополняют друг друга до единой комплексной инновации. В случае же с патентами-заменителями речь a priori идет об объединении конкурентов. Как было отмечено в литературе, такие пулы часто используются для фиксирования цен, установления завышенных роялти, ограничения деятельности конкурентов3.

1http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm

2Ping Z. Op. cit.

3Lerner J., Tirole J., Strojwas M. Cooperative Marketing Agreements Between Competitors: Evidence from Patent Pools // http://www.nber.org/papers/w9680

113

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

Подобное, предельно подробное, установление критериев правомерности создания и функционирования патентных пулов, казалось бы, не оставило возможностей для дальнейшего «судебного творчества».

Вместе с тем уже в 2005 г. американский правоприменитель в своем решении по делу U.S. Philips Corp. v. International Trade Com’n1 отошел от обозначенного алгоритма:

U.S. Philips Corporation обжаловала в окружной суд окончательное постановление USA International Trade Commission, которым Комиссия признала шесть патентов Philips для изготовления компакт-дисков не обеспечиваемыми судебной защитой (unenforceable) по причине патентного злоупотребления.

Согласно позиции Комиссии, отраженной в спорном постановлении, осуществляемая компанией Philips лицензионная практика является недопустимой с правовой точки зрения. При этом обоснованием подобного вывода послужили ссылки на три обстоятельства:

а) Philips определяла роялти за использование соответствующих объектов в процентах от стоимости каждого изготовляемого по лицензиям диска независимо от того, сколько патентоохраняемых объектов используется потенциальными лицензиатами; б) мог быть предоставлен только пакет лицензий – возможность приобрести лицензии на отдельные объекты не предусматривалась. Также не предусмотрены более низкие роялти за приобретение пакета лицензий, включающих права на меньшее количество ОИС.

Окружной суд занял иную позицию. С одной стороны, он признал включение в предоставляемый Philips «пакет лицензий» прав на использование «неосновных» ОИС, что в соответствии с рассмотренным выше Антимонопольным руководством свидетельствовало о противоправности функционирования подобного пула, с другой – констатировал отсутствие доказательств того, что часть роялти относится к патентам, которые Комиссия признала неосновными. При этом в основу принятого решения было положено второе обстоятельство. Удовлетворяя требования Philips, суд подчеркнул следующие принципиальные моменты:

– пакетное лицензирование – это, по сути, обещание патентообладателя не подавать в суд на лицензиата за нарушение любых патентов на любую технологию, которую покупатель использует в процессе коммерциализации инноваций. Лицензиаты не были вынуждены брать

1 U.S. Philips Corp. v. International Trade Com’n, 424 F.3d 1179 (Fed. Cir. 2005).

114

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

от Philips то, что они не хотели. Они не были ограничены в получении лицензии из других источников на необходимые технологии;

– ставка роялти обусловлена количеством произведенных в соответствии с лицензией дисков, а не количеством индивидуальных патентов. Достаточные аргументы, доказывающие наличие коммерчески жизнеспособных заменителей для спорных патентов, отсутствуют.

В доктрине данное решение было подвергнуто критике по следующим причинам.

Во-первых, было признано ошибочным рассмотрение пакета лицензий, состоящего из существенных и несущественных патентов, и пакета лицензий, содержащего только основные патенты, в качестве функционально эквивалентных. Как было отмечено, «владельцы патентов могут использовать свою монопольную власть в существенных патентах, чтобы получить преимущество на рынке несущественных патентов»1.

Во-вторых, констатировалось, что покупатель, по-видимому, имеет гораздо меньше стимулов для получения лицензии на конкурирующие несущественные патенты у третьих лиц, чем у пула. Следовательно, очевиден антимонопольный вред патентного лицензирования этого типа2.

С подобной критикой можно согласиться лишь отчасти. Данное решение суда примечательно именно тем, что при его вынесении был применен комплексный подход. Одновременно с критериями существенности (несущественности) патентов были учтены два фактора: влияние количества патентов на размер роялти и потенциальный вред для конкурентов. При этом была исследована телеологическая основа пакетного лицензирования, в данном случае – предоставление лицензиатам свободы в использовании всех связанных с комплексной инновацией объектов при отсутствии риска судебных разбирательств. Как представляется, подобный гибкий подход к оценке ситуации обеспечил наиболее верное установление пределов осуществления права в конкретной ситуации.

Особый интерес в контексте российской правоприменительной практики и законодательных инициатив ФАС России имеет дело Feitelson et al, v. Google, Inc.3. Поводом к данному разбирательству, как

1Bhattacharyya S. U.S. Philips Corp. v. International Trade Commission: Seeking a Better Tie Between Antitrust Law and Package Licensing // Columbia Journal of Law and Social Problems. 2007. Vol. 40. Issue 3 (доступно в Интернете по адресу: http://www.columbia. edu/cu/jlsp/pdf/Spring2007/Bhattacharyya.pdf).

2Ibidem.

3Feitelson et al, v. Google, Inc. U.S. District Court, Northern District of California, No. 14-02007.

115

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

ив российском деле Google v. Yandex и ФАС, послужили условия соглашений о распространении мобильных приложений.

Компания Google безвозмездно лицензировала Android OS производителям мобильных устройств. Производители, как правило, обращались к Google за предоставлением прав на использование таких продуктов Google Apps, как YouTube и Google Play store. В таком случае

Google настаивала на заключении конфиденциального лицензионного соглашения о распространении мобильных приложений (MADA). Суду были предоставлены два таких соглашения Google – с HTC и Samsung. В числе прочих условий соглашения предусматривали, что если производитель желает установить такие приложения, как YouTube и Play, он должен сделать Google поисковой системой для всех точек доступа. Он должен также предварительно загрузить весь пакет Google Apps

ипредоставить этим приложениям «главное экранное пространство». Заявители в данном споре утверждали, что Google заставляла произ-

водителей Android-смартфонов и планшетов устанавливать свои приложения по умолчанию. Это не позволяло производителям поддерживать конкурирующие платформы – Bing и Yahoo, что привело к ограничению конкуренции, инновационного развития и завышению цен.

Суд встал на сторону Google, констатировав, что заявители не обосновали негативного воздействия ответчика на конкуренцию. Истцам не удалось доказать связь между принуждением Google к подписанию производителями ограничивающих контрактов и ростом цен на смартфоны на Android, равно как и наличие негативного влияния на инновационную деятельность конкурентов. Как подчеркнула судья Б. Фриман, «выводы заявителей об ограничении потребительского выбора и инноваций являются голословными и спекулятивными».

Неоднозначным образом в настоящее время складывается в США практика применения антимонопольного законодательства к стратегии «патентной засады». Так, в известном прецеденте FTC v. Rambus1 Федеральная комиссия по торговле обвинила разработчика технологий для динамической оперативной памяти компанию Rambus в том, что она нарушила антимонопольное законодательство, скрыв патентные заявки на технологии, включенные в стандарт Joint Electron Device Engineering Council. Центральным аргументом FTC было то, что если бы Rambus раскрыла свои патенты, то ее обязали бы взять RAND-обя- зательство либо в качестве стандарта была бы выбрана альтернатива, возможно, еще не запатентованная технология.

1 Rambus, Inc. v. FTC, 522 F.3d 456 (D.C. Cir. 2008).

116

§2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

В2009 г. данный спор окончательно разрешился. Суд апелляционной инстанции констатировал, что Rambus не должна нести ответственность в соответствии с Законом Шермана за нераскрытие факта наличия у нее прав на существенные для стандарта технологии. По мнению суда, FTC не удалось доказать, что подобное поведение ответчика могло привести к приобретению им монопольной власти. Вероятно, что технология Rambus была бы применена в любом случае. Единственное, что сокрытие информации позволило бы приобрести компании бо`льшую прибыль в виде роялти.

Вдругом деле – Broadcom Corp. v. Qualcomm, Inc.1 окружным судом было установлено, что патентообладатель дал Организации по разработке стандартов (Standards Development Organization) обещание лицензировать патентоохраняемое решение на справедливых, разумных

инедискриминационных условиях, которое впоследствии выполнить отказался. Таким образом, он оказался в позиции, позволяющей ему сдерживать применение стандарта.

Суд признал подобные действия правообладателя монопольным правонарушением. Как им было подчеркнуто, после принятия стандарта для участников индустрии, которые уже успели вложить значительные средства в развитие продуктов и технологий, соответствующих такому стандарту, становится крайне затратным разработать и переключиться на использование новых, не входящих в техническую спецификацию ОИС. Они оказываются «запертыми» в стандарте («locked in» to the standard). С другой стороны, патентообладатель, напротив, оказывается в крайне выигрышной позиции – он получает сверхроялти от участников индустрии.

Для снятия установленных патентообладателями ограничений на последующие (начиная со следующей после введения товара в оборот) перепродажи продуктов, созданных с использованием патентоохраняемого объекта, в США применяется доктрина исчерпания. Как только произошла санкционированная правообладателем первая продажа, условия, ограничивающие права покупателей на продукт, перестают действовать, иск патентообладателя о нарушении его прав не будет удовлетворен.

Большой интерес в рассматриваемом аспекте представляет дело

Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc2.

1Broadcom Corp. v. Qualcomm, Inc., 501 F.3d 297 (3d Cir. 2007).

2Quanta Computer, Inc. v. LG Elecs., Inc., 453 F.3d 1364, 79 U.S.P.Q.2d (BNA) 1443 (Fed. Cir. 2006).

117

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

Компания LGE – обладатель нескольких патентов на способы и системы обработки информации заключила два лицензионных соглашения с Intel. Лицензиар предоставил лицензиату право на производство и продажу микропроцессоров, использующих запатентованные решения. Кроме того, договор прямо предусматривал, что ни одна третья сторона не может использовать охватываемый патентами продукт

спродуктами других лиц (например, объединяя микропроцессоры Intel с другими частями компьютера).

Вгенеральном соглашении LGE предусмотрела обязанность Intel уведомлять своих контрагентов о том, что лицензия не распространяется на любой продукт, изготовленный путем объединения лицензированного микропроцессорного продукта Intel с любым другим продуктом. В Генеральном соглашении было закреплено, что нарушение такого условия не является основанием для расторжения лицензионного договора. Исходя из этого можно предположить, что LGE была готова разрешить клиентам Intel объединять продукты микропроцессора

спродуктами, не имеющими лицензии LGE, но только после выплаты дополнительного роялти LGE за право сделать это.

Компания Quanta Computer приобрела лицензионные микропроцессоры Intel и приступила к производству содержащих такие микропроцессоры компьютеров. При этом компания Quanta следовала спецификациям Intel, что привело к использованию запатентованных способов и систем, которые LGE лицензировала Intel. LGE предъявила к Quanta иск о патентном нарушении.

Верховный суд США признал требования истца не подлежащими удовлетворению. При этом он исходил из того, что исключительные права на патентоохраняемые объекты LGE были исчерпаны после первой продажи микропроцессоров. Как констатировал суд, «лицензионное соглашение позволяло Intel продавать продукты, в которых использовались патенты… Таким образом, санкционированная правообладателем продажа Intel охватываемых патентом продуктов вывела их за пределы патентной монополии».

Вделе Static Control Components, Inc. v. Lexmark International, Inc. суд констатировал, что установленные патентообладателем ограничения, касающиеся последующей перепродажи охватываемых патентом товаров1, не способны воспрепятствовать исчерпанию права.

На доктринальном уровне также не был выработан единый подход к пониманию патентного злоупотребления, критериев оценки условий

1 Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc., 134 S. Ct. 1377 (2014).

118

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

лицензионных соглашений. При этом большинством авторов, по сути, воспроизводились предлагаемые на практике подходы. Условно все предлагаемые учеными обоснования доктрины патентных злоупотреблений можно объединить в три группы:

1)первое обоснование: патентное злоупотребление совпадает с составами антиконкурентных правонарушений, предусмотренных антимонопольным законодательством. Институт рассматривается в качестве оптимального средства сдерживания подобных нарушений;

2)второе обоснование: злоупотребление в патентной сфере – конкретный тип поведения патентообладателя, который с позиции баланса интересов приводит к бóльшим социальным затратам, чем к социальным выгодам, но который ни антитраст, ни другие институты права интеллектуальной собственности не запрещают;

3)третье обоснование: суды могут использовать доктрину патентного злоупотребления с целью препятствовать поведению: а) которое причиняет антиконкурентный вред, являющийся спекулятивным с позиции антимонопольного регулирования; б) терпимость к которому вряд ли будет иметь положительное влияние на схемы патентного стимулирования. Ф. Коттер характеризует данное логическое обоснование как «оптимальное сдерживание антиконкурентного поведения, которое лежит за пределами антимонопольного законодательства»1.

В последнее время в американском праве широкое распространение получила доктрина приоритета специального законодательства перед антитрастом, что нашло отражение и в исследованиях по патентному праву.

Основополагающим прецедентом в данном аспекте является дело Credit Suisse v. Billing2. Группа инвесторов обвинили ряд инвестиционных банков – андеррайтеров в нарушении антимонопольного законодательства. Банками был создан синдикат, призванный содействовать первичному размещению акций тысячам технологических компаний. По утверждению инвесторов, банки договорились между собой продавать акции только при согласии покупателей с определенными навязываемыми ими условиями: купить впоследствии акции по более высокой цене.

Верховный суд США отметил, что законодательство о ценных бумагах не содержит оговорки относительно его преимущества перед иными

1Обзор данных подходов см.: Cotter Th.F. Four Questionable Rationales for the Patent Misuse Doctrine // http://papers.ssrn.com/abstract_id=1616275.

2Credit Suisse v. Billing, 551 U.S. 264 (2007).

119

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

законами, в том числе об антитрасте. Между тем можно говорить о его имплицитном преимуществе. Установленные законодательством о ценных бумагах и антитрастом правовые режимы не согласуются между собой. В таком случае нужно предпочесть какой-то один. Для решения данного вопроса Верховный Суд РФ предложил четырехуровневый тест:

1) наличие регулирующего органа, предусмотренного законодательством о ценных бумагах, который может рассматривать соответствующий вопрос; 2) доказательства того, что управомоченные органы осуществляют свои правомочия; 3) риск того, что законодательство

оценных бумагах и антитраст (при условии одновременного их применения) будут устанавливать противоречивые требования, обязанности, привилегии или стандарты поведения; 4) действия субъектов относятся к сфере финансового рынка, который регулируется законодательством

оценных бумагах.

Суд установил, что все четыре фактора в данном деле указывают на то, что законодательство о ценных бумагах должно получить приоритет перед антимонопольным регулированием. Требования инвесторов, основанные на антимонопольном регулировании, были отклонены.

Как было отмечено американским исследователем М. Сайпом, сформулированный судом в деле Credit Suisse принцип приоритета специального законодательства перед антитрастом и предложенные критерии могут быть применены и по отношению к лицензионным практикам патентообладателя.

Так, на основе только доктрины патентного злоупотребления могут быть рассмотрены действия патентообладателя по расширению сферы охвата патента посредством связывающих соглашений, пакетного лицензирования, обратного лицензирования, по обязательствам лицензиата платить роялти после истечения срока действия патента. Какая-либо необходимость в обращении к антимонопольному законодательству в таком случае отсутствует1.

Действия патентообладателя по использованию в своих интересах «информационной диспропорции» (прежде всего при стратегии «патентной засады») можно оценивать с позиции доктрины патентного эстоппеля (более подробно будет рассмотрена в гл. III).

В случае с установлением правообладателями ограничений (например, требование не объединять продукт с продуктами конкурента)

1 Sipe M. Patents, Antitrust, and Preemption (March 7, 2016) // https://ssrn.com/abstract=2743701

120