!!Экзамен зачет 2023 год / Ворожевич. Монография пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя

ГЛАВА II. ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА ПАТЕНТООБЛАДАТЕЛЯ: ОСНОВАНИЯ, УСЛОВИЯ, ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА УСТАНОВЛЕНИЯ

2.1.Пределы осуществления исключительного права при установлении патентообладателем условий, отказе в заключении лицензионных договоров.

Проблема антиконкурентных лицензионных практик

1.Недопустимость антиконкурентных действий в сфере исключительных прав: постановка проблемы в рамках российского права.

Вроссийском праве отсутствует четкое понимание того, что представляют собой патентные злоупотребления. Тем интереснее, что как на доктринальном, так и на законотворческом уровне актуализировалась проблема применения к отношениям, связанным с осуществлением исключительного права на патентоохраняемые объекты, антимонопольного законодательства. Тот случай, когда отмечается необходимость борьбы, а с чем именно – только предстоит выяснить и определить.

Закон о защите конкуренции предусматривает два существенных исключения из сферы его регулирующего воздействия. Согласно ч. 4 ст. 10 (запрет на злоупотребление доминирующим положением) и ч. 9 ст. 11 (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) Закона требования соответствующих статей не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на ОИС, на соглашения о предоставлении и(или) об отчуждении права использования результата ОИС.

Как было подчеркнуто начальником правового управления ФАС России С.А. Пузыревским в интервью журналу «Законодательство», «наша задача продумать, как антимонопольное законодательство

92

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

должно применяться к объектам исключительных прав»1. В своих комментариях, данных другому СМИ, С.А. Пузыревский пояснил, что иммунитет от распространения антимонопольного регулирования на интеллектуальную собственность используют недобросовестные правообладатели2.

При отсутствии значительных исследований воздействия патентных

илицензионных практик на конкуренцию, конфликта конкурентного

ипатентного законодательства отдельные исследователи, Федеральная антимонопольная служба стали активно предлагать пересмотреть принципиальное установление Закона о защите конкуренции, исключающего из-под регулирующего воздействия акта отношения, связанные с правами на ОИС.

На доктринальном уровне идею подчинения сферы обращения прав на патентоохраняемые объекты антимонопольному регулированию достаточно активно продвигает Д.А. Гаврилов3. При этом его аргументация сводится к двум тезисам:

1)действия обладателей исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут приводить к злоупотреблению этими правами;

2)лучшие мировые практики исходят из возможности применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам.

Ни один из обозначенных доводов не раскрывается Д.А. Гавриловым каким-либо значимым образом. Ссылка на возможное антиконкурентное поведение правообладателя не сопровождается примерами конкретных споров, анализом функций исключительных прав в современной экономической системе. Видимо, по мысли автора, все это вполне заменимо сконструированным им гипотетическим примером с абстрактными компаниями «А» и «Б»4.

1Интервью с начальником Правового управления ФАС России С.А. Пузыревским // Законодательство. 2014. № 11. С. 5–10.

2Титов С. Федеральная антимонопольная служба хочет ужесточить контроль за бизнесом // Ведомости. 17.06.2014 // http://www.vedomosti.ru/finance/news/27785611/fas- hochet-bolshe-vlasti

3См., например: Гаврилов Д. Презентация «Пути применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам в свете принятия Модельного закона

оконкуренции» (Казань, апрель 2013 г.) // http://www.fas.gov.ru/analytical-materials/ analytical-materials_30931.html; Он же. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. № 3. С. 15–21.

4См.: Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. № 3. С. 17.

93

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

Еще более удручающе обстоит дело с анализом зарубежного опыта. В одной из своих статей автор просто ограничивается ссылками на два акта: Разъяснения об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом, подготовленные Комиссией по честной торговле Японии; Антимонопольное разъяснение

олицензировании интеллектуальной собственности США (1995 г.)1. Как будет показано далее, в США данный акт можно рассматривать лишь в качестве одного из множества предлагаемых путей пресечения патентных злоупотреблений. В монографии Д.А. Гаврилов дополняет данные ссылки цитатами из исследования английского барристера Дж.Д.С. Тернера2 о применении устанавливающей запреты на злоупотребление доминирующим положением ст. 102 Договора о функционировании ЕС к интеллектуальным отношениям.

Поверхностной представляется и аргументация В.И. Еременко, высказанная им в поддержку необходимости распространения антимонопольного законодательства на сферу обращения интеллектуальных прав. Констатируя наличие в Законе о защите конкуренции существенных изъянов и пробелов, он безапелляционно утверждает: «В законодательствах государств с развитым правопорядком и в нормативных правовых актах Европейского союза запрещается включать ограничительные условия в лицензионные договоры или договоры

опередаче ноу-хау. Такая практика считается злоупотреблением патентной монополией и эффективно пресекается»3.

Обозначенным мнениям может быть противопоставлена позиция коллектива авторов: Е. Павловой, В. Калятина, М. Суспицыной. Как справедливо было отмечено исследователями, «в данном случае предложения об изменениях (имеется в виду распространение на лицензионные практики конкурентного законодательства. – Примеч. авт.) не сопровождаются ни конкретными примерами судебных разбирательств, происходивших на территории РФ и получивших неоднозначное разрешение, ни экономическими выкладками, свиде-

1Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса. С. 17.

2Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. М, 2014.

3Исследователь при этом не дает ссылки ни на конкретные законодательные акты, ни на судебную практику (см.: Еременко В.И. Принцип исчерпания прав на товарный знак и проблемы параллельного импорта // Законодательство и экономика. 2013. № 6.

94

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

тельствующими о необходимости применения мер антимонопольного регулирования в сфере осуществления исключительных прав»1.

В2013 г. заявления о необходимости распространения Закона о защите конкуренции на сферу осуществления исключительных прав воплотились во вполне конкретные законопроектные предложения. Теоретических исследований заявленной проблематики между тем пока мало.

Еще в декабре 2012 г. в утвержденном Правительством РФ плане мероприятий («дорожной карте») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (п. 6) была констатирована необходимость разработки «правового механизма защиты интересов хозяйствующих субъектов при осуществлении действий и заключении соглашений о реализации исключительных прав, если такие действия

исоглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции»2.

Вцелях реализации данного плана в 2013 г. Правительство РФ подготовило проект соответствующих изменений в Закон о защите конкуренции3. В соответствии с данным проектом в ч. 3 ст. 3 Закона было предложено распространить конкурентное законодательство на отношения, «связанные с обращением товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, если соглашения (действия), связанные с использованием исключительных прав, направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции при обращении соответствующих товаров». При этом было предусмотрено исключение из Закона о защите конкуренции существующих в действующей редакции ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 114. Однако данный проект принят не был.

Вконце 2016 г. на общественное обсуждение был вынесен новый проект Закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и ГК РФ»», разработанный ФАС России. В соответствии

1Павлова Е., Калятин В., Суспицына М. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор // Конкуренция и право. 2013. № 4.

2Распоряжение Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. № 2579-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики»» // СПС «Гарант».

3Поправки к проекту федерального закона № 199585-6 «О внесении изменений

вФедеральный закон «О защите конкуренции»» // СПС «КонсультантПлюс».

4В данных нормах устанавливается, что конкурентное законодательство не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав на ОИС, на соглашения о предоставлении и(или) об отчуждении права на использование ОИС.

95

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

сданным проектом п. 4 ст. 10 и п. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции (о нераспространении антимонопольного регулирования на сферу осуществления интеллектуальных прав) предполагается сохранить в Законе, предусмотрев из них существенное исключение. Требования ст. 10 и 11 Закона должны распространяться на действия и соглашения, если они определяют условия обращения товаров, произведенных

сиспользованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Подобные предложения заслуживают резкой критики. Патент обладает потенциальным монопольным эффектом. Его предоставление может сказаться на структуре рынка, к которому он относится. При этом он может создать для правообладателя конкурентное преимущество. Как следствие при отсутствии четких критериев оценки действий правообладателя антимонопольному ведомству не составит труда доказать наличие негативного воздействия правореализационных практик на конкурентов. По сути, ФАС сможет наказывать патентообладателей за любое действие на рынке1.

Вто же время нельзя забывать, что патент «создает дефицит» там, где раньше вообще ничего не было. Сама по себе патентная система построена на предоставлении эксклюзивности в обмен на создание принципиально нового объекта, причем подобная «эксклюзивность» обеспечивает ряд значимых, в том числе с позиции общественного интереса, функций. У патентообладателя отсутствует обязанность по осуществлению его исключительных прав. В таком случае выбор активной правореализационной формы (использование патентоохраняемой разработки при продаже собственных товаров, предоставление лицензии вне зависимости от установленных правообладателем ограничений) по общему правилу является конструктивным и одобряемым. Выдача лицензий (пусть даже на ограниченных для лицензиата условиях), равно как и введение в оборот инновационных продуктов, носит проконкурентный характер. Правообладатель может в принципе закрыть всем доступ к своей разработке. Между тем он расширяет число субъектов, способных ее использовать. Ситуация может измениться в том случае, когда правообладатель попытается воспользоваться осо-

1 Подобное мнение высказывалось различными представителями юридического сообщества на Международном форуме в сфере фармацевтики и биотехнологий IPhEB&CPhI Russia 2017 (28–29.03.17) // http://www.pharmvestnik.ru/publs/lenta/v-rossii/ ekspert-fas-smozhet-nakazyvatj-pravoobladatelja-za-ljuboe-dejstvie.html#.WOFzQPnyjDc

96

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

бой значимостью его объекта для бизнеса потенциального лицензиата, навязывая ему крайне невыгодные условия и расширяя тем самым сферу патентной монополии. Речь в таком случае идет не о чем ином, как об объектном критерии, к которому антимонопольное законодательство невосприимчиво.

Предлагаемые в ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции изменения не адаптируют (что, вероятно, и нельзя сделать) данное законодательство применительно к инновационной сфере. Установленные в ч. 1 ст. 10 Закона последствия злоупотребления доминирующим положением (установление монопольной цены, повышение цены товара) рассчитаны на злоупотребления на товарных рынках в ситуациях, когда товар уже обращался на рынке. На первый взгляд предлагаемые исключения в принципе не затрагивают сферы осуществления исключительных прав – они касаются условий обращения инновационных товаров. Именно на подобном понимании исключений и настаивают представители ФАС России, отмечая, что речь в данном случае идет не о самих объектах патентных прав, а об обороте товаров, произведенных с их использованием1.

Между тем в действительности все несколько сложнее.

При установлении в рамках лицензионного договора условий использования патентоохраняемого объекта вполне могут регулироваться и вопросы, связанные с обращением товара. Согласно п. 1 ст. 1235 ГК РФ лицензиар предоставляет лицензиату право использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах. Под использованием патентоохраняемого объекта (п. 1 ст. 1358 ГК РФ) понимается в том числе ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение к продаже, продажа и иное введение в гражданский оборот продукта, в котором использован патентоохраняемый объект. Таким образом, на уровне лицензионного соглашения правообладатель может регулировать также и вопросы, связанные с продажей продуктов, в которых лицензиат использует патентоохраняемый объект. Обычно правообладатель определяет территорию и время обращения товара, объем его производства и предложения на рынке. Если следовать предложенной ФАС России формулировке, то такие действия могут быть признаны монопольным нарушением.

1 См.: Интеллектуальную собственность проверят на антитраст // Глава Роспатента поспорил с идеей ФАС; Пузыревский С.А. В России назрела необходимость определить правила применения антимонопольного законодательства к обладателям исключительных прав // Закон. 2016. № 2. С. 8.

97

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

Представим себе несколько ситуаций. Правообладатель сам занимается производством неких инновационных товаров с использованием своего патентоохраняемого объекта. Его товары пользуются спросом. Для того чтобы расширить объем производства и получить дополнительную прибыль от лицензионных отчислений, он предоставляет лицензию на производство и продажу соответствующих товаров иному лицу. При этом он устанавливает определенные ограничения на использование разработки. Например: лицензиат вправе осуществлять продажу товаров только в определенных регионах России либо вообще производить такие товары только для экспорта в зарубежные страны. Цена договора (сумма выплачиваемых роялти) рассчитывается в зависимости от дохода (выручки) правообладателя. В таком случае лицензиар, во-первых, четко установит рынок обращения соответствующих товаров, во-вторых, вероятнее всего, определит минимальную (и максимальную) стоимость, по которой лицензиат вправе продавать товары.

Что будет, если признать антиконкурентными такие условия? Лицензиат получит возможность «переманить» к себе потребителей товаров правообладателя. Он сможет расширить производство и продажу товаров, предлагая их по сниженной цене. При этом условие о территории может им не нарушаться. Если издержки по транспортировке товаров будут меньше, чем разница в стоимости товаров правообладателя и лицензиата, покупатели могут предпочесть приобретать товары у лицензиата в обусловленном договором регионе. Правообладатель в такой ситуации, во-первых, не получит ту прибыль от роялти, на которую он рассчитывал, во-вторых, его же собственный лицензиат станет его конкурентом.

Возможно, антимонопольное ведомство позитивно оценит такой результат. В краткосрочной перспективе конкуренция на рынке может повыситься, а цены снизиться. Между тем в долгосрочной перспективе это приведет к дестабилизации инновационного оборота. Правообладатели будут понимать, что при выдаче лицензии их исключительное право может оказаться под ударом. В результате ФАС России признает противоречащими антимонопольному регулированию все установленные ими ограничения, и их монополия будет существенно сужена. По сути, у них появится почти равнозначный конкурент. В таком случае снизится стимул к взаимообмену разработками (что представляет собой одну их функций патентных прав). Подобные дополнительные риски, связанные с антимонопольным контролем, могут сказаться на иностранных инвестициях.

98

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

Обратимся к зарубежному опыту. Весьма показательное в контексте исследования дело было рассмотрено еще в далеком 1938 г. Верховным судом США1. Патентный пул выдавал лицензии на производство и продажу охватываемых патентом продуктов с указанием конкретных сфер использования такого продукта (усилителя): «для коммерческого использования» или «для частного и домашнего использования». Один из лицензиатов, получивший право на «частное и домашнее использование», производил и продавал усилители для коммерческого использования в нарушение условий лицензионного договора. Стороны поставили перед судом вопрос: мог ли патентообладатель ограничить использование устройства, созданного на основе патента, после того, как устройство перешло в руки покупателя по обычным каналам торговли? Как было отмечено судом, обозначенный вопрос не представляет собой предмет рассмотрения в деле. Устройства, включающие в себя запатентованные разработки, попали в руки покупателей не через обычные торговые каналы. Лицензиат произвел усилители для коммерческого использования, в то время как ему были предоставлены права на производство и продажу для некоммерческого использования. Ограничения на сферу использования были правомерными.

Здесь стоит отметить, что патентоохраняемый объект освобождается из-под контроля правообладателя только после первой правомерной продажи – самим правообладателем или управомоченным иным лицом. Действия правообладателя по производству и продаже товара в таком случае осуществляются в границах его исключительного права.

В комментариях разработчика в рамках Сводки по итогам размещения уведомления о подготовке нормативного правового акта ФАС России отметил, что предлагаемые изменения признаны «снять существующую правовую неопределенность применения антимонопольного законодательства к обращению на товарном рынке товаров, произведенных с использованием исключительных прав». При этом антимонопольное ведомство констатировало, что «в правоприменительной практике, при разрешении которой были выработаны подходы, позволяющие разграничить действия правообладателя по использованию результатов интеллектуальной деятельности, распоряжению исключительными правами от действий хозяйствующего субъекта

1 Pictures Corp. v. Western Elec. Co., 304 U.S. 175 (1938).

99

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

по злоупотреблению своим доминирующим положением»1. Данный вывод был проиллюстрирован на основе дел «Тева»2 и «Гугл»3.

Рассмотрим данные дела.

Компания «Тева» – обладатель прав на товарные знаки COPAXONE, КОПАКСОН®, TEVA® и ТЕВА®, а также на химическую формулу «Копаксона» и на способ его производства в соответствии с патентами на изобретение. В 2010 г. она заключила рамочное соглашение с компанией «БИОТЭК» о долгосрочном сотрудничестве в отношении разработанного компанией и принадлежащего ей фармацевтического продукта «Копаксон®-Тева».

В соответствии с данным договором «Тева» поставляла «БИОТЭК» лекарственный препарат «Копаксон» в первичной (оптовой) упаковке, а «БИОТЭК» переупаковывал «Копаксон» во вторичную (потребительскую) упаковку, осуществлял его хранение, продвижение и дальнейшее распространение на территории России. «Тева» гарантировала, что обладает исключительными правами на товарные знаки TEVA, КОПАКСОН и COPAXONE. Компании «БИОТЭК» в таком случае было предоставлено право использовать товарный знак ТЕВА «исключительно в целях исполнения настоящего договора».

Впоследствии «Тева» приняла решение самостоятельно продвигать свои препараты на территории Российской Федерации через дочерние компании.

«БИОТЭК» обратилась в ФАС России с жалобой об уклонении компании от заключения договора с «БИОТЭК» на поставку последней лекарственного препарата «Копаксон». По результатам рассмотрения данного заявления и материалов ФАС России в соответствии со ст. 39.1 Закона о защите конкуренции выдала компании предупреждение от 10.10.2013 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Компании было предписано прекратить незаконные действия (бездействие) путем заключения с «БИОТЭК» договора на поставку лекарственного препарата «Копаксон» и рассмотрения заявок последнего до 25.10.2013. «Тева» обжаловала решение ФАС России в суд.

1http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=46586

2Постановления Арбитражного суда Московского округа от 18 марта 2015 г. по делу

№А40-42997/2014; Верховного Суда РФ от 9 ноября 2015 г. № 305-КГ15-7123.

3Решение арбитражного суда г. Москвы от 15 марта 2016 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2016 г. по делу № А40-240628/15-147- 1984.

100