!!Экзамен зачет 2023 год / Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства
.pdfвытекающих из депозитных сертификатов. Таким образом, выдача банком ссуды поставлена в зависимость от исполнения заемщиком обязательства по приобретению депозитных сертификатов, залог прав на которые является средством обеспечения возврата кредита. Поскольку залог депозитных сертификатов не состоялся, банк не должен нести ответственность за отказ в выдаче кредита <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 01.04.1997 N 4684/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 58.
Надо заметить, что данный пример, строго говоря, не вполне подходит под диспозицию ст. 328 ГК РФ, поскольку встречными оказываются обязательство из основного договора и обязанность предоставить обеспечение.
Г. Правовая природа отказа от исполнения и приостановления исполнения
Правовая природа отказа от исполнения обязательства не достаточно исследована в российской науке гражданского права.
Думается, что отказ от исполнения обязательства выступает в виде волеизъявления соответствующего лица, поскольку он не может не основываться на воле лица, стремящегося достигнуть таким отказом определенных целей. Следовательно, действия лица по отказу от исполнения обязательств вовне проявляются в определенном волеизъявлении (деянии), которое может принимать отрицательную форму, т.е. бездействие для положительных обязательств, или положительную форму соответственно для отрицательных обязательств. Однако отказ от исполнения обязательств для любых их видов может иметь и форму положительных действий, например направление соответствующего сообщения контрагенту.
Отказ от исполнения обязательства, совершаемый на основании положений ст. 328 ГК РФ, представляет собой частный случай отказа от исполнения обязательства в гражданском праве. Несмотря на то что ст. 310 ГК РФ устанавливает в качестве общего правила недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства, позитивное гражданское право знает немало исключений из него <1>. При этом в предпринимательских отношениях односторонний отказ от исполнения обязательства может совершаться на основании соответствующего условия договора. Эти условия, конечно, не могут быть безграничны, и свобода усмотрения сторон простирается здесь вплоть до запрета, вытекающего из закона или существа обязательства. Однако во всех случаях правомерного отказа от исполнения обязательства можно наблюдать совмещение сферы частного и общего регулирования в том смысле, что нередко отказ от исполнения обязательства как общеродовое понятие может обнимать отказ от исполнения обязательства, основанием которого является ст. 328 ГК РФ. Причем в каких-то случаях правовой режим, установленный данной нормой, будет расширяться по сфере применения, а в каких-то - возможно его ограничение.
--------------------------------
<1> Только в ГК РФ не менее тридцати раз употребляется конструкция отказа от исполнения.
В немецком праве предпосылками к отказу от договора являются правомочие отказа, считающееся правоустановительным субъективным правом, и волеизъявление об отказе <2>. В отечественном праве обосновывается деление такого рода особых правомочий на правообразовательные и секундарные. Причем отказ от исполнения обязательства скорее следует относить к последним. На основании таких секундарных правомочий может быть совершена односторонняя сделка, т.е. непосредственно отказ от исполнения <3>.
--------------------------------
<2> Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. С. 348.
<3> Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989. С. 64 - 68. См. также: Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 100 (последний также указывает и на форму сделки, которая должна быть по общему правилу такой же, как и форма договора).
Отказ от исполнения договора квалифицируется так же, как односторонняя сделка, направленная на прекращение обязательственного правоотношения во внесудебном порядке с утратой сторонами неосуществленных гражданских прав и обязанностей <4>.
--------------------------------
<4> Денисевич Е.М. Односторонние сделки, направленные на прекращение гражданских правоотношений // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 2. М., 2002. С. 391.
В.П. Грибанов относил отказ от исполнения договора до получения встречного удовлетворения к мерам оперативного воздействия <5>. Такого же мнения применительно к современному регулированию придерживается и В.В. Витрянский <6>, по существу о том же ведет речь А.Г Диденко, относя прекращение встречного удовлетворения по взаимным обязательствам к оперативным санкциям <7>. Многие молодые ученые в современных исследованиях также предлагают квалифицировать отказ от исполнения обязательства в качестве меры оперативного воздействия <8>. Судебно-арбитражная практика также квалифицирует односторонний отказ от договора в качестве меры оперативного воздействия <9>.
--------------------------------
<5> Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав: Осуществление и защита гражданских прав. С. 142 и сл.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<6> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. С. 620 - 623.
<7> Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договоров. Астана, 2002. С. 175.
<8> См., напр.: Яргина Е.А. Договор ренты // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 234; Баринова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. С. 296.
<9> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.11.2002 N
Ф09-2741/02-ГК.
Другие авторы, судя по отдельным фрагментам их работ, могли бы квалифицировать отказ от производства встречного исполнения или приостановление встречного исполнения как разновидность самозащиты <1>.
--------------------------------
<1> Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С. 57; Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов // Журнал российского права. 2003. N 6. С. 45; Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. С. 100 и др.
Третьи - видят здесь проявление так называемой динамической правоспособности или феномен секундарных прав <2>.
--------------------------------
<2> Белов В.А. Гражданское право: Общая часть. С. 554.
Четвертые - усматривают в отказе от исполнения обязательства способ обеспечения исполнения обязательства <3>. При этом оценка возможности отказа от исполнения встречного обязательства или его приостановления в предвидении нарушения контрагентом представляется автору как иллюстрация примера применения возможностей нестандартного улучшения существующих механизмов обеспечения <4>. Возможно, эта "нестандартность" появляется в связи с тем, что данная правовая конструкция в действительности не является способом обеспечения исполнения обязательств.
--------------------------------
<3> Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 162 и сл. <4> Там же. С. 164.
Судебно-арбитражная практика именует приостановление исполнения обязательства мерой, содействующей исполнению обязательства контрагентом по договору и предотвращающей возможные отрицательные последствия <5>.
--------------------------------
<5> Пункт 16 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1. С. 84.
На наш взгляд, верным является усмотрение здесь как особого правомочия на отказ от исполнения договора, так и волеизъявления по собственно отказу от его исполнения.
Особенность отказа от исполнения договора, равно как и приостановление исполнения обязательства, состоит, в частности, в том, что его реализация в отличие от привычно
понимаемых субъективных обязательственных гражданских прав (требований) не нуждается в действиях самого должника. Последнему в силу правомерности действий кредитора остается лишь претерпевать их последствия.
М.И. Брагинский обоснованно, на наш взгляд, указывает, что одностороннее приостановление, а равно односторонний отказ от исполнения, не выражает ответственности контрагента, а следовательно, сторона имеет право на то, чтобы поступить подобным образом независимо от вины контрагента в силу самого факта допущенного последним нарушения <1>. Судебно-арбитражная практика не всегда учитывает это положение. Так, по одному из дел суд указал, что право на приостановление работ по ст. 328 ГК РФ осуществляется только при наличии вины кредитора и отсутствует при недоказанности таковой <2>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 575.
<2> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от
16.03.98 N Ф03-А51/98-1/178.
В аспекте рассмотрения вопроса о правовой характеристике отказа от исполнения встречного предоставления или задержки (приостановлении) исполнения следует более детально рассмотреть вопрос, постановка которого на первый взгляд может показаться неожиданной. Если признать, что последующее и предшествующее обязательства состоят в такой взаимосвязи друг с другом, что одно обусловливает другое (нет предшествующего исполнения - нет и последующего), то нельзя ли предположить, что лицо, на котором лежит встречное исполнение, вообще не имеет обязанности перед контрагентом, пока предшествующее исполнение не будет исполнено?
Такой подход в известном смысле можно усмотреть в работах некоторых авторов, хотя лаконичность соответствующих фрагментов не позволяет быть уверенными в правильности понимания изложенных ими положений. Г.Д. Отнюкова, рассматривая отношения по встречному исполнению на примере договора купли-продажи с условием о предоплате, указывает, что обязанность произвести предоплату возникает из договора, а обязанность встречного исполнения (поставить товар) - на основе договора и факта исполнения обусловленного договором предшествующего встречному обязательства <1>. Это можно понимать таким образом, что для возникновения одной обязанности достаточно самого договора, а для возникновения другого обязательства одного лишь договора не достаточно, т.е. обязательство по встречному исполнению не возникает, пока не будет произведено предшествующее исполнение. В судебноарбитражной практике также встречаются схожие утверждения. Так, суд по одному из дел в частности, указал, что так как предприниматель не выполнил своих обязательств по стопроцентной предоплате, то у поставщика не возникло обязанности по выполнению встречных обязательств по поставке оборудования <2>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 695.
<2> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 07.09.99 N Ф09-24/99-ГК. См. также: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30.06.97 N А19-3941/96-4-Ф02-529/97-15/27.
Утверждение о том, что сторона, на которой лежит обязанность по встречному исполнению, не является должником, т.е. у нее нет обязательства перед контрагентом, представляется достаточно спорным. Обязательства сторон по договору купли-продажи, как по многим другим консенсуальным гражданско-правовым договорам, возникают с момента заключения договора. Следовательно, на лице, обязанном поставить товар против предоплаты, лежит обязанность поставить товар в соответствии с условиями договора. Данное лицо связано условиями договора. Контрагент такого лица по договору, без сомнения, вправе уступить право требования к лицу, на котором лежит встречное исполнение обязательства, даже не исполнив своего (предшествующего) обязательства <3>, что подтверждает наличие долга, т.е. обязательства. Равным образом мы не видим препятствий и для перевода долга по обязательству, лежащему на лице, обязанному к встречному исполнению, до производства предшествующего исполнения, с согласия, конечно, кредитора.
--------------------------------
<3> Арбитражная практика придерживается иных подходов, которые справедливо подвергнуты убедительной критике. См., напр.: Садиков О.Н. Условия уступки права требования // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 9 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2002. С. 22 - 29.
Другое дело, что данное обязательство обладает известной особенностью, его исполнение обусловлено предшествующим исполнением контрагента. Оно уже существует, известен его
размер, существо, срок исполнения и другие юридические характеристики, однако оно является как бы несозревшим к исполнению. Нельзя потребовать принудительного исполнения такого обязательства, более того, оно даже вообще может никогда не созреть и вовсе прекратиться, если не будет произведено предшествующего исполнения. Но это не означает, что его не существует. Очень многие обязательства могут прекращаться до их исполнения на основании различных обстоятельств (ст. 409, 410, 413 - 419 ГК РФ), однако это вовсе не свидетельствует о том, что они не существуют. Как раз наоборот - это свидетельствует об обратном. В рассматриваемом контексте можно выдвинуть и формальные соображения - закон говорит о приостановлении исполнения обязательства либо, соответственно, об отказе от исполнения обязательства (п. 2 ст. 328 ГК РФ). Однако если бы соответствующего обязательства при отсутствии предшествующего исполнения не возникало, то не следовало бы и говорить об отказе от его исполнения (приостановлении исполнения), ибо нет смысла устанавливать право на отказ от того, чего не существует.
Д. Форма отказа от исполнения и приостановления исполнения
Как уже отмечалось, отказ от исполнения, равно как и приостановление исполнения, в смысле ст. 328 ГК РФ выражается в неисполнении (частичном неисполнении) обязательства и является проявлением воли лица, т.е. волеизъявлением <1>.
--------------------------------
<1> Мы оставляем в стороне случаи, когда неисполнение представляет собой казус, т.е. происходит независимо от воли лица, например в случае лишения рассудка.
Закон не выдвигает каких-либо требований к форме такого волеизъявления, устанавливая лишь то, что субъект, на котором лежит встречное исполнение, управомочен на соответствующий отказ от исполнения обязательства или приостановление его исполнения.
Разумеется, на практике управомоченный субъект может не совершать соответствующих действий по исполнению, опираясь на свое право и осознавая, что он делает это на основании ст. 328 ГК РФ. При этом такие действия (вернее, бездействие) могут совершаться им молчаливо.
На наш взгляд, с позиции добросовестности действий в гражданском обороте вообще и добросовестности при исполнении обязательств, в частности, управомоченному субъекту следует поставить контрагента в известность о принятом им решении приостановить исполнение обязательства или отказаться от его исполнения <2>. В судебно-арбитражной практике можно усмотреть такой подход, который по существу сводится к нейтрализации права на отказ от исполнения или задержку исполнения. Так, при рассмотрении жалобы по одному из дел арбитражный суд кассационной инстанции указал следующее. Ссылка заявителя жалобы на то, что судом не применены нормы материального права ст. 328, 406 ГК РФ, подлежащие применению в данном случае, судебная коллегия признала несостоятельной, поскольку в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что ответчик ставил вопрос перед истцом о приостановлении исполнения своих обязательств по контракту <3>.
--------------------------------
<2> Судебная практика свидетельствует о наличии случаев такого извещения контрагента (см.: Постановление Федерального арбитражного суда от 11.05.2000 N А72-4466/99-Г345).
<3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.03.2001 N КГ-А40/861-01.
Однако такой подход может вызывать определенные сомнения. Поскольку закон не обязывает управомоченное лицо сделать заявление контрагенту о приостановлении или отказе от исполнения обязательства, едва ли можно лишить его правомочия, основываясь на его пассивности. Однако если принцип добросовестности при исполнении был бы воспринят, то соответствующее лицо, наверное, могло бы прибегнуть к доказательствам того, что неуведомление его о решении контрагента приостановить исполнение обязательства или отказаться от его исполнения причинило ему убытки.
Отдельные фрагменты из судебно-арбитражной практики дают некоторые основания полагать, что при пассивности лица, на которое возложено встречное исполнение, в определении и конкретизации своего волеизъявления, отсутствие встречного исполнения иногда трактуется как приостановление исполнения, а не как отказ от исполнения. Так, суд кассационной инстанции отметил в судебном акте, что, как видно из материалов дела, ответчик лишь приостановил исполнение своих обязательств по поставке механизмов по договору, доказательств отказа ответчика от исполнения этого договора в материалах дела не имеется <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24.09.2002 N
Ф09-2301/02-ГК.
Это может быть расценено как стремление суда к образованию презумпции, которая сводится к тому, что при отсутствии доказательств отказа от исполнения обязательства исполнение считается приостановленным.
Е. Соотношение предписаний ст. 328 и 406 ГК РФ
В связи с изложенным представляется обоснованным подвергнуть сравнительному анализу существенные черты правового режима, установленного ст. 328 и 406 ГК РФ.
С точки зрения системного анализа правила о встречном исполнении обязательств принадлежат разделу общих положений об обязательствах и, в частности, главе об исполнении обязательств, тогда как нормы о просрочке кредитора отнесены законодателем к положениям об ответственности. Одним из существенных различий в позитивном регулировании выступают последствия соответствующих действий контрагента, соответственно, лица, на которое возложено встречное исполнение (ст. 328 ГК РФ), и должника (ст. 406 ГК РФ).
Статья 328 ГК РФ позволяет при известных нарушениях контрагента приостановить исполнение обязательства или отказаться от его исполнения, что влечет прекращение соответствующего обязательства. Статья 406 ГК РФ такого последствия непосредственно не устанавливает, предусматривая для должника возможность возмещения убытков, причиненных просрочкой кредитора, и освобождая от уплаты процентов. О судьбе самой обязанности должника в случае просрочки кредитора здесь ничего не говорится. Следовательно, должник при просрочке кредитора может достигнуть того же правового эффекта, который предусмотрен ст. 328 ГК РФ, прибегнув при наличии соответствующих оснований к процедуре расторжения договора (п. 2 ст. 450 ГК РФ) и, добившись этого, освободиться от обязательства (п. 2 ст. 453 ГК РФ).
Различия правового режима можно, очевидно, объяснить тем обстоятельством, что основанием приостановления или даже отказа от исполнения обязательства по правилам ст. 328 ГК РФ являются отсутствие предложения эквивалента, отсутствие предшествующего исполнения, которое должно было быть сделано, что представляет собой угрозу для контрагента нарушителя обязательства в виде потери имущественного блага. Тогда как гипотеза ст. 406 ГК РФ не охватывает случая непредоставления кредитором исполнения должнику. Речь идет о другом - невыполнении кредитором так называемых кредиторских обязанностей, без реализации которых должник просто не в состоянии исполнить свое обязательство.
Однако правовое положение должника по отношению к просрочившему кредитору, равно как положение лица, на котором лежит встречное исполнение, весьма близки. Поэтому, по крайней мере, de lege ferenda, возможно, имеются основания для установления в этой части унифицированного юридического режима, с тем, чтобы и тот и другой не привлекались бы к соответствующей ответственности, не платили бы процентов, а также могли бы задержать свое исполнение или отказаться от исполнения обязательства.
Следует заметить, что в литературе предлагается усмотреть право должника на основании положений ст. 406 ГК РФ помимо требования о возмещении убытков заявлять и требование о расторжении договора и возмещении убытков. Данное предложение, на наш взгляд, по существу правильное, поскольку позволяет устранить неопределенность положения, когда кредитор не совершает необходимых действий, без которых должник не может исполнить свое обязательство, должник, следовательно, не исполняет обязательство, и такое положение вещей может продолжаться неопределенно долгое время. Дабы не допустить такой неопределенности, следует признать в этой ситуации за должником право на отказ от исполнения обязательства и, следовательно, в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ на расторжение договора.
Системный анализ ст. 328 и 406 ГК РФ показывает, что если первая отнесена законодателем к правилам об исполнении обязательств, то вторая обнимается главой об ответственности за нарушение обязательств. На практике возникают споры о привлечении к ответственности лица, приостановившего свое обязательство на основании ст. 328 ГК РФ, к ответственности за просрочку исполнения обязательства. Поскольку действия по приостановлению исполнения обязательства являются правомерными, какой-либо речи об ответственности управомоченного лица здесь, казалось бы, быть не должно. Однако судебно-арбитражная практика, отыскивая, видимо, какие-либо связи с институтом, регулирующим ответственность за неисполнение обязательств, в некоторых случаях привлекает к регламентации отношений и положения п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ, в чем, на наш взгляд, необходимости нет. Так, при пересмотре судебных актов нижестоящих инстанций арбитражный суд кассационной инстанции, в частности, отметил в постановлении, что в связи с неисполнением истцом своих обязательств по поставке ответчик вправе был приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения (п. 2 ст. 328 ГК РФ), на что обоснованно сослались суды, указав на то, что в соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, и поэтому, исходя из обстоятельств отношений сторон,
оснований для применения к ответчику ответственности в виде уплаты неустойки не имеется <1>. Представляется, что данное постановление арбитражного суда кассационной инстанции в резолютивной его части по существу является правильным. Другие суды, разрешая вопрос об ответственности приостановившего встречное исполнение лица, отмечают, что его действия не являются противоправными, отказывают в привлечении его к ответственности, не прибегая при этом к квалификации отношений по нормам п. 3 ст. 405 и 406 ГК РФ <2>, хотя и используют соответствующую этим положениям терминологию, в частности о том, что должник не считается в этих случаях просрочившим <3>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.12.2001 N КГ-А40/8361-01.
<2> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26.08.97 N
Ф09-710/97-ГК.
<3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 22.07.1997 N
Ф09-600/97-ГК.
Имеются в судебно-арбитражной практике примеры распространения правового режима ст. 328 ГК РФ и на такие обязательства, одно из которых хотя и является условием исполнения другого, но не может быть отнесено к встречному предоставлению. Например, по одному из дел суд установил, что условиями договора предусмотрено внесение арендной платы по выписываемым арендодателем счетам, а за нарушение сроков оплаты выставленных счетов предусмотрена уплата пени. При этом суд применительно к таким условиям посчитал, что установление встречного исполнения обязательства соответствует требованиям п. 1 ст. 328 ГК РФ. В другом деле суд указал, что ст. 328 ГК РФ предоставляет право поставщику приостановить исполнение своего обязательства либо оказаться от его исполнения в связи с непредставлением покупателем заказа на металлопродукцию <1>. Представляется, что более верным была бы квалификация этих отношений по ст. 406 ГК РФ.
--------------------------------
<1> См.: Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от
10.12.2001 N А56-21008/01; от 24.11.99 N А13-1105/99-13.
Ж. Основания применения
Право лица, на котором лежит встречное (последующее) предоставление по задержке исполнения или отказу от исполнения может быть реализовано при наличии одного из двух оснований. Первое - непредоставление стороной предшествующего исполнения (при частичном непредоставлении - соответственно частичная задержка или отказ). Второе - наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предшествующее исполнение не будет произведено в установленный срок.
Данное правовое регулирование не является чем-то новым для российского права. Так, еще Г.Ф. Шершеневич указывал на этот счет следующее. Когда товар сдан на железную дорогу или пароход для доставки его покупщику, продавец вправе остановить в пути товар, запретить выдачу груза покупателю, если возникает основательное предположение, что покупная цена не может быть получена как при несостоятельности. Это право остановки товара в пути известно под именем in transito droit или droit de suite. Наше законодательство предоставляет конкурсному управлению право остановить в пути товары, на которые несостоятельным должником посланы уже покупщику накладные или коносаменты, если деньги за товары от него еще не поступили. Едва ли это право можно рассматривать как привилегию конкурсного управления. Очевидно, право должно быть признано за каждым продавцом, который может осуществить его: a) при продаже в кредит, если покупщик объявлен несостоятельным; b) при продаже на наличные, если покупщик до получения товара не внес денег в установленный срок <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 152.
Применительно к действующему гражданскому праву данная ситуация при известных обстоятельствах может квалифицироваться и несколько иным образом. На наш взгляд, применение предписаний ст. 328 ГК РФ о задержке исполнения и об отказе от исполнения может иметь место лишь до исполнения лицом, на котором лежит встречное исполнение, но никак не после его исполнения. Следовательно, если в соответствии с законом и условиями обязательства обязанность продавца считается исполненной (п. 2 ст. 458 ГК РФ), то применение ст. 328 ГК РФ уже невозможно, ибо нельзя приостановить того, что уже сделано, равно и отказаться от исполнения того, что уже исполнено <2>. В случаях наличия у продавца непосредственного или хотя бы опосредованного владения проданными вещами (при условии, что право собственности
на них перешло к покупателю) его интерес в отношении неполученной покупной цены мог бы, смотря по обстоятельствам, быть реализован за счет специального способа обеспечения исполнения обязательств - удержания (ст. 359, 360 ГК РФ) <3>.
--------------------------------
<2> Поэтому представляется обоснованным вывод арбитражного суда кассационной инстанции, сделанный при рассмотрении одного из дел. Суд указал, что совершение ответчиком действия по исполнению встречной обязанности исключает применение им правил ст. 328 ГК РФ, предоставляющей ему право одностороннего отказа от договора (см.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.10.2002 N А79-1636/02-СК2-1448).
<3> О соотношении права удержания и предписаний ст. 328 ГК РФ см.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 2003. С. 183 - 192; о судебноарбитражной практике см.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 04.04.2000 N А35-4650/98-С5; о разграничении встречного исполнения и удержания в немецком праве см.: Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 212.
В судебно-арбитражной практике тем не менее встречаются случаи, где право на отказ от исполнения встречного обязательства распространяют и на случаи, когда такое обязательство уже исполнено. Так, в одном судебном акте констатируется следующее. В соответствии со ст. 569 и п. 2 ст. 328 ГК РФ контрагент, исполнивший договор мены первым, может воспользоваться правами, предоставляемыми ему п. 2 ст. 328 ГК РФ, о встречном исполнении, отказаться от договора и требовать возмещения убытков <4>. Другие суды, однако, придерживаются прямо противоположного мнения. Так, в судебном акте кассационной инстанции указывалось, что суд апелляционной инстанции неправомерно применил ст. 328 ГК РФ к обстоятельствам дела, предусматривающую право приостановления стороной исполнения встречного обязательства в случае неисполнения обязанной стороной обусловленного договором обязательства, поскольку обязательство по договору о передаче товара уже исполнено продавцом <5>.
--------------------------------
<4> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.12.99 N Ф04/2714-617/А45-99; Постановление Федерального арбитражного суда ВосточноСибирского округа от 22.04.98 N А33-1771/97-С2-Ф02-344/98-С2.
<5> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от
19.10.2001 N Ф03-А59/01-1/2014.
В отношении временных пределов применения отказа от исполнения или задержки исполнения существует и иная точка зрения. М.И. Брагинский предлагает считать особым случаем встречного исполнения обстоятельства, предусмотренные п. 2 ст. 489 ГК РФ. Данная диспозитивная норма предоставляет продавцу в договоре купли-продажи в рассрочку право на случай, если покупатель не произвел в установленный срок очередного платежа за товар, который был не только продан, но и передан покупателю, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата товара <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. С. 389.
Неисполнение предшествующего обязательства как основание для приостановления или отказа от исполнения встречного обязательства на практике может не всегда иметь вполне очевидные формы. В частности, требуется особо выделить случаи, когда предшествующее исполнение как будто предоставлено, однако объект предоставленного не соответствует тому, к чему обязался контрагент. Например, контрагент передает вещь, которая не соответствует той, которую он должен предоставить. В судебной практике имеется дело, из обстоятельств которого следует, что по договору аренды арендодатель передал арендатору помещение, непригодное для использования в соответствии с целевым назначением, указанным в договоре, в связи с чем суд констатировал отсутствие у арендатора в силу п. 2 ст. 328 ГК РФ обязанности по оплате арендной платы <2>. В научной литературе признается синаллагматический характер договора аренды. Это выражается в том, что на стороне арендатора во всех случаях лежит встречное исполнение его обязательств, т.е. исполнение обязательств арендатором по уплате арендной платы обусловлено исполнением арендодателем своих обязательств по передаче имущества во владение и пользование арендатору (п. 1 ст. 328 ГК РФ). В связи с этим признается, что арендатор не должен
исполнять свои обязанности по внесению арендной платы до исполнения арендодателем своих обязанностей по передаче ему арендованного имущества <3>.
--------------------------------
<2> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.08.2002 N КГ-А40/4886-02. Здесь следует уточнить, что коль скоро речь идет о применении положений ст. 328 ГК РФ, затруднительно говорить об отсутствии обязанности по оплате, ибо названная норма применяется к случаям, когда обязанность существует, однако ее исполнение может быть приостановлено либо контрагент вовсе может отказаться от ее исполнения.
<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 442 (автор главы - В.В. Витрянский).
Очевидность неисполнения
Пункт 2 ст. 328 ГК РФ предоставляет соответствующей стороне право приостановить исполнение или отказаться от исполнения при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предшествующее исполнение не будет предоставлено другой стороной в установленный срок.
В отношении этого основания в литературе указывается, что данные обстоятельства являются предметом оценки, т.е. являются оценочной ситуацией <1>. Действительно, в конкретных обстоятельствах очевидность того, что исполнение обязательства не будет произведено в установленный срок, может оцениваться по-разному разными лицами. Наличие или отсутствие очевидных обстоятельств, свидетельствующих о неизбежности просрочки, в случае судебного спора станет предметом доказывания.
--------------------------------
<1> Гараймович Д.А. Оценочные понятия в современном гражданском праве // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 139.
М.И. Брагинский в качестве примера, конкретизирующего такие обстоятельства, ссылается на положения п. 2 ст. 715 ГК РФ <2>, согласно которому если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
--------------------------------
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 576. В тексте комментария, видимо, допущена опечатка, ибо указывается на п. 3 данной статьи, тогда как по смыслу речь идет о п. 2.
Очевидность неисполнения обязательства к установленному сроку может возникать и более или менее легко доказываться при поставках товара определенным транспортом, чьи технические характеристики передвижения позволяют с точностью определить неизбежность предстоящей просрочки исходя из места нахождения транспорта в определенный момент (например, при морских перевозках).
Принципы Европейского договорного права, в отличие от Принципов УНИДРУА, также устанавливают право стороны на приостановление исполнения обязательства пока очевидно, что другая сторона не исполнит своего обязательства к установленному сроку (ст. 9.201) <1>. Аналогичный подход проявляется в некоторых европейских странах.
--------------------------------
<1> Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by Ole Lando, Hugh Beale. P. 404.
Статья 71 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980) устанавливает, что сторона может приостановить исполнение своих обязательств, если после заключения договора становится видно, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств в результате:
a)серьезного недостатка в ее способности осуществить исполнение или в ее кредитоспособности; или
b)ее поведения по подготовке исполнения или по осуществлению исполнения договора <2>.
--------------------------------
<2> Сравнение Венской конвенции и положений ст. 328 ГК РФ приводят специалистов к выводу о том, что последние содержат менее четкое регулирование (см.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. Изд. 2-е, испр. С. 226).
Если продавец уже отправил товар до того, как выявились указанные основания, он может воспрепятствовать передаче товара покупателю, даже если покупатель располагает документом, дающим ему право получить товар. Данное положение относится только к правам на товар в отношениях между покупателем и продавцом.
При этом сторона, приостанавливающая исполнение независимо от того, делается ли это до или после отправки товара, должна немедленно дать извещение об этом другой стороне и должна продолжить осуществление исполнения, если другая сторона предоставляет достаточные гарантии исполнения своих обязательств.
В связи с вопросом об очевидности неисполнения уместно обратить внимание на подход украинских законодателей. Дабы формализовать основание для применения аналогичной нормы, устанавливается, что сторона, которая заведомо знает, что она не сможет исполнить свои обязательства, должна своевременно уведомить об этом другую сторону (ст. 538 ГК Украины). При этом закон предусматривает в качестве самостоятельного основания для приостановления исполнения очевидность неисполнения противной стороной. Исполнение указанного предписания на практике может оказаться весьма маловероятным при отсутствии соответствующих стимулов для контрагента, знающего о своей вероятной неисправности <3>.
--------------------------------
<3> Хотя такая практика, когда контрагент сообщает о том, что он не исполнит обязательство, предпочитая предупредить противную сторону, представляется честной и добросовестной, ожидать "доноса на самого себя" едва ли будет прагматичным.
Предоставление последующего исполнения до получения предшествующего исполнения
Согласно п. 3 ст. 328 ГК РФ если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение.
Данное законоположение, взятое в отдельности, может вызывать определенное недопонимание. Поэтому следует учитывать, что сторона, обязанная к предшествующему исполнению, обязана предоставить его независимо от того, предоставлено ли последующее исполнение или нет. Предшествующее исполнение контрагент должен произвести первым, поэтому обязанность к такому предоставлению возникает с момента заключения соответствующего договора и продолжает существовать вплоть до ее прекращения по основаниям, предусмотренным гражданским правом. Поэтому можно даже предположить, что изъятие предписания п. 3 ст. 328 ГК РФ из позитивного регулирования едва ли что-нибудь изменило. Иными словами, производство последующего исполнения до исполнения соответствующей стороной предшествующего предоставления (фактическое изменение последовательности действий по исполнению) не освобождает последнюю от обязательств по договору. Такое изменение свидетельствует лишь о том, что должник, имеющий право исполнить вторым (последующее исполнение), отказался от реализации имеющейся у него льготы и тем самым свел на нет свои возможности по применению соответствующей меры оперативного воздействия на случай неисправности со стороны контрагента.
Предписание п. 3 ст. 328 ГК РФ следует понимать таким образом, что принуждение к последующему исполнению может иметь место на основании данной нормы в случае принятия предшествующего исполнения контрагентом. Если же встречное исполнение произведено, но оно правомерным образом не принимается, например потому, что оно произведено досрочно или не в соответствии с условиями обязательства, то контрагент может быть понужден к исполнению своего обязательства только в том случае, если принуждение к исполнению обязательства в натуре в данном случае допустимо <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее о присуждении исполнения обязательства в натуре в современной отечественной литературе см.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001; Карапетов А.Г. Присуждение к исполнению обязательства в натуре. М., 2002.
Правомерность предоставления последующего исполнения до исполнения предшествующего определяется в зависимости от конкретных условий обязательства. Если последующее исполнение осуществлено в сроки, предусмотренные договором, и с соблюдением иных его условий, то, наверное, можно говорить о правомерности таких действий и, следовательно, обязанности другой стороны принять предложенное исполнение.
Если же последующее исполнение предлагается в нарушение условий договора (например, досрочно), то такое предложение исполнения является предложением ненадлежащего исполнения и, следовательно, кредитор вправе его не принимать.
Отдельно надо поставить случаи, когда кредитор принимает последующее исполнение, несмотря на то что предшествующего исполнения он сам как должник еще не произвел.
Арбитражная практика следующим образом определяет на конкретном примере взаимоотношения сторон. Поставщик обратился в арбитражный суд с иском к покупателю о взыскании с последнего стоимости продукции и процентов на основании ст. 395 ГК РФ.
Договором поставки была предусмотрена аккредитивная форма оплаты, при этом поставщик, не дожидаясь открытия аккредитива, поставил товар. При этом покупатель, приняв товар, его не оплатил, полагая, что основанием последнего может являться нарушение порядка поставки при условии открытия аккредитива. Иск был удовлетворен исходя из того, что поставщик был вправе, но не обязан отказаться от поставки при отсутствии аккредитива. Как следует из п. 3 ст. 328 ГК РФ, если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 2 приложения к информационному письму от 15.01.99 N 39, утвердившему "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов" // Вестник ВАС РФ. 1999. N 4. С. 48.
Конечно, смотря по конкретным условиям договора, в отдельных случаях, видимо, можно будет прийти к выводу о принципиально иной совместной воле сторон. А именно, когда договоренность сторон сводится к тому, что последующее исполнение производится только и при условии предоставления предшествующего. Иными словами, стороны могут определить, что если должник обязан исполнить вторым (встречное исполнение), то он не вправе исполнить свое обязательство, пока не получит исполнения от другой стороны <2>. Представляется, что такая договоренность не вступает в противоречие с действующим законодательством.
--------------------------------
<2> В этом же смысле высказывается Г.Д. Отнюкова (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 696).
Поскольку последовательность исполнения обязательства представляет собой не что иное, как одно из условий соглашения сторон, то обязательство в силу ст. 309 ГК РФ должно исполняться надлежащим образом, в том числе в соответствии с этим условием. Обычно встречное исполнение, оговоренное в договоре, формулируется в том смысле, что сторона, обязанная к последующему исполнению, не может в силу наличия у нее соответствующего права быть принуждена к первоначальному исполнению. Однако это не препятствует ей произвести надлежащее исполнение и до получения предшествующего предоставления. Поэтому приводимые в некоторых случаях доводы сторон спора о том, что исполнение встречного обязательства до получения предшествующего исполнения представляет собой не допускаемое законом одностороннее изменение условий договора о порядке расчетов, отклоняются судами. Так, по одному делу подрядчик приступил к выполнению работ до получения обусловленного договором аванса. Ссылаясь на ошибочность выводов суда нижестоящей инстанции, арбитражный суд кассационной инстанции указал, что ст. 328, 711, 719 ГК РФ предусматривают право, а не обязанность подрядчика требовать выплаты ему аванса, а также не приступать к работе в случае нарушения заказчиком своих обязательств по договору. Договор также не предусматривает обязанности истца отодвинуть срок начала работ при непоступлении аванса. При таких обстоятельствах исполнение работы истцом до поступления аванса нельзя рассматривать в качестве одностороннего изменения им условий договора о порядке расчетов <1>. В другом деле суд указал, что, когда поставщик, не ожидая поступления предоплаты, отгружает продукцию, речь необходимо вести не об изменении условий договора, а об изменении способа исполнения обязательства, что допускается в силу ст. 328 ГК РФ <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 03.10.2000 N А12-3775/00-С20.
<2> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05.11.96 N
Ф09-774/96-ГК.
Как уже указывалось, договор может и по-иному урегулировать отношения сторон в этой части. Представляется, что в гражданском праве не имеется препятствий для того, чтобы более жестко взаимообусловить предшествующее и последующее исполнение. Например, стороны вправе оговорить, что до получения предшествующего исполнения или его соответствующей части другая сторона не вправе производить исполнение своего встречного обязательства.
З. Частичное предоставление предшествующего исполнения