Неоспоренные правоустанавливающие документы препятствуют восстановлению права

Фактом, на основании которого можно оспорить зарегистрированное право, является недействительность правоустанавливающих документов, послуживших основанием к такой регистрации. В требованиях об оспаривании зарегистрированного права будет отказано, если не оспорены основания возникновения права. Основания возникновения права на недвижимость оспариваются путем заявления требования о признании сделки недействительной или требования о признании акта органа государственной власти или органа местного самоуправления недействительным.

Правовая позиция по оспариванию зарегистрированного права на недвижимость изложена в Постановлении № 10/22.

Цитата: «Оспаривание зарегистрированного права на недвижимое имущество осуществляется путем предъявления исков, решения по которым являются основанием для внесения записи в ЕГРП. В частности, если в резолютивной части судебного акта решен вопрос о наличии или отсутствии права либо обременения недвижимого имущества, о возврате имущества во владение его собственника, о применении последствий недействительности сделки в виде возврата недвижимого имущества одной из сторон сделки, то такие решения являются основанием для внесения записи в ЕГРП» (абз. 2 п. 52 Постановления № 10/22).

Указанные изменения в судебной практике заключаются в отказе в удовлетворении иска о признании зарегистрированного права как способа защиты нарушенных прав. Решение этой проблемы еще ранее было связано с принятием Президиумом ВАС РФ постановления от 28.04.2009 № 15148/08, в котором суд изложил принципиальную и однозначную позицию, согласно которой оспаривание зарегистрированного права на недвижимое имущество может происходить лишь с использованием установленных гражданским законодательством способов защиты, применяемых с учетом характера и последствий соответствующего правонарушения, но ни в Гражданском кодексе РФ, ни в Законе № 122-ФЗ, ни в иных законах не предусмотрен такой способ защиты, как признание недействительным зарегистрированного права.

До принятия постановления Президиума ВАС РФ от 28.04.2009 № 15148/08 случаи отказа в удовлетворении требования о признании недействительным зарегистрированного права на основании выбора истцом ненадлежащего способа защиты встречались крайне редко. Можно привести лишь несколько таких судебных актов. Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.07.2007 по делу № А33-1627/07-Ф02-4295/07 суд указал, что хотя перечень способов защиты гражданских прав, закрепленный ст. 12 ГК РФ, не является исчерпывающим, использование других способов защиты права допускается Гражданским кодексом РФ только при наличии прямого указания закона. При этом ни ст. 12 ГК РФ, ни другим действующим законодательством не предусмотрен такой способ защиты права, как признание недействительным зарегистрированного права собственности. Аналогичное мнение высказано в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 15.08.2007 № Ф04-4598/2007(36154-А03-22).

На основании высказанной правовой позиции стала складываться новая судебная практика: ВАС РФ отказывает в пересмотре в порядке надзора судебных актов, в соответствии с которыми истцу отказано в удовлетворении иска о признании недействительным зарегистрированного права (определения от 14.04.2010 № ВАС-4665/10, от 25.05.2010 № ВАС-6074/10, от 25.05.2010 № ВАС-6079/10, от 24.06.2010 № ВАС-7602/10, от 20.01.2011 № ВАС-18298/10, от 19.01.2012 № ВАС-17610/11). Правовая позиция о невозможности оспаривания зарегистрированного права путем заявления иска о признании недействительным зарегистрированного права последовательно отражается окружными арбитражными судами (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 18.03.2010 по делу № А32-12788/2008, от 27.06.2012 по делу № А63-6899/2010; Московского округа от 01.04.2010 № КГ-А41/2759-10-П, от 07.05.2010 № КГ-А41/4247-10-П; Поволжского округа от 28.05.2010 по делу № А55-18355/2009, от 18.07.2011 по делу № А65-18227/2010; Восточно-Сибирского округа от 24.09.2010 по делу № А10-4746/2009; Западно-Сибирского округа от 01.12.2010 по делу № А03-2659/2010; Северо-Западного округа от 02.02.2011 по делу № А66-10799/2009; Центрального округа от 17.02.2011 по делу № А23-2298/10Г-16-108, от 28.07.2011 по делу № А14-14710/2009/561/22; Дальневосточного округа от 18.07.2011 № Ф03-2958/2011, от 17.10.2011 № Ф03-4123/2011, от 07.11.2011 № Ф03-4937/2011; Уральского округа от 21.07.2011 № Ф09-4357/11, от 01.03.2012 № Ф09-814/12, от 29.05.2012 № Ф09-3084/12; Волго-Вятского округа от 26.03.2012 по делу № А43-9351/2011).

Выбор надлежащего способа оспаривания зависит от фактических обстоятельств конкретного дела

Если иск о признании недействительным зарегистрированного права не является надлежащим способом защиты гражданских прав, то возникает вопрос о надлежащем способе оспаривания зарегистрированного права и аннулирования регистрационной записи. Правовая позиция, закрепленная в п. 52 Постановления № 10/22, привела к тому, что арбитражные суды стали отказывать в удовлетворении исков о признании недействительным зарегистрированного права, не предлагая иного способа защиты вещного права истца.

В случае оспаривания зарегистрированного права заинтересованное лицо вправе применить один из способов защиты гражданских прав, установленных ст. 12 ГК РФ. Но какое требование, из перечисленных в этой статье, следует заявлять?

В ранее упомянутом постановлении от 28.04.2009 № 15148/08 Президиум ВАС РФ указал, что восстановление нарушенного права собственности применительно к спору об оспаривании государственной регистрации возможно лишь путем заявления требования об изъятии имущества из чужого незаконного владения. При этом следует отметить, что в указанном постановлении Президиум ВАС РФ определил правовую позицию по применению норм права при обращении в суд с иском о признании недействительным зарегистрированного права собственности на недвижимое имущество и признании права на него при отсутствии у истца статуса титульного собственника и фактического владения предметом спора.

Постановление № 10/22 предлагает судам в случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения (право собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами, право собственности на движимое имущество зарегистрировано как на недвижимое имущество, ипотека или иное обременение прекратились), оспаривать зарегистрированное право или обременение путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующими (абз. 4 п. 52).

Следовательно, выбор надлежащего способа оспаривания зависит от фактических обстоятельств конкретного дела и последствий соответствующего правонарушения. При этом в судебной практике пока не сформирован единый подход относительно надлежащего способа оспаривания. В связи с этим предлагаем наиболее оптимальные и нормативно обоснованные варианты оспаривания зарегистрированного права.

Первый вариант: требование о применении последствий недействительности сделки в виде возврата объекта недвижимости. Данный вариант оспаривания применяется только в случае, если сторонами спора по оспариванию зарегистрированного права выступают те же лица, что и сторонами недействительной сделки. Если же приобретатель по недействительной сделке в последующем произвел отчуждение спорной недвижимости, то для оспаривания зарегистрированного права третьего лица (лица, не участвующего в первой сделке) следует заявлять вещно-правовое требование. При помощи реституции собственник может получить вещь только от стороны по своей недействительной сделке.

Такой вывод соответствует судебной практике (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 126 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения»).

Если имущество получено приобретателем от управомоченного отчуждателя, то категория добросовестности к данному способу оспаривания применению не подлежит. А использование реституции не ставится в зависимость от добросовестности сторон недействительной сделки. Это значит, что при возврате сторонами полученного по недействительной сделке, совершенной управомоченным лицом, не имеется оснований учитывать добросовестность сторон, определенную в ст. 302 ГК РФ.

Указанный подход в оспаривании зарегистрированного права встречается в судебной практике окружных судов. Так, например, в ряде постановлений ФАС указано, что восстановление нарушенного права собственности применительно к делу об оспаривании зарегистрированного права возможно путем заявления требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки (постановления ФАС Центрального округа от 03.12.2010 по делу № А14-4458/2010/99/4, от 29.06.2012 по делу № А35-14494/2011; Волго-Вятского округа от 26.03.2012 по делу № А43-9351/2011; Северо-Кавказского округа от 26.06.2012 по делу № А22-1891/2011).

Второй и третий варианты оспаривания зарегистрированного права связаны с использованием вещно-правовых исков и применяются в случаях, когда стороны дела об оспаривании и стороны первоначальной недействительной сделки не совпадают.

Реституция в такой ситуации не применяется, поскольку между первоначальным собственником и последним приобретателем нет непосредственной правовой связи. Их связывает только цепочка недействительных сделок. На невозможность использования реституции в таких ситуациях указано в постановлении Конституционного суда РФ от 21.04.2003 № 6-П.

Если применение реституции невозможно, то оспаривание зарегистрированного права на недвижимость производится с помощью вещно-правовых исков. При этом решающее значение в выборе конкретного иска имеет обстоятельство, связанное с тем, кто владеет предметом спора.

Второй вариант: реализуется посредством виндикационного иска. Он применяется, если истец не обладает на предмет спора зарегистрированным правом и фактически им не владеет. Следовательно, вопрос о вещном праве на такое имущество может быть разрешен только при рассмотрении виндикационного иска с соблюдением правил, предусмотренных ст.ст. 223 и 302 ГК РФ.

Рассмотрением виндикационного иска обеспечивается возможность установления добросовестности приобретения имущества и его надлежащего собственника, соединения права и фактического владения, а также защита владельца правилами об исковой давности, что гарантирует всем участникам спора защиту их прав и интересов.

ВАС РФ в своей практике исходит из того, что поскольку истец не владеет спорной недвижимостью и не обладает зарегистрированным правом на нее, оспаривание права собственности ответчика невозможно без предъявления виндикационного иска (постановления Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 № 10527/08, от 15.09.2009 № 5429/09; определения от 23.05.2011 № ВАС-5832/11, от 11.04.2012 № ВАС-3616/12).

Данная правовая позиция встречается в практике окружных судов (постановления ФАС Московского округа от 01.06.2010 № КГ-А40/5159-10, от 01.04.2011 № КГ-А40/1173-11-П; Центрального округа от 09.08.2010 по делу № А35-2478/06-С12; Уральского округа от 02.02.2011 № Ф09-11486/10-С6).

В судебных актах ФАС Уральского округа не раз отмечалось, что при признании договора, послужившего основанием государственной регистрации, недействительным или незаключенным, госрегистрация прав на недвижимое имущество не является препятствием для рассмотрения вещно-правового требования и для решения судом вопроса о законности возникновения зарегистрированного права (постановления от 09.10.2006 № Ф09-8905/06-С6, от 20.07.2006 № Ф09-903/06-С6; п. 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», одобренного Президиумом ФАС Уральского округа, прот. от 27.04.2007 № 7).

Данный подход основывается на том, что в соответствии с п. 1 ст. 17 Закона № 122-ФЗ основанием для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются, в том числе, вступившие в законную силу судебные акты. А иск об истребовании из чужого незаконного владения объектов недвижимости удовлетворяется только в случае установления судом факта наличия права собственности истца и незаконности владения ответчиком предметом спора.

Более того, как следует из п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.07.2009 № 132 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами статей 20 и 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"», основанием для госрегистрации прав на недвижимое имущество в соответствии со ст. 28 Закона № 122-ФЗ, являются судебные акты, в резолютивной части которых имеется вывод о принадлежности имущества определенному лицу на вещном или обязательственном праве (наличии обременения или ограничения права), подлежащем госрегистрации.

Указанная выше тенденция судебной практики вполне может быть в будущем отражена в законодательстве. Так, проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусматривает включение в ГК РФ ст. 227, третий пункт которой предлагается в следующей редакции: «Удовлетворение виндикационного иска в отношении лица, право которого зарегистрировано, является основанием для аннулирования записи о праве данного лица и для регистрации права лица, истребовавшего вещь из чужого незаконного владения». Также этим законопроектом предлагается ужесточить порядок приобретения в собственность недвижимого имущества, закрепив в п. 3 ст. 247 ГК РФ правило о том, что право собственности на недвижимую вещь может быть зарегистрировано за ее владельцем, если иное не предусмотрено законом или договором.

Третий вариант: защита прав истца в отношении недвижимости может производиться лишь посредством заявления требования о признании права собственности на указанное имущество. Этот вариант становится возможным, если истец является фактическим владельцем недвижимого имущества, зарегистрированное право на которое им оспаривается.

Решение проблемы о соотношении иска о признании права собственности и виндикационного иска связано с принятием Президиумом ВАС РФ постановления от 04.09.2007 № 3039/07. В указанном постановлении суд изложил однозначную позицию о том, что в удовлетворении требований о признании права собственности необходимо отказывать в случае отсутствия у истца права владения предметом спора, так как вопрос о праве собственности на недвижимое имущество, в случае утраты истцом владения, может быть разрешен только при рассмотрении виндикационного иска. Аналогичная позиция была изложена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 06.11.2007 № 8665/2007, от 27.01.2009 № 10527/08 и определениях ВАС РФ от 27.02.2012 № ВАС-1089/12, от 20.03.2012 № ВАС-2528/12.

Возможность оспаривания зарегистрированного права посредством иска о признании права собственности не вызывает сомнений как в правовой литературе, так и в практике судов кассационной инстанции (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 23.08.2010 по делу № А29-10071/2009; Восточно-Сибирского округа от 16.12.2011 по делу № А19-4734/09, от 19.04.2012 по делу № А33-10049/2011). Так, в постановлении ФАС Московского округа от 02.03.2010 № КГ-А40/1017-09 сказано, что истец, обращаясь с иском о признании недействительным зарегистрированного права собственности в отношении спорного объекта недвижимости, не учел, что восстановление нарушенного права государственной собственности применительно к рассматриваемому спору возможно лишь путем заявления требования о признании права государственной собственности на спорные нежилые помещения. Кроме того, в п. 58Постановления № 10/22 установлено правило, согласно которому лицо, считающее себя собственником находящегося в его владении недвижимого имущества, право на которое зарегистрировано за иным субъектом, вправе обратиться в суд с иском о признании права собственности.

Среди случаев оспаривания зарегистрированного права стоит отметить ситуацию, когда право собственности на один и тот же объект одновременно зарегистрировано за несколькими лицами. Единственной особенностью рассмотрения таких дел является то, что суду необходимо оценить основания возникновения права собственности как истца, так и ответчика. При этом само по себе наличие государственной регистрации права ответчика не влияет на возможность оспаривания этого права истцом, так же, впрочем, как и наличие записи о праве истца не свидетельствует об отсутствии (недействительности) оснований возникновения права ответчика.

Постановлением № 10/22 предлагается в описанной выше ситуации предъявлять требование о признании права отсутствующим (абз. 4 п. 52). Представляется, что введение в практику такого способа защиты является излишним, так как в подобной ситуации вполне возможно использование как виндикационного иска, так и иска о признании права собственности.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Медиативное соглашение. Какие преимущества дает его заключение

Юлия Александровна Кузнецова  шеф-редактор журнала «Арбитражная практика»

• Может ли заключение медиативного соглашения препятствовать обращению в судебные органы

• На каких стадиях спора стороны могут заключить медиативное соглашение

• Какие требования предъявляются к кандидатуре медиатора

В целях снижения нагрузки на судебный аппарат, а также экономии судебных издержек, в качестве альтернативы судебному порядку с 1 января 2011 года в Российской Федерации начал действовать институт урегулирования разногласий с привлечением независимого постороннего лица – медиация. Данная примирительная процедура без обращения за защитой своих прав в судебные органы регулируется Федеральным законом от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон № 193-ФЗ). Несмотря на то, что со времени введения института медиации прошло уже более 2 лет, широкого распространения он пока не получил. Возможно, это связано с правовой культурой нашей страны и тем, что участникам гражданского оборота гораздо спокойнее использовать более знакомые способы разрешения хозяйственных споров, чем пробовать что-то новое, пусть и более удобное. Вместе с тем применение процедуры медиации имеет ряд действительных преимуществ перед классическим судебным рассмотрением спора и может стать эффективным инструментом разрешения конфликтов. Грамотно составленное медиативное соглашение позволит участникам конфликта существенно сократить издержки, неизбежные при обычном (судебном) ведении дел. Такое соглашение не требует соблюдения жестких формальных процедур, вследствие чего, стороны существенно экономят время. Однако, чтобы медиативное соглашение достигло желаемого эффекта, при его заключении участники спора должны учитывать специфику данной процедуры. В противном случае, медиативное соглашение может быть признано ничтожным.

Медиативное соглашение не подлежит принудительному исполнению

Процедура медиации является альтернативой рассмотрению спора в суде общей юрисдикции или в арбитражном суде, а также разбирательству дела в третейском суде. Следовательно, процедуру медиации необходимо разграничивать с гражданским и арбитражным судопроизводством, с одной стороны, и с третейским разбирательством, с другой стороны.

Основные отличия медиации от правосудия заключаются в следующем.

Во-первых, правосудие в РФ осуществляется только судом. Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе, в последнем случае – любыми лицами, достигшими возраста 18 лет, обладающими полной дееспособностью и не имеющими судимости (части 1, 2 ст. 15 Закона № 193-ФЗ).

Во-вторых, разбирательство дел в судах открытое (ст. 11 АПК РФ). Процедура медиации напротив проводится на основе принципа конфиденциальности (ст. 3 Закона № 193-ФЗ).

В-третьих, вступившие в законную силу судебные акты обязательны на всей территории РФ и подлежат принудительному исполнению. Медиативное соглашение, заключаемое по результатам проведения процедуры медиации, квалифицируется как гражданско-правовая сделка и подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения медиативного соглашения заинтересованным лицам за защитой своих прав надлежит обращаться в суд (части 2, 4 ст. 12 Закона № 193-ФЗ).

Отличия деятельности медиатора на профессиональной основе от третейского разбирательства не так очевидны.

Третейские суды тоже не относятся к судебной системе РФ. Третейское разбирательство также осуществляется на основе принципа конфиденциальности (ст. 18 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в РФ» (далее – Закон № 102-ФЗ). Если судебное разбирательство для одной из сторон, коей является ответчик, всегда будет вынужденным и не зависит от его желания, то вступление в процедуры внесудебного урегулирования спора основывается на взаимном волеизъявлении сторон. Волеизъявление выражается в соглашении (третейском, медиативном), которое стороны заключают при оформлении договорных отношений, либо после возникновения спора.

Существенное отличие процедуры медиации от третейского разбирательства состоит в следующем. Стороны конфликта, заключая соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда, признают, что тем самым они отказываются от права на обращение в арбитражный суд или суд общей юрисдикции. Соглашение о применении процедуры медиации, напротив, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд (ч. 3 ст. 7 Закона № 193-ФЗ).

Но главное отличие заключается в том, что и суд, и третейский суд рассматривают дела по существу и выносят решения, которые подлежат принудительному исполнению. Медиатор же не рассматривает дело по существу (не исследует доказательства, не устанавливает факты) и не выносит по нему решение. Медиативное соглашение, которое заключается сторонами в результате урегулирования спора, квалифицируется как гражданско-правовой договор, и исполнимость его обеспечивается взаимной моральной ответственностью сторон.

Медиативное соглашение заключается и на стадии судебного разбирательства

Процедура медиации применяется к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе, в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также по спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений, за исключением коллективных трудовых споров (части 2, 5 ст. 1 Закона № 193-ФЗ).

Процедура медиации может проводиться как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса.

Во внесудебном порядке стороны могут прибегнуть к процедуре медиации в случае, когда у них не получается самостоятельно урегулировать свой спор, но нет намерения обращаться для его разрешения в судебный орган. Заключить соглашение о применении процедуры медиации стороны могут непосредственно при возникновении такой спорной ситуации, а также и на основании внесенной в договор медиативной оговорки о необходимости урегулирования разногласий путем применения процедуры медиации.

Применить процедуру медиации стороны вправе на любой стадии судебного разбирательства, прервав процесс и заявив о своем совместном желании на ее применение в любой момент до принятия решения по спору. Кроме того, в процессе рассмотрения дела суд может предложить сторонам использовать процедуру медиации.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда, может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения (ч. 2 ст. 138 АПК РФ).

Однако в силу специфики споров, рассматриваемых арбитражными судами, далеко не по всем делам стороны могут заключить мировое соглашение. Так, например, стороны не вправе заключить мировое соглашение по административным делам, когда имеет место событие и состав административного правонарушения. При рассмотрении судом заявления о признании недействующими нормативных актов также нельзя заключить мировое соглашение. Ведь в этом случае суд обязан решить вопрос о соответствии спорного нормативного акта законодательству. А заключение мирового соглашения означало бы отказ от предъявленных требований.

Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также к спорам о защите публичных интересов (ч. 5 ст. 1 Закона № 193-ФЗ). Кроме того, она не может применяться в следующих случаях:

• если спор предполагает разрешение сложных правовых вопросов;

• если невозможно добиться заключения соглашения в силу множественности сторон;

• если спорящие стороны не желают сотрудничать друг с другом;

• если стороны желают создать судебный прецедент по спорному вопросу.

Медиатору запрещено собирать доказательства

Кандидатуру медиатора стороны выбирают по взаимному согласию. Кроме того, саморегулируемая организация может рекомендовать кандидатуру или назначить медиатора в случае, если стороны обратились в эту организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации.

Законом № 193-ФЗ определено, какие действия медиатор совершать не вправе.

Цитата: «Медиатор не вправе:     1) быть представителем какой-либо стороны;     2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;     3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;     4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора» (ч. 6 ст. 15).

Поскольку медиатору запрещается оказывать юридические и консультационные услуги, необходимо понимать, что подразумевается под такими услугами, чтобы знать, не вышел ли медиатор за пределы своих полномочий.

Под термином «юридическая услуга» понимается услуга, оказываемая специалистом в области юриспруденции. Но Гражданский кодекс РФ не регулирует такой отдельный вид договорных отношений, как оказание юридических и консультационных услуг. Договору об оказании услуг в кодексе посвящено всего пять статей (ст. ст. 779–783).

Статья 184 ГК РФ предусматривает договор коммерческого представительства, согласно которому коммерческий представитель одновременно представляет разные стороны при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности.

Кодекс профессиональной этики адвоката (едва ли не единственный документ, регулирующий порядок оказания юридических услуг) закрепляет, что предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению (п. 2 ст. 7).

Отсюда следует, что, во-первых, одновременное представительство разных сторон при заключении ими договоров возможно; во-вторых, предупреждение судебных споров входит в предмет договора об оказании юридических услуг, а именно – является обязанностью исполнителя.

Из содержания ст. 15 Закона № 193-ФЗ следует, что медиатор не вправе помогать сторонам формулировать их требования и возражения, собирать доказательства, участвовать в их исследовании, потому что это можно квалифицировать как юридические и консультационные услуги. Исходя из этого, представляется, что медиатор может совершать лишь непоименованные в законе действия организационного и технического характера.

Возможно, было бы логично поручить проведение примирительных процедур лицам, оказывающим юридическую помощь сторонам спора (в том числе адвокатам, нотариусам), как это делается, например, в США. Но это запрещено законом.

Процедура медиации завершается заключением медиативного или мирового соглашения

В Законе № 193-ФЗ не предусмотрен порядок проведения процедуры медиации. Этот порядок устанавливается соглашением сторон (медиативной оговоркой) либо утверждается организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации (ст. 11).

Для некоторых категорий споров федеральным законом установлен обязательный претензионный или иной досудебный порядок их урегулирования.

Например, в случае нарушения обязательств, вытекающих из договора перевозки грузов, грузоотправитель или грузополучатель обязан предъявить перевозчику претензию в порядке, предусмотренном соответствующим транспортным уставом или кодексом, и только после этого обратиться в суд (п.п. 1, 2 ст. 797 ГК РФ).

Результатом завершения процедуры медиации должно стать медиативное соглашение, то есть соглашение, достигнутое сторонами в отношении спора или споров, а равно отдельных разногласий по спору и заключенное в письменной форме. Медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

В любом случае процедура медиации должна проводиться в соответствии с принципами разумности, добросовестности и целесообразности.

Стороне, которая полагает, что ее права и законные интересы нарушены, в целях урегулирования конфликта необходимо направить оппоненту свои требования, изложенные в письменной форме. В этих требованиях нужно раскрыть доказательства, на которые она ссылается, используя ст. 65 АПК РФ, где установлена процедура досудебного раскрытия доказательств. Доказательства должны отвечать требованиям относимости, допустимости, достоверности, достаточности.

Другая сторона конфликта может признать эти требования, а может направить свои возражения в письменной форме, обосновав их соответствующими доказательствами.

Поскольку процедура медиации должна завершиться подписанием медиативного соглашения, которое квалифицируется как гражданско-правовой договор, к ней применяются правила, установленные в гл. 28 ГК РФ.

Цитата: «Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством» (ч. 4 ст.12 Закона № 193-ФЗ).