Нечеткость формулировок условий договора является основной причиной судебного спора

Существенные сложности при защите интересов участников подрядных правоотношений могут возникнуть по следующим приинам:

1. Нечеткое формулирование условий договора на преддоговорной стадии отношений инвестора, заказчика и подрядчика, когда многое кажется само-собой разумеющимся, а ряд соглашений остается на уровне джентльменских договоренностей. Нечеткость формулировок носит настолько выраженный характер, что стороны во многих случаях даже не задумываются над тем, какого рода правоотношения между ними возникнут, и какими нормами права они будут регулироваться;

2. Отсутствие контроля за исполнением обязательств контрагентом в ходе исполнения договора. Мало кто реализует возможности, предоставленные нормами ст. 715 ГК РФ для заказчика и ст. 719 ГК РФ – для подрядчика;

3. Ненадлежащее документальное оформление приемки работ и фиксирование недостатков;

4. Несвоевременный и (или) ненадлежаще оформленный отказ от договора или его расторжение.

Практика рассмотрения споров ВАС РФ по договорам подряда в 2012 году подтверждает, что именно вышеперечисленные ошибки были наиболее распространенными.

Если государственный контракт нельзя изменить, он подлежит расторжению

Продолжая тему регулирования госконтрактов, связанных с подрядными правоотношениями, нельзя не остановиться на постановлении Президиума ВАС РФ от 24.07.2012 № 5761/12, которое содержит правовую позицию относительно расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств.

Как следует из материалов дела, подрядчик обратился с иском к Федеральному агентству по рыболовству о расторжении государственного контракта на основании ст. 451 ГК РФ (существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора). Предметом контракта являлось проектирование и строительство крупнотоннажного научно-исследовательского судна для проведения исследований в Мировом океане.

После заключение контракта в действующее законодательство были внесены изменения, фактически вводящие запрет на производство товарной продукции из водных биологических ресурсов, добытых в научно-исследовательских целях.

С учетом этого, подрядчик предлагал заказчику внести изменения в техническую документацию, а при отсутствии такой возможности, рассмотреть вопрос о расторжении контракта. Отказ заказчика от подписания соглашения о расторжении контракта послужил основанием обращения подрядчика в суд с соответствующим иском.

Правовым обоснованием искового требования заявлена ст. 451 ГК РФ. Суды разрешили спор по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 450 ГК РФ, согласно которому по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. Поскольку подрядчик не доказал факта нарушения заказчиком существенных условий государственного контракта, суды отказали в удовлетворении требований.

Президиум ВАС РФ отменил все принятые по делу судебные акты, указав следующее. Отказывая в расторжении контракта по мотиву того, что подрядчик не доказал факт нарушения заказчиком существенных условий договора, то есть наличие оснований, предусмотренных п. 2 ст. 450 ГК РФ, суд первой инстанции фактически по собственной инициативе изменил основание иска (с существенного изменения обстоятельств, на существенное нарушение условий договора). Между тем процессуальное законодательство не содержит норм, позволяющих суду по собственной инициативе изменять основание заявленного истцом требования.

Кроме того, ВАС РФ указал на то, что по общим правилам, предусмотренным п. 3 ст. 716 ГК РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика, в разумный срок не заменит непригодную техническую документацию или не примет других необходимых мер, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения убытков, причиненных его прекращением. Но в связи с тем, что Закон № 94-ФЗ не предусматривает право исполнителя в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, исполнитель вправе обратиться в арбитражный суд с требованием о расторжении договора.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Подана апелляция по делу о банкротстве. Какие аргументы позволят выиграть процесс

Александр Валерьевич Финогенов  помощник судьи Десятого арбитражного апелляционного суда

Валерий Павлович Быков  судья Десятого арбитражного апелляционного суда, доцент РАГС при Президенте РФ, к. э. н.

Наталья Сергеевна Юдина  заместитель председателя Десятого арбитражного апелляционного суда

• Какие нарушения приводят к безусловной отмене судебного акта

• Как подтвердить полномочия лица при подаче жалобы в электронном виде

• Как исправить последствия поданной с нарушением жалобы

Действующее законодательство о несостоятельности (банкротстве) постоянно изменяется. Это требует от участников процесса особого внимания. Неправильное применение тех или иных норм законодательства о банкротстве приводит к тому, что процесс о несостоятельности, и без того долгий и сложный, может затянуться на более длительное время. Такая неопределенность, как правило, невыгодна ни должнику, ни его кредиторам. Проблемы, выявляемые арбитражными судами апелляционных инстанций при разрешении споров, связанных с банкротством юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, иллюстрируют наиболее типичные ошибки, совершаемые при рассмотрении такой категории дел. Кредитору важно своевременно заявить свои требования и стать реестровым кредитором, что дает право принимать участие в судьбе активов несостоятельного должника. Для этого следует обратить внимание на выявленные в практике нарушения, способные привести к отмене принятого судом первой инстанции акта.

Жалоба, поданная непосредственно в апелляционный суд, подлежит возврату

Лицо, не согласное с актом, принятым судом первой инстанции, вправе обжаловать его в вышестоящий суд. Для процесса важное значение имеет правильный адресат подачи жалобы. Разъяснения по данному вопросу содержатся в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление № 36). Согласно данному документу апелляционная жалоба на судебный акт, в том числе на определение суда первой инстанции, поданная в нарушение ч. 2 ст. 257 или ч. 2 ст. 272 АПК РФ непосредственно в суд апелляционной инстанции, подлежит возврату.

Практика. ООО «Ю.» обратилось в апелляционный суд с жалобой на определение суда об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов ООО «Ф.». Определением апелляционного суда указанная апелляционная жалоба была возвращена заявителю. Апелляционный суд исходил из того, что обязательность подачи апелляционной жалобы через суд первой инстанции, вынесший определение, обусловлена необходимостью направления в суд апелляционной инстанции жалобы вместе с материалами дела, поскольку в соответствии со ст. 268 АПК РФ в порядке апелляционного производства дело рассматривается повторно по имеющимся в нем и дополнительно представленным доказательствам (определение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2012 № 15АП-5112/2012).

Более сложный вопрос таков. Что делать, когда подается вторая или третья апелляционные жалобы на один и тот же судебный акт по делу о банкротстве, если дело вместе с первой жалобой направлено в суд апелляционной инстанции?

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 9 Постановления № 36, если апелляционная жалоба подана непосредственно в суд апелляционной инстанции после возбуждения в нем апелляционного производства по жалобе другого лица, то в этом случае суд, в целях соблюдения принципа процессуальной экономии, решает вопрос о принятии этой жалобы к производству, не возвращая ее заявителю.

Необходимо также иметь в виду, что согласно ч. 5 ст. 260 АПК РФ в случае возвращения апелляционной жалобы, поданной непосредственно в суд апелляционной инстанции, заявитель жалобы вправе повторно обратиться с апелляционной жалобой в общем порядке через арбитражный суд первой инстанции, принявший обжалуемый судебный акт.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд в письменной форме. В соответствии с ч. 1 ст. 260 АПК РФ она может быть подана также в электронном виде. Анализ арбитражной практики показывает, что после изменения редакции ст. 260 АПК РФ заявители апелляционных жалоб достаточно часто стали подавать их в электронном виде (определения Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2012 по делу № А41-12719/11, от 01.11.2012 по делу № А41-19777/12).

При подаче апелляционной жалобы в электронном виде следует подтвердить ее подписание уполномоченным лицом

Важно иметь в виду, что полномочия представителя на обжалование судебного акта по делам о несостоятельности (банкротстве) должны быть специально оговорены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом. Согласно п. 44 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее – Постановление № 35) доверенность на ведение дел в арбитражных судах, не содержащая такого специального указания, не предоставляет упомянутых полномочий. Поэтому первый вопрос, который должен решить суд при принятии апелляционной жалобы на судебный акт по делу о банкротстве, является вопрос о том, предоставлено ли лицу, обратившемуся с жалобой, право апелляционного обжалования.

Из разъяснений, содержащихся в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации») (далее – Постановление № 12), следует, что апелляционная жалоба в электронном виде может быть подана в арбитражный суд лишь способами, определенными «Временным порядком подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде», утвержденным приказом ВАС РФ от 12.01.2011 № 1.

Решая вопрос о принятии апелляционной жалобы к производству, поданной в электронном виде, судья арбитражного апелляционного суда устанавливает, соответствует ли она формальным требованиям, предъявляемым АПК РФ к ее форме и содержанию (ст. 260 АПК РФ). В связи с этим судья осуществляет предварительную проверку сведений, содержащихся в апелляционной жалобе, в том числе проверяет, подписана ли апелляционная жалоба и принадлежит ли подпись уполномоченному лицу.

При этом апелляционный суд, в силу ч. 3 ст. 75 АПК РФ, может предложить заявителю апелляционной жалобы в целях подтверждения указанного обстоятельства явиться в судебное заседание либо представить в суд оригинал апелляционной жалобы в срок, установленный судом. Факт подписания апелляционной жалобы, поступившей в суд апелляционной инстанции в электронном виде, подавшим ее лицом, может быть также установлен судом на основании иных документов, представленных этим лицом. Если данное обстоятельство в результате предпринятых судом мер не подтверждается, суд оставляет апелляционную жалобу без рассмотрения на основании п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

Практика. Предприниматель направил апелляционную жалобу на определение суда и приложенные к ней документы в электронном виде. Определением апелляционного суда жалоба предпринимателя принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству. При этом заявителю было предложено представить суду подлинные экземпляры документов, направленных в суд в электронном виде. В судебное заседание предприниматель не явился, истребуемые судом подлинники документов не представил. Судебное разбирательство было отложено и заявителю повторно предложено исполнить определение суда. Предприниматель вновь не явился в судебное заседание, определение суда не исполнил. В связи с этим, а также с учетом разъяснений, содержащихся в п. 2 Постановления № 12, определением апелляционного суда апелляционная жалоба предпринимателя оставлена без рассмотрения (определение Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2011 по делу № А48-1669/2011).

Важно иметь в виду, что не во всех случаях лица, участвующие в деле о банкротстве, могут направить заявление в арбитражный суд в электронном виде.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 2 Постановления № 12, Арбитражным процессуальным кодексом РФ не предусмотрена подача в электронном виде: заявлений об обеспечении иска (ст. 92) и об обеспечении имущественных интересов (ст. 99); ходатайств о приостановлении исполнения судебных актов (ст. ст. 283, 298). Следовательно, такие заявления и ходатайства по делам о банкротстве могут быть поданы в арбитражный суд апелляционной инстанции лишь на бумажном носителе.

Участники в деле о банкротстве могут подавать жалобы независимо от их участия в обособленном споре

Право на обжалование судебных актов по делам о банкротстве имеют лица, участвующие в деле о банкротстве или в арбитражном процессе по делу о банкротстве (ч. 1 ст. 257 АПК РФ). Состав указанных лиц определен в ст.ст. 34 и 35 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) (далее – Закон № 127-ФЗ).

Важно также иметь в виду, что в соответствии с п. 14 Постановления № 35 выделяются основные участвующие в деле о банкротстве лица: должник (в процедурах наблюдения и финансового оздоровления); арбитражный управляющий, представитель собрания (комитета) кредиторов (при наличии у суда информации о его избрании); представитель собственника имущества должника – унитарного предприятия или представитель учредителей (участников) должника (в процедурах внешнего управления и конкурсного производства) (при наличии у суда информации о его избрании), а также участники относительно обособленных споров в деле о банкротстве (напр., заявитель по делу о признании должника банкротом; кредиторы; лица, подающие заявления, ходатайства, жалобы; другая сторона сделки в случае ее оспаривания; контролирующие должника лица и иные участники обособленного спора).

Все участвующие в деле о банкротстве лица наделены правом на обжалование принятых по делу о банкротстве судебных актов независимо от того, участвуют ли они непосредственно в том или ином обособленном споре.

Участники же конкретного обособленного спора, не являющиеся участвующими в деле о банкротстве лицами, могут обжаловать судебные акты только в части конкретного обособленного спора (напр., п. 7 ст. 10, п. 4 ст. 61.8, п. 5 ст. 201.8 Закона № 127-ФЗ).

Если при принятии апелляционной жалобы на судебный акт, принятый в рамках дела о банкротстве, будет установлено, что она подана лицом, не имеющим право на обжалование, такая апелляционная жалоба подлежит возврату на основании п. 1 ч. 1 ст. 264 АПК РФ.

Анализ арбитражной практики показывает, что апелляционные суды достаточно часто возвращают поданные в рамках дела о банкротстве жалобы по указанному основанию (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22.04.2011 по делу № А46-15580/2010; Поволжского округа от 31.07.2012 по делу № А55-7405/2010, от 09.08.2012 по делу № А65-9100/2012; определение ВАС РФ от 27.06.2011 по делу № А46-15580/2010).

Практика. Гражданин С. обратился в апелляционный суд с жалобой на определение суда, принятое по заявлению ООО о включении требований в реестр требований кредиторов должника – ОАО. Определением апелляционного суда указанная жалоба возвращена заявителю в связи с отсутствием у заявителя права на обжалование определения арбитражного суда первой инстанции. Не согласившись с определением о возвращении апелляционной жалобы, С. обратился с кассационной жалобой. Суд округа оставил данное определение без изменения, указав следующее. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что С. не является ни лицом, участвующим в деле о банкротстве ОАО, ни лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве, ни заинтересованным лицом, а также не является лицом, о правах и обязанностях которого в силу ст. 42 АПК РФ принято обжалуемое определение. Наличие у С. заинтересованности в исходе дела (результате рассмотрения требования кредитора) само по себе не свидетельствует о возникновении у него права на обжалование принятого по делу определения суда первой инстанции (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.01.2012 по делу № А45-6913/2006).

При принятии апелляционной жалобы к производству суду важно установить, подлежит ли обжалованию судебный акт, принятый в рамках дела о банкротстве.

Если судом будет установлено, что жалоба подана на судебный акт, принятый по делу о банкротстве, который не обжалуется в порядке апелляционного производства, то такая апелляционная жалоба подлежит возврату на основании п. 2 ч. 1 ст. 264 АПК РФ.

Из анализа арбитражной практики следует, что участвующие в деле о банкротстве лица обращаются в апелляционные суды с жалобами на определения суда первой инстанции, которые не подлежат обжалованию (определения Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2011 по делу № А41-36393/11, от 27.10.2011 по делу № А41-36391/11, от 27.10.2011 по делу № А41-36398/11; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.05.2012 по делу № А33-8126/2011; определение ВАС РФ от 06.08.2012 по делу № А33-8126/2011).

Практика. Конкурсный управляющий должника обратился в суд с иском к индивидуальному предпринимателю (ИП) о признании недействительной сделки купли-продажи имущества по основаниям, предусмотренным нормами гл. III.1 Закона № 127-ФЗ. Определением суда исковое заявление принято к производству и назначено предварительное судебное заседание. На указанное определение ИП была подана апелляционная жалоба. Суд возвратил жалобу заявителю. Обосновывая возврат, апелляционный суд указал следующее. В соответствии с ч. 1 ст. 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела. Нормами АПК РФ возможность обжалования определения о принятии искового заявления к производству и подготовке дела к судебному разбирательству не предусмотрена. Дальнейшему движению дела обжалуемое заявителем определение также не препятствует (определение Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2012 по делу № А41-36389/11).

Из разъяснений, содержащихся в п. 6 Постановления № 36, следует, что при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено ч. 1 ст. 188 АПК РФ, необходимо иметь в виду, что в отношении определений о принятии к производству искового заявления возражения могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Дело направляется на новое рассмотрение, если предмет спора не рассмотрен по существу

При подаче апелляционной жалобы участнику важно четко представлять, о чем именно он может просить суд. По результатам рассмотрения апелляционных жалоб на определение арбитражного суда первой инстанции апелляционный суд вправе: а) оставить определение без изменения, а жалобу – без удовлетворения; б) отменить определение арбитражного суда первой инстанции и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции; в) отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу (ч. 4 ст. 272 АПК РФ).

В каких случаях при отмене определения апелляционный суд направляет дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции?

По делам о банкротстве на новое рассмотрение могут быть направлены лишь те вопросы, спор по которым в суде первой инстанции по существу не рассматривался по следующим причинам:

• необоснованного возврата заявления по делу о банкротстве;

• оставления заявления по делу о банкротстве без рассмотрения;

• прекращения производства по делу о банкротстве.

Поскольку в указанных случаях суд первой инстанции не рассматривал спор по существу, не установил обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, арбитражный апелляционный суд не может повторно рассмотреть дело по существу.

В каких случаях апелляционный суд при рассмотрении апелляционных жалоб по делам о банкротстве рассматривает вопрос по существу?

Арбитражный апелляционный суд вправе рассмотреть вопрос по существу в случае обжалования определений суда первой инстанции о включении или об отказе во включении требований заявителя в реестр требований кредиторов должника.

Приведем конкретный пример. ООО (далее – кредитор) обратилось с заявлением о включении задолженности по возврату заемных денежных средств в реестр требований кредиторов должника – ЗАО. Определением суда требования кредитора включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника в полном объеме.

Законность и обоснованность указанного определения проверены апелляционным судом на основании поступивших жалоб конкурсного управляющего должника и кредиторов. Апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии доказательств фактического предоставления займодавцем – кредитором заемщику – ЗАО денежных средств. При изложенных обстоятельствах определение суда первой инстанции было отменено и отказано во включении требований кредитора в реестр требований кредиторов ЗАО (постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2012 по делу № А41-12719/11, от 19.10.2012 по делу № А41-12719/11, от 22.10.2012 по делу № А41-12719/11; от 06.11.2012 по делу № А41-43386/10).

Для отмены решения необходимо доказать факт существенного нарушения

Известно, что не любое нарушение влечет отмену принятого судебного акта. Апелляционный суд отменяет или изменяет обжалуемые судебные акты по делам о банкротстве по основаниям, указанным в ст. 270 АПК РФ. Перечисленные в данной статье основания для отмены судебных актов по делам о банкротстве в обобщенном виде можно свести к необоснованности (части 1-3 ст. 270 АПК РФ) или незаконности принятых судебных актов (ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

Заявителям апелляционных жалоб по делам о банкротстве нужно знать, что законность и обоснованность судебного акта – не тождественные понятия. Что значит проверить обоснованность определения, принятого арбитражным судом первой инстанции по делу о банкротстве?

Как проверяют обоснованность и законность определения. При проверке обоснованности обжалуемого определения по делу о банкротстве апелляционный суд проверят полноту и правильность установления арбитражным судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, имеющих существенное значение.

Если установлена необоснованность судебного акта, то это одновременно свидетельствует и о его незаконности.

Практика. ФНС России обратилась в суд с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО. Определением суда жалоба была удовлетворена. Апелляционный суд оставил определение в силе. Окружной суд дело направил на новое рассмотрение, указав следующее. При оспаривании действий (бездействия) арбитражного управляющего кредитор должен конкретизировать их. От этого зависит определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, установление обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, определение необходимых доказательств по спорному вопросу. Обжалуемые судебные акты нижестоящих судов нельзя признать соответствующими указанным требованиям процессуального права, поскольку конкретные требования к конкурсному управляющему суд не рассматривал. Если оспариваются действия (бездействие), то в заявлении должно быть указано, какие конкретно действия (бездействие) должны быть признаны незаконными, что отсутствует в жалобе налогового органа. Из материалов дела не следует, что суд первой инстанции предлагал налоговому органу конкретизировать требования, то есть указать, какие конкретно действия следует признать незаконными (постановление ФАС Московского округа от 17.08.2012 по делу № А41-26636/09).

Что означает проверка законности судебного акта по делам о банкротстве? При проверке законности судебного акта арбитражный апелляционный суд проверяет: а) соответствует ли судебный акт нормам материального права, которые регулируют рассматриваемые судом отношения, связанные с несостоятельностью (банкротством) юридического лица или индивидуального предпринимателя; б) соблюдены ли им при принятии судебного акта по делу о банкротстве требования процессуального законодательства.

Апелляционный суд отменяет обжалуемый судебный акт по делу о банкротстве в случае неправильного установления фактических обстоятельств дела, неправильного применения норм материального или процессуального права.

Безусловные процессуальные нарушения. Важно обратить внимание на те процессуальные нарушения, которые во всех случаях приводят к отмене судебного акта по делу о банкротстве, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Речь идет о перечне процессуальных нарушений (безусловных основаниях для отмены принятого судебного акта), закрепленном в ч. 4 ст. 270 АПК РФ. Согласно ч. 6 ст. 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе на судебный акт по делу о банкротстве, арбитражный апелляционный суд проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся, в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены этого судебного акта.

Возникает закономерный вопрос – как должен поступить апелляционный суд в случае обнаружения безусловных оснований, указанных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ?

Ответ на этот вопрос содержится в ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ. При наличии таких оснований арбитражный апелляционный суд рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий (определения Десятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2012 по делу № А41-33961/09, от 13.08.2012 по делу № А41-16060/10, от 22.08.2012 по делу № А41-28119/09).

При переходе к рассмотрению дела о банкротстве по правилам, установленным для суда первой инстанции, арбитражный апелляционный суд вправе решать следующие вопросы: а) о привлечении к участию в деле новых лиц по правилами ст.ст. 46–48 АПК РФ; б) об изменении предмета или основания поданного заявления; в) о принятии дополнительных доказательств и др.

Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 по делу № А41-18754/09; постановления ФАС Московского округа от 02.08.2010 по делу № А41-18754/09; Восточно-Сибирского округа от 30.08.2012 по делу № А33-2805/2009; определение ВАС РФ от 30.09.2010 № ВАС-12763/10).

Проиллюстрируем это на следующем примере. Решением суда ООО признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство. Утвержден конкурсный управляющий. Постановлением апелляционного суда решение оставлено без изменения. Окружной суд отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение. Согласно п. 2 ст. 48 Закона № 127-ФЗ о времени и месте судебного заседания судья арбитражного суда уведомляет лицо, направившее заявление о признании должника банкротом, должника, а также представителя учредителей (участников) должника (при наличии информации о его избрании). Из имеющейся в материалах дела о несостоятельности (банкротстве) ООО выписки из ЕГРЮЛ следует, что Т. является единственным учредителем (участником) ООО, в связи с чем, для его участия в деле о банкротстве избрание представителя не требовалось. Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что суд первой инстанции направлял в адрес Т. как учредителя (участника) должника копию определения о принятии к производству заявления о признании должника банкротом (постановление ФАС Московского округа от 10.10.2012 по делу № А40-20214/12-4-55Б).

Принятие судебного акта о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле о банкротстве (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2012 по делу № А56-11176/2010-с11, от 13.04.2012 по делу № А56-7782/2010; Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2012 по делу № А41-28119/09).

В качестве примера приведем следующее дело. ФНС России (далее – уполномоченный орган) обратилась с жалобой на ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим ООО (далее – КУ) обязанностей, установленных законодательством о несостоятельности (банкротстве).

Определением суда жалоба уполномоченного органа удовлетворена. Апелляционный суд по жалобе КУ вынес определение о переходе к рассмотрению жалобы уполномоченного органа на действия конкурсного управляющего по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Апелляционный суд указал на следующие обстоятельства. Суд первой инстанции обязал ООО возвратить денежные средства. Однако в материалах дела отсутствовали доказательства привлечения ООО к участию в деле по рассмотрению заявления уполномоченного органа на действия (бездействие) конкурсного управляющего должника в качестве заинтересованного лица, а также надлежащего извещения ООО о времени и месте судебного разбирательства. Таким образом, обжалуемый судебный акт был принят о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле (постановление ФАС Поволжского округа от 22.05.2012 по делу № А65-26569/2009).

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Сделки по слиянию и поглощению. Как минимизировать риски при их заключении

Кирилл Викторович Тычкин  юрист консалтинговой компании «Лигерион Групп»

• На каком этапе сделки сторонам необходимо заключить соглашение о конфиденциальности

• На что следует обратить особое внимание при проведении due diligence компании-цели

• Какие договоренности следует закрепить сторонам в меморандуме о намерениях

Современное развитие экономики в условиях вступления России во Всемирную торговую организацию приводит к усилению конкуренции и тем самым повышает актуальность процессов слияний и поглощений компаний на российском рынке. Слияния и поглощения являются рыночными инструментами, способными оказать положительный экономический эффект. Но, несмотря на увеличение количества таких сделок, не все из них приводят к желаемому результату. Как показывает практика, зачастую собственники бизнеса, заключив ее, позднее начинают сожалеть об этом – сделка, на которую они сделали ставку, в конечном итоге, оказывается вовсе не такой выгодной, как виделось в начале. Типичные ошибки происходят из-за отсутствия должного планирования, недостаточного внимания к процессу закрытия сделки, пренебрежения решением возможных проблем после закрытия и интеграции. На каждом этапе заключения сделки по слиянию или поглощению существуют свои особенности, которые стороны должны знать и учитывать.

На первом этапе заключения сделки сторонам необходимо четко определиться с ее целью

Сделки по слиянию и поглощению регулируются ст. 57 ГК РФ, в которой закреплено право на реорганизацию юридического лица путем слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования.

При слиянии обществ создается новое общество, к которому переходят все права и обязанности двух или нескольких обществ после прекращения их деятельности. Отличительной чертой этих сделок является то, что участники или акционеры сохраняют свои права на участие в долях или акциях вновь созданной компании.

При присоединении (поглощении) общество, присоединяющееся к другому обществу, прекращает свою деятельность и передает все права и обязанности другому обществу. Особенностью присоединения является то, что реорганизация в этом случае будет считаться завершенной с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) записи о прекращении деятельности присоединенной компании. В то время как слияние завершается регистрацией нового общества.

Кроме того, в сделке по присоединению поглощающая компания приобретает у контрагента всю или большую часть компании (или акции в зависимости от организационно-правовой формы обществ), что ведет к потере собственником поглощенной компании возможности управлять своим бизнесом.

В обоих случаях права и обязанности от предшествующих компаний переходят к вновь возникшему или поглощающему юридическим лицам вместе с передаточным актом.

Главной причиной проведения сделок по слиянию и поглощению является намерение увеличить совместную стоимость объединенных компаний, поскольку раздельная суммарная стоимость компаний до слияния или поглощения, как правило, ниже, и такое объединение позволяет конкурировать не только на местном, но и зачастую на межрегиональном уровне.

На первом этапе перед заключением сделки необходимо четко определить цели, которые преследует каждая из компаний, желающих объединиться. Практически всегда, даже при слиянии, можно определить компанию-приобретателя и компанию-цель.

Среди наиболее распространенных целей, которые могут преследовать компании, можно выделить следующие:

• экономическая – единственная цель горизонтального слияния, которая достигается снижением издержек на производство при увеличении объема товара;

• взаимное дополнение – эта цель основана на объединении ресурсов, технологий и капитала. В результате стоимость объединенной компании выше суммы стоимости компаний по отдельности, при этом получение ресурсов, технологий или капитала оказывается дешевле, нежели их самостоятельное получение;

• мотив монополизации и устранения конкуренции;

• инвестирование при наличии свободных достаточных средств предприятия, которым нужна модернизация или существенные средства для строительства новых линий производства;

• расширение географии влияния, выход на новый рынок;

• оптимизация налоговой базы.

Как правило, после появления намерения заключить сделку по слиянию или поглощению и до заключения самой сделки проходит достаточное количество времени, за которое стороны должны правильно проанализировать текущую ситуацию и оценить, какова вероятность достижения планируемых целей.

От качественно проведенной due diligence зависит результат сделки

На подготовительной стадии по слиянию и поглощению проводится работа, в ходе которой собирается максимальное количество информации не только о самих компаниях, но и о ситуации на отраслевом рынке в целом.

Обычно такая работа включает в себя проведение комплексной процедуры оценки благонадежности (англ. due diligence – должная осмотрительность). Во время ее проведения стороны раскрывают конфиденциальную информацию. Но, как правило, лишь ту, разглашение которой не нанесет существенного урона для их бизнеса. Поскольку данная стадия не гарантирует заключение сделки и может являться коммерческим шпионажем, то не стоит разглашать ту информацию, от которой зависит сам бизнес. Например, сведения об объеме продаж следует передавать в целом, не заостряя внимание на отдельных клиентах и контрактах. Тем не менее именно в этот период сторонам целесообразно заключить соглашение о конфиденциальности.

На этом этапе анализируется бухгалтерская отчетность за последние несколько лет, внутренняя финансовая отчетность для оценки рентабельности каждого торгового объекта и материальные активы, юридическая структура компании, состав акционеров.

Одним из основных для компании-приобретателя является вопрос о финансовых результатах деятельности компании-цели, их достоверности и системы учета, с помощью которой они формируются. Важно понимать, какие принципы и операции закладываются предприятием в основу формирования полученных данных.

Непосредственно юридическая due diligence направлена на анализ и проверку правового статуса компании-цели, а также оценку предшествующей деятельности компании на предмет соответствия действующему законодательству (гражданскому, трудовому, корпоративному, налоговому и проч.). Проверяется законность принятых решений, уставов, лицензий и разрешений, кредитных договоров, правомочность владения долями (акциями), использования патентов, авторских прав, прав на средства индивидуализации компании, проведения работ и услуг.

При проведении due diligence всегда присутствуют два основных риска, на которые направляется особое внимание. Так, ключевым вопросом является определение объема кредиторской задолженности компании-цели и ее состава. Кроме того, должно быть уделено внимание корпоративной документации о создании общества: как отчуждались доли компании, были ли получены все необходимые согласия и одобрения и т .д. Данная проверка поможет выявить возможные корпоративные споры, которые могут появиться после заключения сделки по слиянию и поглощению. Зная о таких рисках, их можно будет учесть при структурировании сделки.

В случае выявления нарушений в документах, которые могут помешать слиянию или поглощению или из-за которых могут возникнуть проблемы в будущем, стороны должны совместно попытаться привести их в соответствие с требованиями действующего законодательства или предпринять все меры, чтобы свести эти риски к минимуму.

Основным вопросами аудиторов при изучении деятельности компании-цели должны стать:

• определение количественного и качественного состава активов, находящихся в собственности предприятия;

• классификация активов и подтверждение имущественных прав предприятия;

• экспертиза размеров и периодичность подлежащих уплате обязательных платежей (налоги, пенсионные отчисления, отчисления в фонд социального страхования);

• определение рыночной стоимости активов, находящихся в собственности компании;

• определение рыночной стоимости основных средств, находящихся в пользовании, и соответствие данных условий экономическим интересам предприятия;

• идентификация нематериальных активов предприятия и их состав;

• определение рыночной стоимости идентифицированных нематериальных активов.

Наряду с финансовым аудитом на данном этапе может быть проведен и технический аудит.

Стоимость компании зависит от многих факторов, но ключевым является потенциальная прибыльность бизнеса.

На основе этих данных строится финансовая модель и ориентировочно рассчитывается ее будущие финансовые потоки, проводится первоначальная оценка стоимости поглощаемой компании.

По результатам первичной due diligence составляется заключение, в котором описываются риски, связанные с приобретением бизнеса, последствия наступления таких рисков и, самое главное, рекомендации по их преодолению или минимизации.

По завершении предварительной due diligence стороны приступают к подписанию меморандума о намерениях. В соответствии с российским законодательством его подписание не обязывает стороны заключать основную сделку. Но в этом документе закрепляются предварительные договоренности о ее стоимости и структуре.

Исходя из положений меморандума, если на этой стадии между сторонами согласованы все принципиальные моменты, следующим этапом взаимоотношений будет заключение договора о слиянии или поглощении.

При совершении основной сделки необходимо обратить внимание на то, требуется ли на ее заключение предварительное согласие со стороны антимонопольного органа. В главе 7 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» перечислены условия, при которых получение такого согласия является обязательным. Так, например, согласно ч. 1 ст. 27 названного закона согласие антимонопольного органа требуется, если суммарная стоимость активов компаний по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату превышает 7 млрд руб. или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 10 млрд руб.

Договор присоединения должен содержать все существенные условия

Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества, участвующего в присоединении, выносит для решения на общем собрании акционеров каждого такого общества вопрос о реорганизации в форме присоединения, утверждает договоры о присоединении, передаточный акт. В договоре присоединения важно заранее подробно прописать все существенные условия присоединения, в том числе – порядок конвертации акций (долей). На решение общего собрания выносятся и иные вопросы, которые могут быть предусмотрены договором о присоединении.

Кредиторы компаний, которые, если их права требования возникли до опубликования уведомления о реорганизации компаний, вправе потребовать досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности досрочного исполнения – прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков. С данными требованиями кредиторы могут обратиться в суд, и если требования будут удовлетворены, то вновь созданное юридическое лицо будет отвечать по обязательствам реорганизованных компаний. Следует помнить, что требования могут быть предъявлены кредиторами не позднее 30 дней с момента последнего опубликования уведомления о реорганизации юридического лица (части 2, 3 ст. 60 ГК РФ).

После покупки бизнеса и завершения реорганизации стороны начинают предварительное планирование интеграции. Под интеграцией понимается производственное и управленческое взаимодействие – объединение компаний. Данный этап очень важный и сложный, но он представляет собой в большей степени техническую работу управленцев.