Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 8, август 2015

В Принципе 4 УНИДРУА выделены три основных элемента, опосредующих необходимость применения ликвидационного неттинга к конкретным сделкам:

1)единство правоотношений (single relationship)28;

2)подверженность сделки высокой волатильности;

3)системный риск.

Как отмечает П. Пач, наиболее остро потребность в применении ликвидационного неттинга имеет место в отношении соглашений репо и деривативных сделок ввиду наличия повышенного кредитного риска29. В качестве минимального перечня, исходя из наличия трех вышеуказанных элементов, в Принципах обозначены следующие договоры:

деривативы (в частности, опционы, форварды, фьючерсы, свопы и иные);

договоры репо, договоры кредитования ценными бумагами и иные сделки финансирования ценными бумагами, инструменты денежного рынка или доля в компании с коллективными инвестициями или инвестиционном фонде;

соглашения об обеспечении с переходом права собственности, связанные с «соответствующими обязательствами»;

контракты на продажу, покупку или поставку ценных бумаг, инструментов денежного рынка, доли в компании с коллективными инвестициями или инвестиционном фонде, валюты любой страны, территории или валютного союза, золота, серебра, платины, палладия или иных драгоценных металлов.

Как мы видим, предложенный в Принципах подход в целом находит свое отражение в российском законодательстве.

С практической точки зрения долгое время обсуждался вопрос о возможности применения ликвидационного неттинга в отношении обеспечительных сделок30, заключенных на основании

ISDA Master Agreement (по модели ISDA Credit Support Annex (CSA)),а также на основании российских примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках (согласно Стандартным условиям договора о порядке уплаты плавающих маржевых сумм, либо иному договору, построенному по аналогии с ISDA Credit Support Annex (CSA), в том числе на основании положений ст. ст. 381.1, 381.2 ГК РФ)31. На необходимость учета обеспечительных сделок при расчете нетто-обязательства указано также, например, в Конвенции УНИДРУА 2009 года «О материально-правовом регулировании ценных бумаг, хранящихся у посредника"32.

В настоящее время в п. 1 ст. 51.5 Закона № 39-ФЗ внесены изменения33, однозначно указывающие на применимость положений ст. 4.1 Закона № 127-ФЗ в части ликвидационного неттинга к обеспечительным сделкам.

Однако определенных уточнений, по нашему мнению, требуют положения п. 1 ст. 51.5 Закона № 39-ФЗ в части иных сделок с ценными бумагами и иностранной валютой. Предмет сделок является единственным квалифицирующим признаком для целей возможности осуществления ликвидационного неттинга, что не позволяет обосновать невозможность применения ликвидационного неттинга в отношении широкого круга сделок, например, простых договоров о валютных депозитах или кредитах. На практике неприменение к указанным видам договоров положений о ликвидационном неттинге обусловлено тем, что стандартизированное генеральное соглашение не предполагает заключения указанных видов сделок.

Безусловно, отдельного обсуждения требует проблематика квалификации производных финансовых инструментов по российском праву, выходящая далеко за рамки данной статьи. Здесь отметим лишь, что определенные ограничения в отношении сделок, обязательства из которых могут быть прекращены в порядке ликвидационного неттинга, предусмотрены п. 1 ч. 29 ст. 2 Закона № 39-ФЗ, закрепляющим исчерпывающий перечень базисных активов производных финансовых инструментов.

Оспаривание ликвидационного неттинга

Центральным вопросом применительно к ликвидационному неттингу является вопрос о балансе принципа pari passu с привилегированным положением кредитора по финансовой сделке. Особенно остро данная проблема стоит в части установления ограничений по оспариванию соответствующих сделок в процедуре банкротства.

Согласно действующему российскому законодательству ликвидационный неттинг может быть оспорен в процедуре банкротства по основаниям, предусмотренным ст. ст. 61.2 , 61.3 Закона № 127-ФЗ. В настоящее время среди практикующих юристов обсуждается необходимость введения определенных ограничений в части оснований для оспаривания ликвидационного неттинга

в банкротстве, а также иных финансовых договоров, на основании которых был произведен расчет нетто-обязательства.

Причиной подобных дискуссий, в первую очередь, является тот факт, что ликвидационный неттинг фактически по своей природе является сделкой, направленной на преимущественное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими, в особенности в ситуации общего запрета на зачет в банкротстве. Поэтому для целей стабильности правового оборота в каждой юрисдикции должна быть определена граница, позволяющая отделить зону, в которой ликвидационный неттинг не подлежит обжалованию, от зоны потенциально возможного обжалования ввиду нарушения принципа pari passu.

В качестве примера кардинального решения проблемы оспаривания сделок в банкротстве можно привести положения п. 1 ст. 61.4 Закона № 127 -ФЗ в части сделок, совершаемых на организованных торгах. Так, согласно указанной норме сделки, совершаемые

на организованных торгах на основании хотя бы одной заявки, адресованной неограниченному кругу участников торгов, а также действия, направленные на исполнение обязательств

иобязанностей34, возникающих из таких сделок, не могут быть оспорены на основании ст. 61.2

и61.3 Закона № 127 -ФЗ.

С учетом разъяснений, содержащихся в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона

„О несостоятельности (банкротстве)“» (далее — Постановление Пленума № 63), отсутствие в Законе № 127 -ФЗ специальных оснований для оспаривания сделок не препятствует суду квалифицировать соответствующие сделки как ничтожные в случае злоупотребления правом согласно ст. ст. 10 , 168 ГК РФ. Однако, несмотря на возможность оспаривания через злоупотребление правом, представляется, что аналогичный подход в части прекращения

обязательств из внебиржевых сделок, согласно которому в действующее законодательство будет включена норма, не допускающая оспаривание ликвидационного неттинга по основаниям, предусмотренным ст. ст. 61.2, 61.3 Закона № 127 -ФЗ, существенным образом ограничил бы принцип pari passu.

Обращаясь к международному опыту, необходимо отметить, что при оспаривании как ликвидационного неттинга, так и финансовых договоров в процедуре банкротства наиболее часто используются составы, предусматривающие оспаривание в связи с неравноценным встречным предоставлением (аналог п. 1 ст. 61.2 Закона № 127 -ФЗ), либо наличием умысла на причинение ущерба кредиторам (п. 2 ст. 61.2 Закона № 127 -ФЗ).

Вопрос соотношения положений ст. 61.2 и ст. 61.3 Закона № 127 -ФЗ многократно был предметом соответствующих дискуссий. Кроме того, данный вопрос рассмотрен в вышеуказанном Постановлении Пленума № 63. Здесь отметим лишь следующее. Для целей оспаривания сделки по основаниям, предусмотренным ст. 61.3 Закона № 127 -ФЗ, не требуется доказывание совокупности обстоятельств, указанных в п. 5 Постановления Пленума № 63: наличие умысла на причинение вреда, факта причинения имущественного вреда кредиторам, осведомленность другой стороны (сторона знала или должна была знать) об указанной цели должника к моменту совершения сделки35. Таким образом, представляется, что положения ст. 61.3 Закона № 127 -ФЗ, согласно которым сделка может быть признана недействительной в случае, если она влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими, с учетом того, что ликвидационный неттинг совершается накануне банкротства, могут быть использованы для оспаривания ликвидационного неттинга исходя из сути данного института. Это, в свою очередь, может нейтрализовать весь положительный эффект института.

Отдельный вопрос, который требует обсуждения — это вопрос о правовых последствиях оспаривания договора, финансовый результат по которому был включен в расчет нетто-обязательства. При настоящем уровне правового регулирования, в отсутствии однозначного понимания природы ликвидационного неттинга может иметь место подход, согласно которому в случае недействительности одного из финансовых договоров, на основании которых был рассчитан размер нетто-обязательства, ликвидационный неттинг как сделка также может быть признан недействительным.

Наиболее логичный вывод можно сделать в случае признания зачетной природы ликвидационного неттинга, не предполагающий в описанной ситуации в качестве последствия недействительность самого ликвидационного неттинга и, как следствие, необходимость возврата открытых позиций сторон. С практической точки зрения, возможно, было бы целесообразно в рассматриваемой ситуации на уровне закона предусмотреть подход, основанный на сальдо-теории36, который позволит в случае признания одного из финансовых договоров недействительным из окончательной суммы нетто-обязательства вычесть финансовый результат по недействительной

сделке. Здесь есть определенный нюанс в случае признания недействительной обеспечительной сделки. Расчет финансового результата по каждой сделке производится путем запроса котировок замещающих сделок, при этом стоимость данных сделок может быть не одинакова в зависимости от того, обеспечены обязательства по данным сделкам или нет. Однако данная проблема также

может быть решена ввиду наличия возможности запроса соответствующих котировок ретроспективно на историческую дату (дату ликвидационного неттинга).

Интересный подход к решению схожей проблемы предложен в ч. 4 ст. 14 Закона № 7 -ФЗ. Так, согласно указанной норме недействительность договора, обязательство по которому прекращено по результатам неттинга, не влечет недействительности сделок, совершенных в процессе неттинга, и результатов неттинга. В профессиональной литературе встречаются исключительно положительные комментарии в отношении данной нормы. В качестве обоснования указано, что «признание недействительными сделок, совершенных в процессе неттинга, и результатов неттинга из-за недействительности договора, обязательство по которому прекращено по результатам неттинга, имело бы крайне негативные последствия <…> в результате признания огромного числа сделок недействительными, пострадают экономические интересы многих добросовестных

участников клиринга и их клиентов"37. Позволим себе не согласиться с данным подходом. Безусловно, применение по аналогии подобного подхода к внебиржевым сделкам будет противоречить сути института оспаривания сделок.

Необходимость дальнейшего совершенствования действующего регулирования ликвидационного неттинга по российском праву подтверждается также в опубликованном в феврале 2015 года заключении ISDA (ISDA netting opinion on Russia). В нем есть выводы о возможности применения процедуры ликвидационного неттинга в отношении трансграничных сделок на условиях ISDA Master Agreement. Несмотря на то, что заключение в целом положительное, детальный анализ документа позволяет прийти к выводу о том, что действующее законодательное регулирование ликвидационного неттинга требует дальнейшей проработки с учетом международных стандартов и лучшей правоприменительной практики.

Таким образом, справедливым является утверждение о том, что существующее правовое закрепление ликвидационного неттинга является только первым шагом в направлении развития данного института в России.

1 The Importance of Close-Out Netting. ISDA Research Notes. 2010. № 1. Режим доступа: http://www.isda.org/researchnotes/pdf/Netting- ISDAResearchNotes-1-2010.pdf; Bank for International Settlements, Basel Committee on Banking Supervision, Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group, March 2010. Режим доступа: http://www.bis.org /publ/bcbs162.pdf?noframes=1; Werner P. Close-out netting and the world of derivatives in central and eastern Europe and beyond // ISDA’s perspective Law in transition, 2012. Р. 49.

2 Basel Committee on Banking Supervision, Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems, 2011. Режим доступа: http://www.bis.org/publ/bcbs189.pdf.

3 Johnson v. International Financial Law: the Case Against Close-out Netting // Boston University International Law Journal. Режим доступа: http://www.bu.edu/ilj/files/2015/04/Johnson-The-Case- against- Close-out-Netting.pdf.

4 Вопрос соотношения зачета и ликвидационного неттинга будет рассмотрен в разделе, посвященном правовой природе института.

5 Например, в соответствии со Стандартной документацией для срочных сделок на финансовых рынках, разработанной Ассоциацией российских банков, Национальной ассоциацией участников фондового рынка и Национальной валютной ассоциацией в 2011 году, к таким событиям могут относиться: «а) финансовое состояние отвечает признакам несостоятельности (банкротства)

и (или) основаниям для осуществления мер по предупреждению банкротства, установленным законодательством Российской Федерации;<…>в) отзывается, аннулируется или приостанавливается лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг либо иная лицензия, имеющая существенное значение для деятельности Стороны <…>; е) арбитражным судом принимается решение о признании Стороны, ее Связанного лица или Лица, предоставляющего обеспечение, банкротом, и открывается конкурсное производство».

6 Представляется интересным построение гипотетической модели срабатывания понижающих триггеров на примере банкротства компании Enron, см.: Халл Дж. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты. 8-е изд. М.: ООО «ИД Вильямс», 2014. С. 702–703.

6 Текст ст. 2772 доступен по адресу: http://law.onecle.com/california/civil/2772.html. 7 UNIDROIT, «Draft Principles regarding the enforceability of close-out netting provisions. Comments. (submitted by Governments)», C.G.E./Netting/2/W.P. 6, (February, 2013), page 3–4. Режим доступа: http://www.unidroit.org/english/documents/2013/study78c/ cge-02/cge- 2-wp06-e.pdf.

8 UNIDROIT. Proposal for an international instrument on the Netting of Financial Instrument. Рrepared by Philipp Paech, S78B/CEM/1/Doc.2 (August 2010). Режим доступа: http://www.unidroit.org/english /documents/2010/study78b/s-78b- cem01-02-e.pdf.

9 Подробнее о негативных аспектах автоматического срабатывания триггеров для целей ликвидационного неттинга см.: UNIDROIT. Proposal for an international instrument on the Netting of Financial Instrument… Р. 14–15.

10 ISDA, Model netting. Act, 2006. Режим доступа: https://www2.isda.org/ functional-areas/ legal-and-documentation/opinions/. UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. Р. 156 (см. также http://www.isda.org/c_and_a/pdf/The- effectiveness-of-netting.pdf), Werner P. Close-out netting and the world of derivatives in central and eastern Europe and beyond — ISDA’s perspective Law

in transition 2012. Р. 50; Corte J. Enforcement of close-out netting. Р. 10–13. Режим доступа:

http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/163/027/ RUG01-002163027_2014_0001_AC.pdf. 11 «…The precise meaning of „ set-off“ and „netting“ have generated a large debate and no conclusions…», Benjamin J. Financial Law. 2007. Р. 265.

12Как отмечают Р. С. Бевзенко и Т. Р. Фахретдинов, «идея, лежащая в основе клиринга, ничем не отличается от идеи, заложенной в ст. 410 ГК РФ: если имеются две встречные обязанности, они могут быть прекращены одновременно в меньшей сумме», см.: Бевзенко Р. С., Фахретдинов Т. Р. Зачет в гражданском праве: опыт исследования теоретической конструкции и обобщение судебной практики. М.: Статут, 2006.

13См., напр.: преамбула к Принципам УНИДРУА. Режим доступа: http://www.unidroit.org/english /principles/netting/ netting-principles2013-e.pdf.

14UNIDROIT, Principles on the operation of close-out netting provision. Р. 10. Режим доступа: http://www.unidroit.org/english/principles/netting/ netting-principles2013-e.pdf.

15Paech P. Close-out Netting, Insolvency Law and Conflict-of-Laws. LSE Law, London School

of Economics and Political Science Law Department, Society and Economy Working Papers, 2014.

16 С вступлением в силу 01.06.2015 изменений в часть первую ГК РФ данное положение действует с оговоркой: «в случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил».

17 Постановление Президиума ВАС РФ от 21.02.2012 № 14321/11 по делу № А79-7483/2009. 18 The Interpretation on Several Issues concerning the Application of the PRC Enterprise Bankruptcy Law (II) published by the Supreme People’s Court on 5. September 2013. Режим доступа: http://www.chinacourt.org/law/detail/2013/09/id/146751.shtml.

19 Goode R. Principles of corporate insolvency law. London: Sweet & Maxwell, 4th ed., 2011. Р. 286. 20 Термин «единый договор» также использован в ст. 4.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ст.ст. 51.4, 51.5 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

21Райнер Г. Внебиржевые срочные сделки при банкротстве: сравнительно-правовое исследование актуальных инициатив по реформированию российского законодательства. Частное право и финансовый рынок: Сборник статей / отв. ред. М. Л. Башкатов. М.: Статут, 2011. Вып. 1.

22Стандартная документация для срочных сделок на финансовых рынках разработана

по инициативе АРБ, НАУФОР и НВА. Редакция 2011 года согласована НАУФОР с ФСФР России

(приказ ФСФР России от 28.12.2011 № 11–3600/ пз-и). Режим доступа: http://www.spfi.info/. 23 АРБ, НАУФОР и НВА завершили работу над стандартной документацией для срочных внебиржевых сделок, август 2009. Режим доступа: http://www.rcb.ru/bo/2009–08/24188/. 24 Benjamin J. Financial law. Oxford: Oxford University Press, 2007.; Dalhuisen J. Transnational

Comparative, Commercial, Financial and Trade Law. Oxford: Hart Publishing., 2013. Т. 3. Р. 344; Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law. London: Sweet & Maxwell, 2011.

25Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: общие положения. М.:

Статут, 2002. С. 454.

26Егоров А. В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям: теория и практика // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3.

27Aosphere LLP, Netalytics, England and Wales report, 29.05.2014.

28См.: пункт 60 комментариев УНИДРУА к Принципу 4. Режим доступа: http://www.unidroit.org /english/principles/netting/ netting-principles2013-e.pdf.

29Paech P. Systemic risk, regulatory powers and insolvency law — The need for an international instrument on the private law framework for netting // Institute for Law and Finance, Working paper series. 2010. № 116. Р 29. Режим доступа: http://www. ilf-frankfurt.de/fileadmin/_migrated /content_uploads/ILF_WP_116.pdf.

30См., напр.: Хренов В. Close out netting in Russia: are we almost there? // Law in transition, 2012, focus section: Developing capital markets. Р. 79. Режим доступа: http://www.ebrd.com/downloads /research/law/lit12ej.pdf.

31Наибольшее распространение на внебиржевом рынке деривативов получили обеспечительные договорные конструкции, основанные на английском праве, такие как English Credit Support Annex (CSA) (по модели титульного обеспечения), New York Credit Support Annex (по модели залогового обеспечения), English Credit Support Deed (по модели залогового обеспечения), являющиеся приложением к Стандартной документации ISDA. В качестве российского аналога English CSA

в Стандартной документации для срочных сделок на финансовых рынках (RISDA) можно выделить договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм. Однако, насколько нам известно, данное соглашение достаточно редко применяется на практике. Иных стандартизированных форм обеспечительных сделок RISDA не содержит.

32UNIDROIT Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities, Geneva, 09.10.2009. Режим доступа: http://www.unidroit.org/english/conventions/2009intermediatedsecurities /convention.pdf.

33На момент подготовки статьи проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации (в части создания системы пруденциального надзора за рисками профессиональных участников рынка ценных бумаг)» принят Государственной Думой в третьем чтении ( 19.06.2015).

34К сожалению, ни в одном из комментариев к данной норме не удалось обнаружить объяснения подхода о разделении обязательств и обязанностей.

35 Например, согласно UK Financial Collateral Arrangements (No 2) Regulation 2003 (rule 12.2)

соглашение о ликвидационном неттинге может быть признано недействительным в случае, когда сторона знала или должна была знать о факте заключения такого соглашения накануне банкротства контрагента. Режим доступа: http://ec.europa.eu/internal_market/finances /docs/actionplan/transposition/uk/d7. 1-ml-uk.pdf.

36Подр. см. Егоров А. В. Указ. соч. С. 4–24.

37Мухаметшин Т. Ф. Современная инфраструктура российского рынка ценных бумаг: научно-практический комментарий законодательства, М.: Юстицинформ, 2014.

БАНКРОТСТВО

СергейЮрьевич Каплин

к. ю. н., заместитель председателя Двенадцатого арбитражного апелляционного суда

Нужно ли в договоре уступки закреплять переход обязанности по возмещению судебных расходов

Как распределить судебные расходы между несколькими цедентами Когда заявителя можно обвинить в недобросовестной уступке долга

В практике арбитражных судов в последнее время все чаще приходится сталкиваться с вопросами распределения судебных расходов в рамках дел о несостоятельности (банкротстве) должников. После принятия Пленумом ВАС РФ постановления от 17.12.2009 № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве» казалось, что основная масса недопонимания, может быть, «недочтения» у юристов, сталкивающихся с данной проблематикой, прошла. Однако на деле еще имеется многочисленное количество ситуаций, для разрешения которых требуются всесторонний подход, обсуждение, обмен мнениями и анализ возникающих проблем.

Правопреемник заявителя должен возместить судебные расходы в случае отсутствия средств у должника

По общему правилу все судебные расходы в рамках дела о банкротстве относятся на имущество должника и возмещаются за счет этого имущества вне очереди (п. 1 ст. 59 Федерального закона от 26.10.2002 № 127 -ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; далее — Закон № 127-ФЗ).

К сожалению, при рассмотрении значительного количества дел о банкротстве выясняется, что у должника недостаточно средств не только для расчета с кредиторами, но и для погашения судебных расходов во внеочередном порядке. Зачастую процедура банкротства довольно длительный период времени ведется вообще в отсутствие у должника какого-либо имущества. Но не будем заострять внимание на данной проблеме, вернемся к вопросу распределения судебных расходов.

При установлении факта недостаточности (или отсутствия) у должника средств для погашения расходов в соответствии с п. 3 ст. 59 Закона № 127-ФЗ обязанность по погашению судебных расходов в части, не погашенной за счет имущества должника, возлагается на заявителя по делу о банкротстве. Но что же делать, если заявитель по делу о банкротстве передал свои права иному лицу, например по цессионной сделке?

Вроде бы в этом случае нет ничего сложного, так как после проведения арбитражным судом процедуры процессуального правопреемства в порядке ст. 48 АПК РФ в деле о банкротстве появляется новое лицо, которое приобретает права и обязанности заявителя.

Как разъяснил ВАС РФ, к лицу, приобретшему требования заявителя, переходят также связанные со статусом заявителя права и обязанности в деле о банкротстве, в том числе предусмотренные ст. 59 Закона № 127-ФЗ (абз. 3 п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).

Следовательно, лицо, которое приобрело требование заявителя по делу о банкротстве, принимает на себя и все соответствующие процессуальные обязанности, в том числе по возмещению судебных расходов, вне зависимости от даты их возникновения (до процессуальной замены или после).

Хотя в судебной практике приводилась позиция о том, что обязанности так называемого нового заявителя по погашению судебных расходов возникают лишь после процессуальной замены в деле о банкротстве.

Представляется, что данная позиция не в полной мере соответствует требованиям, предусмотренным ч. 3 ст. 48 АПК РФ, об обязательности для правопреемника всех действий, совершенных заявителем в арбитражном процессе до вступления правопреемника в дело.

В противном случае разрешение вопроса о распределении судебных расходов может быть искусственно отягощено необходимостью разграничения и подсчета судебных расходов по периодам участия в деле в качестве заявителя того или иного лица (а если их будет значительно более двух?).

Поэтому необходимо исходить из того, что приобретение требования заявителя по делу о банкротстве (процессуальная замена в деле о банкротстве) влечет возникновение у данного

лица процессуальной обязанности по возмещению судебных расходов в случае недостаточности средств у должника.

Другая сторона данного вопроса кроется в том, что в соответствии со ст. ст. 382, 388 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по соответствующей сделке (уступка требования). То есть, по сделке цессии цессионарий приобретает права и обязанности, принадлежащие цеденту и вытекающие из конкретного обязательства.

Вместе с тем в случае проведения процессуальной замены в деле о банкротстве так называемый новый кредитор (цессионарий) одновременно с получением статуса лица, участвующего в деле о банкротстве, обнаруживает у себя еще и обязанности заявителя по делу о банкротстве.

Так что же получается? Если посмотреть вглубь данных правоотношений, лицо, вступившее в дело о банкротстве в качестве правопреемника заявителя на основании договора уступки, помимо материального требования кредитора к должнику фактически приобретает долговое обязательство, связанное с необходимостью возмещения судебных расходов по делу о банкротстве (в случае отсутствия у должника достаточных средств).

Конечно, лицо, которое приобрело требование к должнику и имеет намерение участвовать

впроцедуре его банкротства, действуя разумно и добросовестно, должно понимать возможное наступление негативных последствий для себя в виде необходимости несения расходов. Хотя, если

вдоговоре уступки его стороны не согласовали условия относительно передачи обязанностей заявителя по делу о банкротстве, возложение судебных расходов на нового кредитора представляется не совсем справедливым.

Суд может признать недобросовестной уступку долга с целью избежать выплаты судебных расходов

Нельзя отождествлять статус заявителя по делу о банкротстве с обстоятельством приобретения требования этого лица как кредитора к должнику. В практике не исключается ситуация, когда кредитор (например, залоговый), получив удовлетворение, утрачивает материальный интерес к процедуре банкротства, но не освобождается от обязанности заявителя по делу. В связи с этим положение заявителя по делу о банкротстве не может и не должно приобретаться автоматически при заключении договора уступки прав требования.

Как правило, целью приобретения требования к лицу, находящемуся в состоянии банкротства, является участие в процедуре банкротства, оказание влияния на его ход. Но все же осведомленность лица, вступающего в дело о банкротстве, относительно обязательств заявителя по делу не всегда бывает очевидной для него. Поэтому представляется, что условие о передаче всего спектра обязанностей заявителя по делу о банкротстве необходимо отдельно указывать в договоре при совершении сделки цессии.

Вместе с тем известны случаи, когда заявитель по делу о банкротстве, предвидя необходимость компенсации судебных расходов в связи с отсутствием достаточных средств у должника, уступает требование иному лицу, с целью избежать выполнения обязанности, предусмотренной п. 3 ст. 59 Закона № 127-ФЗ.

Соответствующее поведение заявителя, конечно же, свидетельствует о его недобросовестности, что должно пресекаться на стадии рассмотрения вопроса о процессуальной замене участника дела, в порядке ст. 48 АПК РФ.

Установление арбитражным судом обстоятельств злонамеренного поведения заявителя, желающего в результате заключения договора уступки освободиться от обязательств, возложенных на него Законом № 127-ФЗ, позволит отказать в удовлетворении ходатайства

о процессуальном правопреемстве по мотиву злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

Более того, выводы о злоупотреблении правом можно сделать и на стадии рассмотрения арбитражным судом вопроса о распределении судебных расходов (взыскании судебных расходов с заявителя по делу о банкротстве). Это возможно даже в случае, если ранее уже была произведена процессуальная замена заявителя по делу о банкротстве, так как это не позволит избежать первоначальному заявителю исполнения обязанности по компенсации судебных расходов.

Вроде бы все хорошо, когда уступка требования состоялась одному цессионарию, который и занял место цедента в обязательстве и далее получил статус заявителя по делу о банкротстве.

В случае же уступки требования нескольким лицам в деле о банкротстве вместо одного конкурсного кредитора (заявителя по делу) появится множество. Каким образом в этом случае должен быть разрешен вопрос о взыскании судебных расходов по делу при отсутствии достаточных средств у должника?

Прежде всего хотелось бы отметить, что возникновение прав и обязанностей заявителя по делу

обанкротстве связано как с непосредственным обращением в арбитражный суд с заявлением

опризнании должника банкротом, так и с рассмотрением его обоснованности (ст. ст. 39, 40, 42, 48 Закона № 127-ФЗ).

В случае признания обоснованным заявления о признании должника банкротом и введения наблюдения арбитражный суд устанавливает размер требований данного кредитора и включает его в реестр требований кредиторов должника.

Впоследствии заявитель по делу о банкротстве вправе неоднократно предъявлять требования о включении в реестр, которые рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным ст. ст. 71, 100 Закона № 127-ФЗ.

Если же конкурсный кредитор, являющийся заявителем по делу о банкротстве, уступает требования, установленные различными судебными актами, нескольким лицам, то логично предположить, что права и обязанности заявителя могут перейти к тому цессионарию, который приобрел требование, послужившее основанием для установления признаков неплатежеспособности должника при введении первой процедуры банкротства.

Представляется, что уступка иных требований, включенных в реестр после введения первой процедуры банкротства и первого установления просроченной задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, скорее всего, не приведет к возникновению прав и обязанностей заявителя по делу о банкротстве.

Обязанности заявителя при уступке распределяются пропорционально требованиям

На практике зачастую возникает вопрос, касающийся установления процессуального правопреемства заявителя по делу о банкротстве в отношении нескольких лиц.

Мнения практикующих юристов в отношении данной ситуации расходятся. Одни считают, что права и обязанности заявителя по делу о банкротстве могут перейти к процессуальному правопреемнику, только если уступлено все требование заявителя целиком (одному или нескольким лицам). Другие полагают, что, уступая требование частично, заявитель таким образом распределяет бремя ответственности пропорционально размеру уступленного требования.

Конечно, первый вариант является более простым, так как предполагается, что смена заявителя по делу о банкротстве произойдет при полной уступке требования и утрате материального интереса к процедуре банкротства.

Второй же вариант преследует цель более справедливого распределения объема прав и обязанностей заявителя относительно предполагаемой к получению выгоде и удовлетворения

требований кредитора в зависимости от их размера. Например, кредитор-заявитель уступил 99% своего требования, оставив незначительную часть — 1%. При этом он вправе рассчитывать на погашение оставшегося у него требования, и в этой же пропорциональной части он будет нести

обязанность по возмещению судебных расходов. Тогда как основная часть расходов возлагается на кредитора, владеющего большей частью изначального требования заявителя.

С учетом приведенного полагаем, что наиболее прагматичным и удобным в судебной практике является первый вариант, не требующий точного подсчета пропорций у каждого лица — правопреемника кредитора, который одновременно является заявителем по делу о банкротстве.

Сохраняя за собой часть первоначально установленного требования, кредитор продолжает участвовать в процедуре банкротства, которую он же и инициировал.

При этом, обращаясь в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, кредитор должен был предполагать возможное наступление негативных последствий для себя в случае отсутствия имущества и средств у должника, достаточных для ведения процедуры банкротства. Поэтому своеобразная материальная ответственность за ведение процедуры банкротства не должна утрачиваться и в случае уменьшения размера требования заявителя. Ведь подобное уменьшение происходит по его воле и с его согласия.

Вместе с тем здесь возможно обсудить нижний предел оставшихся у заявителя требований применительно к минимально возможному размеру просроченной задолженности, которая позволит инициировать процедуру банкротства должника (п. 2 ст. 33 Закона № 127-ФЗ). Например, если размер требования к должнику — юридическому лицу останется ниже 100 тыс. руб. Хотя, указанная конструкция далеко не безупречна с точки зрения дисциплинирования лиц, которые участвуют в деле о банкротстве.

Принимая во внимание очень серьезные последствия введения процедуры банкротства в отношении того или иного лица, прежде чем обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, заявитель должен взвесить все возможные варианты дальнейшего развития дела о банкротстве.

При этом четкое понимание возможной ответственности за несение судебных расходов по делу вне зависимости от изменения размера первоначально установленного требования, безусловно, является одним из фильтров недобросовестного поведения кредитора.

Уступка требования заявителя в полном объеме нескольким лицам и вхождение их в процесс по делу о банкротстве влечет распределение прав и обязанностей заявителя пропорционально установленным требованиям. Вопрос о солидарной обязанности возмещения судебных расходов здесь ставить было бы неправильно, поскольку распределение судебных расходов в порядке ст. ст. 110, 112 АПК РФ производится в конкретном пропорциональном размере.

В западных правопорядках заявитель не должен оплачивать судебные расходы

Андрей Владимирович Егоров, к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика»

Категория «заявитель» по делу о банкротстве может быть отнесена к числу уникальных российских правовых изобретений, если сравнивать ее с подходами зарубежных правопорядков. Отечественный законодатель связал с данной категорией два вида последствий. Во-первых, это право предлагать для утверждения судом арбитражного управляющего или саморегулируемую организацию арбитражных управляющих. Это право существенно ослаблено на сегодняшний день, если сравнивать с тем, что было 10 лет назад. В то время разворачивались настоящие битвы за право быть заявителем по делу о банкротстве: например, должники (ведь они тоже заявители), узнав, что кредитор обратился с заявлением об их банкротстве, сами бежали подавать заявление, пользуясь тем, что их заявление по процессуальным мотивам должно было рассматриваться быстрее, и т. п. Однако остатки данного права по-прежнему сохраняются в тексте закона. Так, в п. 3 ст. 20.2 Закона № 127-ФЗ закреплено право заявителя выдвигать дополнительные требования к кандидатуре арбитражного управляющего, ведь заявитель поставлен в один ряд с собранием кредиторов и т. п. Даже сама техника Закона № 127-ФЗ сейчас несет черты своей недавней истории, когда у заявителя были особые привилегии. Сейчас уже написано через запятую — «заявитель и иные лица, участвующие в деле о банкротстве», — причем это неграмотная техника из серии «мужчины и иные люди».

А второе правовое последствие обладания статусом заявителя — это несение расходов по делу о банкротстве в случае недостаточности конкурсной массы для покрытия расходов по делу (п. 3 ст. 59 Закона№ 127-ФЗ). Это печально известная норма, также не знакома большинству развитых зарубежных правопорядков. Как правило, в них исходят из того, что, если денежных средств в конкурсной массе не достаточно даже для оплаты проведения дела, их либо доставляют кредиторы, либо дело о банкротстве прекращается. Это простое и эффективное решение.

Но нашему законодателю оно почему-то не приглянулось. Показалось слишком простым, видимо. И было придумано решение о возложении расходов на заявителя. Дальше, правда, пришлось решать многочисленные проблемы. Первая проблема заключалась в том, что арбитражные управляющие перестали экономить средства и ставить вопрос об их нехватке перед кредиторами. Они работали в свое удовольствие, понимая, что в случае чего расходы им оплатит заявитель (чаще всего речь шла о ФНС России как уполномоченном органе). Пришлось решать эту ситуацию разъяснениями ВАС РФ.

В статье С. Ю. Каплина рассматриваются еще два практических затруднения. Во-первых, это попытки заявителя уйти от ответственности за судебные расходы, уступив требование в пользу какого-нибудь несостоятельного лица, с которого их все равно не получится возместить. Эти попытки, в свою очередь, основаны на представлении о том, что к приобретателю права переходят все права и обязанности заявителя. В этом усматривается существенное отступление от канонов правопреемства, поскольку с переходом права связывается и переход долга к приобретателю права. При этом гарантии защиты кредитора (каковой в аспекте судебных расходов является конкурсная масса) никак не соблюдаются. Согласие на перевод долга на новое лицо не требуется. Автор пытается поставить барьер для такого рода действий при помощи ст. 10 ГК РФ. Данная статья, разумеется, может помочь ввиду своего универсального характера, но далеко не всем и не всегда. Как суд разберет, было ли злоупотребление правом, когда будет рассматривать заявление о процессуальном правопреемстве? Он будет исследовать имущественное положение цессионария? Или возложит бремя доказывания его состоятельности на цедента (первоначального заявителя)?

Вторая проблема — это уступка права в части. Сделать всех приобретателей права долевыми должниками в части судебных расходов по делу о банкротстве — значит, еще больше усложнить дело. Допустим, требование разбито на 10 частей. Конкурсному

управляющему придется провести в десять раз больше судебных процессов по взысканию судебных расходов? Какое-то очень неэкономичное решение.

Сплошь все непростые вопросы. Может быть, не так уж неправы западные законодатели, когда они избавляют своих судей от подобных вопросов, не допуская возложения расходов на заявителя?

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Егор Сергеевич Косарев

главный специалист Отдела правового сопровождения деятельности и имущественных отношений ФГУП «Спецстройтехнологии» при Спецстрое России»

Когда отсутствие разрешения на строительство не является административным правонарушением

Какие ошибки почты помогут оспорить постановление о привлечении к ответственности

Как орган надзора должен сообщить о предстоящей проверке

По данным различных источников, с начала 2015 года в России наблюдается снижение объема строительно-монтажных работ1. На этом фоне заметно и снижение дел об административных правонарушениях по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, связанных со строительством или реконструкцией объектов капитального строительства без разрешения, когда оно необходимо.

При этом если количество рассматриваемых судами первой инстанции дел за данное правонарушение сократилось (495 дел за I полугодие 2013 года, 485 дел за I полугодие 2014 года и 425 дел за I полугодие 2015 года), то вот в апелляционных судах обратная тенденция — количество дел только возрастает (145 дел за I полугодие 2013 года, 157 дел за I полугодие 2014 года, 174 дела за I полугодие 2015 года).

Такой диссонанс объясняется, в первую очередь, спецификой привлечения лиц к административной ответственности за указанное правонарушение. Так, довольно частым

основанием для отмены постановления органа государственного контроля или решения арбитражного суда является банальное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности. Не является исключением и привлечение к ответственности лишь по формальным признакам, без учета фактических обстоятельств дела.

Анализ судебной практики показывает, что застройщик или подрядчик не всегда виновен во вменяемом ему правонарушении, а если в его действиях и есть нарушение требований российского законодательства, то это еще не означает, что ему придется платить штраф.

За строительство без разрешения несет ответственность не только застройщик, но и подрядчик

Объективной стороной указанного правонарушения является осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления данной деятельности предусмотрено получение такого разрешения (ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ).

По общему правилу заявление о выдаче разрешения на строительство в уполномоченные органы должен направлять застройщик (ч. 7 ст. 51 ГрК РФ). А застройщиком, в свою очередь, признается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта (п. 16 ст. 1 ГрК РФ).

Таким образом, раз обязанность по получению разрешения на строительство возлагается именно на застройщика, то именно застройщик должен быть субъектом правонарушения по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Однако осуществлять строительство либо реконструкцию объекта капитального строительства может не только сам застройщик, но и привлекаемое им на основании договора физическое или юридическое лицо, которому и должно быть передано разрешение на строительство (ч. 3 и ч. 4 ст. 52 ГрК РФ). Поэтому органы государственного контроля привлекают к административной ответственности не только застройщиков, но и подрядчиков.

Эту точку зрения разделял в свое время и ВАС РФ. В одном из разъяснений было указано, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, может является не только застройщик (заказчик по договору строительного подряда), но и иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов

капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство (абз. 2 п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Эта правовая позиция прочно укоренилась в судебной практике (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 11.02.2014 по делу № А32-2371/2013, Московского округа от 12.06.2014 по делу № А40-138297/13, АС Центрального округа от 27.04.2015 по делу № А35-5737/2014).

Дополнительно стоит отметить и то, что за осуществление строительства или реконструкции объекта без получения соответствующего разрешения к административной ответственности могут быть привлечены одновременно и заказчик (застройщик), и подрядчик.

Практика. Заказчик заключил с подрядчиком договор подряда на строительство жилого дома. Прокуратура в ходе проверки установила, что строительство шло без разрешения. По результатам проверки акты о нарушении градостроительного законодательства были составлены как в отношении заказчика, так и подрядчика. Обе компании привлекли к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ. Суд признал их виновными и каждой назначил наказание в виде штрафа в размере 500 тыс. руб. Апелляция оставила решения в силе. Кассационный суд также подтвердил, что несмотря на то, что именно на застройщике лежит обязанность организовать получение разрешения на строительство, к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ могут быть привлечены одновременно и заказчик, и подрядчик (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.01.2012 по делу № А03-18521/2011).

В практике встречаются и другие судебные акты с аналогичной позицией судов (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2012 по делу № А03-18630/2011 , Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2014 по делу № А07-16962/2014).

Надзорный орган может ошибочно привлечь к ответственности за работы, для которых не требуется разрешение на строительство

Если административный орган нарушит процессуальные требования КоАП РФ, то ему откажут в привлечении нарушителя к ответственности. Еще один вариант развития событий при нарушении процессуальных требований — признание незаконным или отмена постановления административного органа, если нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (п. 10 постановления Пленума ВАС

РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Как ни странно, но в судебной практике встречаются дела, в которых суды отменяют вынесенные постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, либо отказывают в привлечении к административной ответственности на том лишь основании, что надзорный орган не доказал факт осуществления строительства или реконструкции объекта капитального строительства, для осуществления которого требуется получение разрешения на строительство.

Так, в силу частей 1 , 2 ст. 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных ч. 17 данной статьи. Вместе с тем органы государственного контроля при проведении проверок соблюдения градостроительного законодательства руководствуются приказом Минрегионразвития России от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству,