Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 8, август 2015

Несоответствие заверений фактическим обстоятельствам в английском и американском праве влечет деликт, который именуется введением в заблуждение. При этом, в зависимости от умысла, различают умышленное введение в заблуждение или обман, неосторожное введение в

заблуждение, а в некоторых случаях — невиновное введение в заблуждение. От разновидности указанного деликта зависит возможность применения различных способов защиты.

Само по себе наличие в договоре заверений, которые не соответствуют действительности, не свидетельствует о наличии умысла у стороны, предоставившей такие заверения. Сторона, например, может добросовестно заблуждаться в наличии тех или иных обстоятельств. Из содержания п. 3 ст. 431.2 ГК РФ следует, что предоставление недостоверных заверений может являться как обманом ( ст. 179 ГК РФ ), так и введением в заблуждение ( ст. 178 ГК РФ ).

Между тем неудачная формулировка в решении суда, которая приведена выше, позволяет прийти к выводу, что предоставление недостоверных заверений всегда является обманом, что не соответствует действительности. Хотя, конечно, важно учитывать, что данное решение суда было вынесено до внесения изменений в ГК РФ в части регулирования института заверений. Тем не менее данное дело является положительным с точки зрения защиты гражданских прав и законных интересов покупателя.

Очевидно, что сделки по приобретению акций (долей) сопровождаются и будут сопровождаться риском приобретения некачественного актива. Причем судебная практика по вопросу защиты прав покупателей к настоящему моменту не является единообразной. Но недавно закрепленный в ГК РФ институт заверений дает возможность покупателям включать описание критических характеристик компании-цели (в виде заверений) в соответствующие соглашения. Продавцам же следует более внимательно относиться к данным ими заверениям.

Хочется надеяться, что использование заверений сделает инвестирование посредством приобретения акций (долей участия) менее рисковым, что позволит увеличить количество инвестиций в нашу страну.

1 URL: http://maxi-group.nlmk.ru/istoriya-konflikta/1-uchet-debitorskoj-zadolzhennosti.

Какие акции считаются качественными при продаже?

Которые предоставляют их владельцу соответствующие корпоративные права

Стоимость которых существенно не изменяется в течение года с момента продажи

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

БудашевскийМихаил Андреевич

юрист компании «Хренов и партнеры»

Какие условия договора свидетельствуют о причинении ущерба обществу

В каких случаях явно заниженная цена не позволит оспорить сделку Как нерыночные условия сделки выявят недобросовестного контрагента

С 1 сентября 2013 года у участников общества, генеральный директор которого совершил сделку на явно невыгодных для общества условиях, появилась новая возможность защитить свои права: они могут оспорить такую сделку на основании п. 2 ст. 174 ГК РФ. Эта норма позволяет ссылаться на факт причинения ущерба обществу и на недобросовестность контрагента по сделке.

Совокупность данных обстоятельств служит основанием для признания сделки недействительной. При этом норма применима к оспариванию только тех сделок, которые были совершены после 01.09.2013 (даты вступления в силу Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», которым были внесены соответствующие изменения). Таким образом, на данный момент подходы судебной практики к применению этого основания оспаривания сделок еще только формируются. Однако уже есть отдельные случаи, когда суды применяли это основание недействительности сделки (или, напротив, прямо отказывались применять его). Соответственно, хозяйствующим субъектам важно понимать мотивировку суда в подобных спорах, чтобы эффективно защищать себя от действий недобросовестных руководителей.

Неэквивалентность цены сама по себе не позволит оспорить сделку

Для оспаривания сделки по п. 2 ст. 174 ГК РФ необходимо доказать наличие следующих условий:

1)причинение ущерба интересам юридического лица в результате совершения сделки;

2)недобросовестность контрагента по сделке, а именно:

(а) сговор контрагента с генеральным директором стороны сделки;

(б) случай, когда контрагент знал или должен был знать о явном ущербе для общества, которое является стороной сделки.

ЦИТАТА: «Сделка, совершенная… действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам… юридического лица, может быть признана судом недействительной…, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для… юридического лица либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях… органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам… юридического лица» (п. 2 ст. 174 ГК РФ).

Анализ судебной практики показывает, что наиболее часто в обоснование причинения ущерба интересам общества истцы — участники общества ссылаются на неэквивалентность встречного предоставления, полученного по сделке, и (или) на согласование сторонами условия об отсрочке платежа на нетипичных условиях (как правило, оспариваются договоры купли-продажи акций или долей участия либо договоры аренды).

Суды оценивают такие доводы истцов следующим образом.

Неэквивалентность встречного предоставления может свидетельствовать о причинении обществу ущерба, если ей сопутствуют иные явно нетипичные условия договора (например, условие о беспроцентной рассрочке платежа на срок более года) и (или) особые фактические

обстоятельства (например, утрата обществом единственного или основного объекта, приносившего прибыль) (постановления АС Уральского округа от 17.11.2014 по делу № А60-1731/2014 (этим постановлением дело было направлено на новое рассмотрение — акты судов нижестоящих инстанций, не усмотревших в деле доказательств наличия ущерба, были отменены), Северо-Западного округа от 14.04.2015 по делу № А56-65107/2014 , от 06.05.2015 по делу № А56-56225/2014) .

Однако в тех случаях, когда неравноценность встречного предоставления являлась единственным обстоятельством, на которое ссылался истец, арбитражные суды еще ни разу не признавали оспариваемые сделки недействительными со ссылкой на п. 2 ст. 174 ГК РФ.

При этом участникам обществ, которые намерены ссылаться в суде на неэквивалентность встречного предоставления по сделке, важно учитывать следующее обстоятельство: к документам, подтверждающим отклонение закрепленной в договоре цены от рыночного уровня цен, суды относятся достаточно требовательно.

Так, АС Северо-Западного округа отказался принимать в качестве доказательства экспертное мнение. Суд указал, что данный документ не является ни заключением эксперта, ни консультацией специалиста в процессуальном смысле. Он не соответствует законодательству

РФ об оценочной деятельности, не отвечает федеральным стандартам оценки ни по форме, ни по содержанию (постановление от 10.03.2015 по делу № А56-21726/2014).

Вдругом деле АС Московского округа отклонил ссылку истца на отчеты, выполненные в рамках экспертизы, сославшись на то, что эксперты не учли доход арендатора от сдачи имущества в субаренду (предметом оспаривания являлось дополнительное соглашение к договору аренды, которым увеличивался размер арендных платежей) (постановление от 11.12.2014 по делу № А40-22371/ 14-28-192).

Врамках еще одного дела АС Северо-Западного округа не принял отчеты об оценке рыночной стоимости зданий в качестве достоверных доказательств, поскольку, по мнению суда, эти отчеты не учитывали ненадлежащее санитарно-эпидемиологическое состояние участка, на котором расположены здания (постановление от 27.01.2015 по делу № А56-73930/2013).

Таким образом, ссылка на неэквивалентность встречного предоставления по договору может быть использована участниками общества для доказывания наличия ущерба — но не сама по себе, а в совокупности с иными обстоятельствами.

Также компаниям следует учитывать, что, несмотря на наличие признаков убыточности сделки, суд может отказать в иске — в том случае, если посчитает сделку экономически оправданной.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного суда РФ, содержащимся в п. 93 постановления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой

Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление Пленума ВС № 25), суд может прийти к такому выводу в следующих случаях:

совершение сделки было способом предотвращения еще больших убытков для общества;

сделка, хотя и являлась сама по себе убыточной, была частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых общество получило выгоду;

невыгодные условия сделки были результатом взаимных равноценных уступок в отношениях с контрагентом, в том числе по другим сделкам.

Отсрочка платежа подтвердит ущерб обществу в совокупности с иными обстоятельствами

Достаточно часто участники общества в качестве доказательства причинения ущерба совершенной директором сделкой ссылаются на отсрочку оплаты по договору на нетипичных условиях (как правило, на срок около года и более, при этом на беспроцентной основе). Как и в случае с неравноценностью встречного предоставления, в совокупности с иными обстоятельствами такая отсрочка нередко толковалась судом как подтверждение факта причинения ущерба.

Наиболее ярким примером здесь является дело об оспаривании договоров купли-продажи акций общества «Аэропорт „Кольцово“» (определение ВС РФ от 08.05.2015 по делу № А60-14063/2014). Согласно материалам дела по двум договорам было продано более 60 тыс. акций общества; общая цена сделок составила около 1,7 млрд руб. В обоснование возникновения у общества-продавца ущерба от совершения сделки истец ссылался на то, что в договоре продавец и покупатель согласовали нетипичное для столь крупных сделок условие — беспроцентную отсрочку платежа по договору на 12 месяцев.

Дополнительным обстоятельством, также повлиявшим на вывод суда о возникновении ущерба в результате сделки, стало отступление сторон от диспозитивной нормы п. 5 ст. 488 ГК РФ: стороны прямо предусмотрели, что акции до их оплаты покупателем не находятся в залоге у продавца. В результате, как справедливо отметили суды, покупатель приобретает возможность

распоряжаться акциями до их оплаты (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2014 по делу № А60-14063/2014).

В то же время в другом деле отсрочка оплаты по договору на 3 года была единственным обстоятельством, на которое ссылался истец в обоснование причиненного сделкой ущерба. При этом сумма, подлежащая уплате по договору, составляла около 12 млн руб. В результате суды трех инстанций отказали в удовлетворении заявленных требований (решение АС Московской области от 10.02.2014 по делу № А41-68629/13, постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2014 по делу № А41-68629/13, АС Московского округа от 19.08.2014 по делу № А41-68629/13).

Таким образом, участникам обществ, желающим оспорить сделку по п. 2 ст. 174 ГК РФ, нужно быть

готовыми продемонстрировать суду именно совокупность обстоятельств, которые бы свидетельствовали о причинении ущерба интересам общества.

Контрагент должен знать о причинении ущерба сделкой, если он очевиден для обычного участника оборота

Помимо факта причинения ущерба обществу для оспаривания сделки по п. 2 ст. 174 ГК РФ необходимо также доказать недобросовестность контрагента. При этом сделка может быть признана недействительной в следующих случаях:

установлено, что другая сторона сделки знала или должна была знать о причинении явного ущерба обществу в результате сделки;

установлено наличие обстоятельств, которые свидетельствуют о сговоре либо об иных совместных действиях директора и другой стороны сделки в ущерб интересам общества.

С учетом сказанного выше возможны несколько подходов к доказыванию недобросовестности контрагента.

Первый — доказывание того, что, исходя из условий сделки, контрагент должен был знать о явном ущербе, который причинит обществу эта сделка.

Второй — характеристика отношений контрагента с генеральным директором с точки зрения возможности предполагать наличие сговора между ними.

Третий — прямое установление сговора генерального директора и контрагента по сделке.

Нетрудно заметить, что второй подход подразумевает не столько получение четких, однозначных выводов, сколько построение рассуждений, в конечном счете основанных на предположениях. А это, в свою очередь, резко повышает степень усмотрения судов при их оценке. Третий же подход довольно сложно реализовать на практике: стороны, вступающие в сговор, очевидно, стремятся скрыть это от других лиц. В силу этого напрямую доказать сговор между генеральным директором общества и контрагентом по сделке, как правило, невозможно.

Как видим, в практических целях именно первый из указанных способов доказывания в наибольшей степени отвечает потребностям истцов, оспаривающих сделку со ссылкой на п. 2 ст.

174 ГК РФ. На такой подход, по сути, ориентировал участников оборота и Пленум ВАС РФ. В своих разъяснениях он указал, что другая сторона должна знать о наличии явного ущерба в том случае, если это было очевидно для любого обычного контрагента в момент заключения сделки (п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»). При этом о наличии явного

ущерба для общества свидетельствует совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например, если предоставление, полученное по сделке обществом, в два или более раз ниже стоимости предоставления, совершенного обществом в пользу контрагента. Схожие разъяснения были включены и в п. 93 Постановления Пленума ВС № 25.

Как показывает текущая судебная практика, именно этот подход и возобладал при оспаривании сделок со ссылкой на п. 2 ст. 174 ГК РФ.

Так, весьма показательна формулировка, использованная Арбитражным судом Свердловской области при рассмотрении упомянутого выше дела о продаже акций компании «Аэропорт „Кольцово“». Суд согласился с доводами участников общества-продавца о том, что любой разумный контрагент при совершении сделки на подобных условиях (имеется в виду отсрочка оплаты акций на 12 месяцев) должен был проявить осмотрительность и уточнить, по какой причине общество со стопроцентным участием субъекта РФ предоставляет такую отсрочку. Впоследствии данная формулировка в различных вариациях была воспроизведена и вышестоящими инстанциями, рассматривавшими это дело.

Еще более категорично по схожему поводу высказался Арбитражный суд Северо-Западного округа: «Содержание договора цессии не предположительно, как счел апелляционный суд, а очевидно свидетельствует о совершении сделки в ущерб интересам общества и о безусловной

осведомленности об этом компании, которой положения договора цессии позволяли достоверно знать о явном ущербе, причиняемом сделкой обществу» (постановление от 06.05.2015 по делу № А56-56225/2014).

Из приведенного можно заключить, что интересам истцов, желающих оспорить сделку со ссылкой на п. 2 ст. 174 ГК РФ, в наибольшей степени отвечает доказывание явно нерыночного характера условий сделки. Это обстоятельство расценивается судами и как доказательство наличия ущерба для общества, и как свидетельство недобросовестности контрагента (который должен понимать нерыночный характер условий).

С другой стороны, если доказать «явную нерыночность» условий не удается, положение истцов значительно осложняется: в этом случае нужно напрямую доказывать сговор генерального директора и другой стороны сделки. Тем не менее, если компании удастся доказать наличие такого сговора, сделка может быть признана недействительной (п. 93 Постановления Пленума ВС № 25).

Исходя из этого, в случае, когда условия договора очевидным образом указывают на нерыночный характер сделки, заключенной генеральным директором, наиболее эффективной для целей оспаривания такой сделки будет именно норма п. 2 ст. 174 ГК РФ. В то же время, если от обычных сделок данную сделку отличает только одно конкретное условие (даже такое важное условие договора, как цена), этого будет недостаточно для успешного оспаривания сделки. В этом случае на помощь приходят иные механизмы оспаривания сделок — например, институт сделок с заинтересованностью. Вместе с тем, если сделка с заинтересованностью была одобрена

в установленном порядке, но все равно причинила обществу ущерб, она может быть оспорена по п.2 ст.174 ГК РФ (п. 93 Постановления Пленума ВС № 25).

Таким образом, складывающаяся практика применения п. 2 ст. 174 ГК РФ позволяет говорить о том, что данная норма уже является достаточно эффективным механизмом оспаривания сделок. Но, разумеется, следует помнить и о том, что, как и всякая правовая норма, п. 2 ст. 174

ГК РФ не является панацеей. Тем более что оспаривание сделки должно быть не общим правилом, а крайней мерой, применяемой лишь в исключительных случаях.

Можно ли оспорить сделку, совершенную гендиректором, на основании неэквивалентности цены?

Да, если цена сделки существенно ниже рыночной Нет, так как это противоречит принципу свободы договора

БАНКРОТСТВО

Екатерина Николаевна Абашеева

магистр права (РШЧП), консультант Управления развития инфраструктурных организаций и инструментов финансовых рынков Департамента развития финансовых рынков Банка России

Теплова Ирина Владимировна

ведущий эксперт Департамента развития финансовых рынков Банка России

Для каких сделок применяется ликвидационный неттинг

Как ликвидационный неттинг соотносится с зачетом требований Допустим ли ликвидационный неттинг в сделках между компаниями

Институт ликвидационного неттинга традиционно рассматривается в качестве инструмента финансового рынка, позволяющего сокращать риски ликвидности и кредитные риски сторон по сделкам. Как результат, он способствует поддержанию стабильности финансовой системы1. Следствием такого подхода является закрепление положений, содержащих стимулы для

применения участниками финансового рынка данного института, например, для банков в виде уменьшения нагрузки на капитал2.

Наряду с признанием положительного эффекта ликвидационного неттинга в настоящее время

влитературе ведутся дискуссии о негативных последствиях применения рассматриваемого инструмента3. Как правило, доводы оппонентов сводятся к противопоставлению необходимости защиты интересов третьих лиц с интересами отдельных участников финансового рынка, которые благодаря институту ликвидационного неттинга получают известную степень приоритета

вбанкротстве. Особенно остро данная проблема стоит в правопорядках, содержащих генеральное

правило о запрете зачета в банкротстве4, что создает явный приоритет контрагентов по финансовым сделкам перед иными кредиторами банкрота.

Три этапа ликвидационного неттинга

В настоящей статье мы бы хотели акцентировать внимание на отдельных проблемах применения ликвидационного неттинга по российскому праву.

Ликвидационный неттинг представляет собой правовую конструкцию, использование которой связано с наступлением определенного неблагоприятного события, которое может привести к неисполнению стороной своих обязательств по договору. Стороны самостоятельно в рамках договора определяют перечень событий, являющихся так называемыми триггерами5, а также порядок и условия проведения ликвидационного неттинга. Таким образом, положение

оликвидационном неттинге имеет договорный характер и зависит от усмотрения сторон. Исключение составляют дополнительные законодательные требования к ликвидационному неттингу для случая несостоятельности одной из сторон, в силу того, что положением

оликвидационном неттинге в банкротстве может нарушаться общий принцип равенства кредиторов в части удовлетворения требований (pari passu).

Применение соответствующих договорных триггеров в целом характерно для финансовых сделок. Так, в качестве наиболее распространенного понижающего триггера (downgrade triggers) можно выделить условие о прекращении договора и уплате рыночной цены, в случае, если кредитный рейтинг одной из сторон упадет ниже установленного уровня. Помимо защиты интересов участников путем снижения кредитного риска использование данного механизма имеет и обратную сторону медали, так как большое количество контрактов с понижающими триггерами может привести к преждевременному банкротству компании6.

В этой связи отдельный интерес представляет общий комментарий7 к проекту Принципов, в котором указано, что эффект, который оказывает институт ликвидационного неттинга

на системный риск, в действительности имеет двойственный характер: он может как понижать системный риск, так и повышать его, увеличивая нагрузку на финансовый рынок. В результате было предложено отразить в преамбуле к Принципам не только преимущества института ликвидационного неттинга, но и его основные недостатки.

Аналогичные выводы сделал профессор П. Пач в рамках изучения вопроса соотношения действия соглашения о неттинге как договорного способа снижения риска, с одной стороны, и применения необходимых регуляторных мер в части «автоматизма» ликвидационного неттинга, — с другой8. По мнению профессора, финансовый кризис дал ясно понять, что автоматическое применение соглашений о неттинге имеет не только положительные, но и отрицательные последствия, которые, в свою очередь, могут привести к обратному результату, то есть повышению системного риска9.

Как представляется, данная аргументация еще раз подтверждает зависимость формирования надлежащего регулирования от всестороннего исследования института ликвидационного неттинга, в том числе в части таких сложных вопросов, как достижение оптимального соотношения принципа свободы договора и регуляторных мер, баланса прав контрагентов по сделкам на финансовом рынке и интересов их кредиторов.

Ликвидационный неттинг доступен в большинстве стран

Сложно спорить с тем, что глобализация мирового финансового рынка влечет за собой необходимость гармонизации законодательства. В качестве первого шага в данном направлении необходимо выделить разработанный Ассоциацией свопов и деривативов (International Swaps and Derivatives Association Inc. (ISDA)) в 1996 году Модельный закон «О неттинге» (Model Netting Act)*, ставший основой ликвидационного неттинга в ряде стран**.

В настоящее время возможность осуществления ликвидационного неттинга признается в большинстве стран мира***. Наибольшая активность законотворческого процесса в данной области была обусловлена известными событиями 2007–2009 годов.

Однако подходы, опосредующие такое признание, а также правовые последствия существенным образом отличаются. Так, в ряде стран, допускающих зачет в банкротстве****, например в Великобритании, не требуется отдельного нормативного закрепления возможности применения ликвидационного неттинга. В других странах, где, как и в России, установлен запрет на зачет в банкротстве, соответствующие положения о ликвидационном неттинге закреплены в банкротном законодательстве в качестве исключения из общего правила. Необходимо признать, что разобщенность в подходах не добавляет стабильности в вопросе применения рассматриваемого института, что особенно остро проявляется при трансграничных сделках.

Значительную роль в вопросе гармонизации подходов к регулированию ликвидационного неттинга, имплементации в национальное законодательство соответствующих норм сыграли правовые рекомендации и принципы, разработанные Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международным институтом унификации частного права в Риме (УНИДРУА). В частности, ЮНСИТРАЛ в 2004 году подготовил ряд рекомендаций в части ликвидационного неттинга5*. Спустя практически десятилетие, в мае 2013 года, на базе УНИДРУА была реализована идея унифицированного подхода к регулированию института ликвидационного неттинга в формате восьми Принципов, которым должен следовать законодатель при разработке положений о ликвидационном неттинге (далее — Принципы)6*. Исходный проект Принципов состоял из девяти принципов. Однако на последней межправительственной конференции, посвященной окончательному утверждению Принципов, принцип в отношении коллизионных норм для целей ликвидационного неттинга был исключен7*. Данное обстоятельство говорит об определенных сложностях в достижении консенсуса в части регулирования трансграничных отношений, несмотря на высокую степень важности такого регулирования, поскольку сделки с иностранным элементом являются стандартной практикой на финансовом рынке.

* Последняя редакция данного документа датирована 2006 годом, см.: ISDA, Model Netting Act. Version 2. Memorandum on the Implementation of the Model Netting Act, 2006. Режим доступа: https://www2.isda.org/functional-areas/legal-and-documentation/opinions/.

**Шамраев А. В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. 2-е изд., стер. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2010. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

***Allen&Overy, Global law intelligence unit, Global law maps, Map: Close-out netting on insolvency (доступно по адресу: http://www.ilf- frankfurt.de/fileadmin/_migrated/content_uploads/Islamic_Derivatives_-_Law_Reform_in_Islamic_Jurisdictions_-_Werner.pdf).

****Allen&Overy, Global law intelligence unit, Global law maps, Map: Insolvency set-off (доступно по адресу: http://www.ilf-frankfurt.de /fileadmin/_migrated/content_uploads/Islamic_Derivatives_-_Law_Reform_in_Islamic_Jurisdictions_-_Werner.pdf).

5* Режим доступа: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/05-80724_Ebook.pdf.

6* Режим доступа: http://www.unidroit.org/english/principles/netting/netting-principles2013-e.pdf.

7* Более подробно об этом см.: Paech P. Close-out Netting, Insolvency Law and Conflict-of-Laws. LSE Law, London School of Economics and Political Science Law Department, Society and Economy Working Papers, 2014. Р. 2–3.

Для более наглядного дальнейшего рассмотрения проблематики института механизм ликвидационного неттинга можно условно разделить на следующие этапы10:

досрочное прекращение сделок (early termination) с контрагентом, в отношении которого наступило предусмотренное положением о ликвидационном неттинге событие (defaulting mcounterparty);

оценка (valuation) всех сделок с таким контрагентом и приведение всех сделок к единой валюте (conversion);

зачет разнонаправленных требований и определение нетто-обязательства (close-out amount) (см. рис.).

Несмотря на то, что третий этап приведенного выше механизма ликвидационного неттинга указывает на его зачетную природу, вопрос о правовой природе является дискуссионным на протяжении, как минимум, последних 20 лет. Как отмечает Ж. Бенджамин, «указанная проблема породила большое количество обсуждений с одной стороны и отсутствие выводов с другой"11.

Ликвидационный неттинг похож на «расширенный зачет»

Теоретические рассуждения о природе ликвидационного неттинга служат исключительно прикладной цели, а именно направлены на возможность разрешения различных спорных вопросов посредством применения соответствующих норм по аналогии. Это особенно актуально в свете отсутствия судебной практики по рассматриваемому вопросу.

Сложность в определении правовой природы ликвидационного неттинга заключается в том, что стороны в рамках соглашения о неттинге могут предусмотреть фактически любой порядок определения единого нетто-обязательства. Он может включать как некий определенный способ расчета, так и совокупность способов. Данный подход закреплен в Модельном законе о неттинге ISDA, в Рекомендациях ЮНСИТРАЛ по банкротному законодательству и в Принципах УНИДРУА.

В Федеральном законе от 07.02.2011 № 7 -ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» (далее — Закон № 7 -ФЗ) российский законодатель воспринял определение, предложенное Модельным законом о неттинге ISDA. Неттинг рассматривается как полное или частичное прекращение

обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга12.

В отношении ликвидационного неттинга отсутствует какое-либо легальное определение.

Из анализа норм ст. 4.1 . Федерального закона от 26.10.2002 № 127 -ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127 -ФЗ) и ст. 51.5 Федерального закона от 22.04.1996 № 39 -ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон № 39 -ФЗ) можно сделать вывод, что ликвидационный неттинг представляет собой способ прекращения обязательств по соглашению сторон, в результате которого возникает нетто-обязательство, требуемое к уплате одной из сторон. По аналогии с Законом № 7 -ФЗ можно предположить, что нетто-сумма может быть результатом как зачета, так и иного способа прекращения обязательств, согласованного сторонами в рамках положения о ликвидационном неттинге.

С точки зрения подходов международных организаций, широкая формулировка определения ликвидационного неттинга продиктована необходимостью учета специфики его регулирования в различных правопорядках для цели создания унифицированного подхода к регулированию данного института13. Так, в ключевых выводах к Принципу 214 говорится о том, что определение «положения о ликвидационном неттинге» должно быть широко сформулировано, чтобы охватить

различные виды положений, которыми достигается функционально аналогичный результат, и оно должно быть нейтральным по отношению к различным правовым методам, позволяющим достигнуть результата, которые могут существовать в различных юрисдикциях и в разных стандартных договорах.

В то же время один из членов исследовательской группы по разработке Принципов профессор П. Пач в работе, посвященной проблемам ликвидационного неттинга при трансграничных сделках, отмечает, что для описания в двух словах природы ликвидационного неттинга наиболее подходящим термином будет «расширенный зачет» («extended set-off»)15.

В целом разделяя указанный выше подход, необходимо отметить, что если говорить о соотношении ликвидационного неттинга и зачета в российском правовом поле, в качестве

критериев классического зачета (одностороннего) в смысле ст. 410 ГК РФ, необходимо выделить: встречность, однородность, и наступление срока исполнения обязательств16.

Соотношение этих же критериев с ликвидационным неттингом указывает только на условное совпадение.

Критерий встречности. По смыслу ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается зачетом встречного однородного требования, при этом встречные требования возникают из обязательств, в которых участвуют одни и те же лица, являющиеся одновременно и должниками, и кредиторами

по отношению друг к другу17. По сделкам, заключенным в рамках генерального соглашения, каждая сторона может выступать и как должник, и как кредитор, следовательно критерий встречности обязательств для ликвидационного неттинга может быть выполнен.

Критерии однородности и зрелости. Для классического зачета обязательства должны быть однородными и «созревшими». Ликвидационный неттинг опосредует сначала досрочное прекращение обязательств и признание их наступившими к исполнению (acceleration) (то есть происходит принудительное «созревание» обязательств), затем происходит расчет всех встречных обязательств с приведением к единой единице измерения (то есть происходит принудительное создание однородности обязательств), и только после этого происходит зачет обязательств. Данный механизм, опосредующий собственно сам зачет, и является расширительной составляющей ликвидационного неттинга по отношению к институту классического зачета.

Однако, как указано выше, ликвидационный неттинг по российском праву представляет собой договорной способ прекращения обязательств. В отношении разрешенного российским законодательством в силу принципа свободы договора зачета обязательств по соглашению сторон — взаимозачета — ВАС РФ высказал иную позицию.

Цитата: «Нормы статьи 410 ГК РФ, устанавливающие предпосылки прекращения обязательства односторонним заявлением о зачете, не означают запрета соглашения договаривающихся сторон о прекращении неоднородных обязательств или обязательств с ненаступившими сроками исполнения и т. п." (постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

если в сделке участвует кредитная организация или участник рынка ценных бумаг, неттинг не применим

Исходя из Принципа 3 УНИДРУА за основу разграничения сферы применения ликвидационного неттинга по кругу лиц взята степень рыночного риска, принимаемого на себя соответствующим участником. В Принципах выделены две основные группы участников:

1)квалифицированные участники рынка ценных бумаг* , указанные в подп. «а»–«е» п. 2 Принципа 3;

2)представители государственной власти, к которым отнесены: органы государственной власти, центральные банки и иные.

Преследуя цель «минимальной гармонизации», Принципы содержат рекомендацию об обеспечении в имплементирующих правопорядках возможности применения ликвидационного неттинга в случаях, когда хотя бы одной стороной договоров, обязательства из которых охватываются положением о ликвидационном неттинге, является лицо, отнесенное к одной из вышеуказанных групп.

Представляется, что российский законодатель использовал схожий подход при сопоставлении данных рекомендаций с перечнем лиц, в отношении которых применим ликвидационный неттинг по российскому праву согласно положениям подп. 1 п. 3 ст. 4.1 Закона

№127ФЗ. Так, в указанной норме, с одной стороны, определен довольно широкий перечень лиц, в особенности с учетом формулировки «иное юридическое лицо», которые могут выступать в качестве одной из сторон финансовых договоров для целей применения положений о ликвидационном неттинге. Однако, с другой стороны, данный перечень сужен за счет требования ко второй стороне финансовой сделки, в качестве которой могут выступать только лица, поименованные в абз. 2–6 подп. 1 ч. 3 ст. 4.1 Закона

№127-ФЗ. Это исключает возможность применения ликвидационного неттинга, например, к сделкам, заключенным между юридическими лицами (крупными «корпоратами»**) без посредничества кредитной организации или профессионального участника рынка ценных бумаг. При этом сделки между такими участниками рассматриваются в качестве допустимых для целей ликвидационного неттинга согласно подп. «е» п. 2 Принципа 3. В качестве обоснования в комментариях к Принципам*** приводится довод о наличии потенциально возможного системного риска, который ранее был отмечен в качестве одного из трех элементов, опосредующих применение ликвидационного неттинга

* Отдельный интерес представляет подп. «е» п. 2 Принципа 3, в котором в качестве такого участника выделены квалифицированные «корпораты»: a corporation or other entity that, according to criteria determined by the implementing State, is authorised or supervised as an important participant in the implementing State’s markets in contracts giving rise to eligible obligations.

**В качестве примера таких «корпоратов» можно привести перечень системообразующих организаций (утв. Протоколом заседания Правительственной комиссии по экономическому развитию и интеграции от 05.02.2015 № 1). Режим доступа: http://economy.gov.ru /minec/about/structure/depSectorEconom/2015020801.

***Пункт 50 Комментариев к Принципам см.: UNIDROIT, Principles on the operation of close-out netting provision. Режим доступа: http://www.unidroit.org/english/principles/netting/netting-principles2013-e.pdf.

В поддержку позиции о зачетной природе ликвидационного неттинга можно отметить следующее. На национальном уровне градус дискуссии о соотношении ликвидационного неттинга и зачета во многом зависит от того, допустим ли зачет в банкротстве в каждой конкретной юрисдикции. Так, например, в Великобритании даже при отсутствии соглашения сторон о ликвидационном неттинге эквивалентный результат может быть достигнут за счет автоматического применения зачета в банкротстве, предусмотренного английским законодательством. Подход к ликвидационному неттингу как к разновидности зачета имеет место в Китае. Данный вывод

может быть проиллюстрирован в разъяснениях Верховного Народного Суда от 05.09.2013

«Об отдельных вопросах применения Закона КНР о банкротстве предприятий"18.

Подобный подход имеет важное практическое значение, поскольку при прямом допущении зачета

вбанкротстве не требуется нормативного закрепления возможности осуществления ликвидационного неттинга. Примером обратного подхода, в свою очередь, является российское право, где ликвидационный неттинг рассматривается как исключение из общего запрета на зачет

вбанкротстве, установленное ст. 63 Закона № 127 -ФЗ.

Опосредованно в пользу зачетной природы ликвидационного неттинга хотелось бы привести также следующий аргумент. Как правило, деривативные сделки заключаются на основании рамочных договоров, так называемых генеральных соглашений (единых договоров). К наиболее широко

используемым в мире генеральным соглашениям для заключения указанных сделок относятся генеральные соглашения, соответствующие примерным условиям, разработанным ISDA (ISDA Master Agreement)19. Общей чертой подобных договоров является закрепленный в них принцип единого договора20. Указанный принцип также отдельно выделен в Model Netting Act. Его суть состоит в следующем: генеральное соглашение, а также все заключенные на его условиях договоры в совокупности представляют собой единый договор между сторонами. Нарушение условий хотя бы одного из указанных договоров является нарушением условий всех договоров, заключенных сторонами в рамках генерального соглашения. Применительно к банкротству срабатывание соответствующего триггера влечет за собой автоматическое расторжение либо возможность расторжения всех заключенных на условиях генерального соглашения договоров с последующим расчетом суммы нетто-обязательства. Как указывает Г. Райнер, «объединение отдельных сделок в единый договор превращает их в несамостоятельные позиции единого платежного требования, с тем, чтобы избежать конфликта с какими-либо запретами зачетов при банкротстве"21.

Представляется, что использование подобной конструкции для целей обхода прямого законодательного запрета на зачет является довольно сомнительной защитой. Однако необходимо отметить, что первоначальная редакция соответствующей стандартной документации на российском рынке, включающая в себя примерные условия договора о срочных сделках

на финансовых рынках, генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках22, датированная 2009 годом, уже содержала соответствующие положения о ликвидационном неттинге. Поправки в Закон № 127 -ФЗ, легализующие ликвидационный неттинг, вступили в силу только в 2011 году.

Разработчики отмечали, что «участники рынка должны самостоятельно провести анализ юридических рисков, возникающих из заключаемых ими сделок с точки зрения судебной защиты в отношении ликвидационного неттинга"23.

Видимо, расчет был на возможность срабатывания описанного принципа о единстве договора.

Говоря о правовой природе ликвидационного неттинга, необходимо сказать несколько слов

о подходе, рассматривающем данный институт как институт sui generis. Сторонники указанного подхода акцентируют внимание на различии именно ликвидационного неттинга и зачета, при одновременном допущении схожести обычного (расчетного) неттинга и зачета. В качестве основных отличий, свидетельствующих об уникальной природе ликвидационного неттинга, выделены указанные выше признаки (наличие дополнительных этапов, а также отсутствие требований к взаимности, «зрелости» и однородности обязательств)24. По нашему мнению, указанный подход может быть целесообразен только в случае, когда отсутствует возможность соотнести ликвидационный неттинг с иными правовыми институтами. На данном этапе это не имеет должного обоснования с учетом выработанных подходов к договорному зачету. Кроме

того, с практической точки зрения такой подход (признание институтом sui generis) не решает проблемы правовой определенности для сторон.

Таким образом, ликвидационный неттинг с учетом «безусловной презумпции экономической выгоды зачета для оборота"25, является отличным подтверждением востребованности конструкции зачета в отсутствие отдельных предпосылок, установленных законом для одностороннего зачета26.

Ликвидационный неттинг применяется к финансовым и обеспечительным сделкам

Ключевым для определения сферы применения ликвидационного неттинга является вопрос о перечне сделок, обязательства из которых подлежат прекращению.

Исходя из системного толкования положений ч. 1 ст. 4.1 Закона № 127-ФЗ, п. 1 ст. 51.5 Закона № 39-ФЗ, к договорам, обязательства из которых подлежат прекращению в порядке ликвидационного неттинга, могут быть отнесены финансовые договоры. Под ними понимаются заключенные на основании генерального соглашения (единого договора) договоры репо, договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, договоры иного вида, объектами которых являются ценные бумаги и (или) иностранная валюта.

Все исследованные правопорядки разделяют указанный подход в части определения области применения ликвидационного неттинга через финансовые договоры. Однако конкретный перечень таких договоров может быть различен. Так, в Великобритании ликвидационный неттинг покрывает максимальное число контрактов27. В Германии область применения ликвидационного неттинга в части сделок определена следующим образом: 1) поставка товаров, имеющих рыночную или биржевую стоимость; 2) оказание финансовых услуг, имеющих рыночную или биржевую стоимость.